3. Діяльність адвоката в процесі підготовки позову

На підставі отриманих повноважень адвокат може пред­ставляти інтереси зацікавлених осіб шляхом звернення до суду та порушення цивільної справи в суді.

До подання позовної заяви адвокат виконує дуже склад­ну й значну за обсягом до процесуальну роботу, яка сто­сується вивчення матеріалів справи і складання заяви.

Матеріали справи складаються з усних пояснень зацікав­лених осіб і наданих ними документів — договорів, свідоцтв, посвідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, листів службового та особистого характеру, які містять відо­мості про обставини, що мають значення для справи. Згідно зі статтею 6 Закону України "Про адвокатуру" адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути вико­ристані як докази у цивільній справі, зокрема:

• запитувати й отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від грома­дян — за їхньою згодою;

• ознайомлюватися на підприємствах, в установах і ор­ганізаціях з необхідними для виконання доручення доку­ ментами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

• отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитувати громадян.

Вивчення матеріалів справи повинно дати адвокату можливість:

• визначити правову природу позову, його елементи та наявність необхідних підстав для реалізації права на по­ дання позову;

• намітити склад сторін та інших осіб, які візьмуть участь у справі, а також інших учасників процесу;

• визначити предмет доказування та докази для їх під­твердження, зібрати їх та подати до суду разом з позовною заявою³.

Позовна заява складається адвокатом у письмовій фор­мі. Позовна заява повинна містити:

1. найменування суду, до якого подається заява; ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подаєть­ся представником, їх місце проживання або місцеперебу­вання, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо та­кий відомий;

3. зміст позовних вимог;

4. ціну позову щодо вимог майнового характеру;

5. виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої ви­моги;

6. зазначення доказів, що підтверджують кожну обста­вину, наявність підстав для звільнення від доказування;

7. перелік документів, що додаються до заяви.

Позовна заява підписується позивачем або його пред­ставником із зазначенням дати її подання. До позовної за­яви додаються документи, що підтверджують сплату судо­вого збору та оплату витрат на інформаційно-технічне за­безпечення розгляду справи.

У разі подання позову особами, які захищають права, свободи та інтереси іншої особи, у заяві повинні бути за­значені підстави такого звернення.

Якщо позовна заява подається представником позивача, до неї додається довіреність чи інший документ, що під­тверджує його повноваження.

Позовна заява, подана після забезпечення доказів або позову, повинна містити також відомості про забезпечення доказів або позову.

Позивач повинен додати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб (крім позовів, що вини­кають з трудових правовідносин, а також про відшкоду­вання шкоди, завданої внаслідок злочину чи каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду).

Суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додер­жання вимог, викладених у статтях 119 і 120 ЦПК України, або не сплачено судовий збір чи не оплачено витрати на ін­формаційно-технічне забезпечення розгляду справи, поста­новляє ухвалу, в якій зазначаються підстави для залишення заяви без руху, про що повідомляє позивачу і надає йому строк для усунення недоліків. Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені у статтях 119 і 120 ЦПК України, сплатить суму судового збору, а також оплатить витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, позовна заява вважається по­даною в день першого її подання до суду. Інакше заява вва­жається неподаною і повертається позивачеві. Крім того, за­ява повертається у випадках, коли:

1. позивач до відкриття провадження у справі подав за­яву про повернення йому позову;

2. заяву подано недієздатною особою;

3. заяву від імені позивача подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

4. справа не підсудна цьому суду;

5. подано заяву про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотри­мання вимог, встановлених Сімейним кодексом України.

Про повернення позовної заяви суддя постановляє ухва­лу. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторно­му зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існува­ти обставини, що стали підставою для повернення заяви.

Суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше, як на підставі заяви, поданої та оформленої в по­рядку, встановленому ЦПК України.

Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:

1. заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивіль­ного судочинства;

2. є такі, що набрали законну силу, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмо­вою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не поз­бавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову;

3. у провадженні цього чи іншого суду є справа зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

4. є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком ви­падків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому самому третейському суді виявився неможливим;

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з лікві­дацією юридичної особи, які є однією зі сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення не­доліків.

Про відкриття провадження у справі чи відмову у від­критті провадження у справі суддя постановляє ухвалу.

Відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом.

Після прийняття позовної заяви виникають цивільно-процесуальні правовідносини за участю адвоката, який на­буває прав і обов'язків процесуального представника.

Процесуальні дії осіб, які беруть участь у справі, а та­кож їх процесуальних представників (у тому числі адвока­та) здійснюються, в основному, на вимогу судді як від­повідь на його дії. Такий взаємозв'язок визначається ха­рактером існуючих цивільно-процесуальних відносин цих суб'єктів. Разом з тим процесуальні дії щодо підготовки цивільної справи до судового розгляду можуть здійснюва­тися з ініціативи процесуальних представників-адвокатів і спрямовуватися на визначення:

• характеру спірних правовідносин;

• обставин, які підлягають встановленню;

• кола осіб, які будуть брати участь у справі;

• відшукання доказів.

Доцільним є використання певних тактичних прийомів роботи із судом, а саме:

• справляти позитивне враження (це підсвідомо діє на суддю і налаштовує його на надання допомоги);

• відвід судді (суддя, який не влаштовує сторону, може бути змінений, а новий суддя слухатиме справу з початку);

• оскарження небажаних дій судді;

• подання клопотань (кожне клопотання суддя має ви­рішити, про що постановляє ухвалу, яка має бути мотивованою; недостатня мотивація може бути підставою для оскар­ження ухвали або рішення суду; крім того, аналіз ухвал суду дає змогу прогнозувати його рішення);

• використання письмової форми звернень до суду;

• заперечення дії судді;

• зауваження щодо технічного запису судового засідання, журналу судового засідання (відповідно до статті 197 ЦПК України, суд під час судового розгляду справи здійснює пов­не фіксування судового засідання за допомогою звукозапису­ вального технічного засобу; при цьому технічна фіксація за­стосовується в усіх без винятку випадках і незалежно від ба­жань учасників процесу та суду. Фіксація ходу судового засі­дання здійснюється також у журналі судового засідання (ч. 2 ст. 198 ЦПК України), зміст якого, порівняно з протоколами судового засідання, які застосовувалися досі, істотно змінив­ся. Відповідно до статті 199 ЦПК України особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися з технічним запи­сом судового засідання, журналом судового засідання та про­тягом семи днів з дня проголошення рішення у справі подати до суду письмові зауваження щодо неповноти або неправиль­ності запису. Відповідно до статті 27 ЦПК України особи, які беруть участь у справі, мають право знімати копії з журналу судового засідання. Згідно зі статтею 199 ЦПК України за­уваження можна подавати лише після завершення розгляду справи; правильність чи неправильність зауважень оціню­ються судом без учинення якихось додаткових процесуаль­них дій для уточнення чи перевірки зауважень (тобто суддя орієнтується на свою пам'ять). Слід зазначити, що новий ЦПК України не передбачає подання зауважень щодо прото­колу окремої процесуальної дії або її технічного запису);

• "замовчування" помилок судді (для подальшого оскаржен­ня рішення);

• звукозапис розгляду справи;

• розгляд справи в присутності глядачів;

• розгляд справи в присутності представників засобів масової інформації;

• формування сприятливої громадської думки (для цьо­го справі слід надати резонансного характеру);

Крім того, В.М. Кравчук зазначає, що велике наванта­ження, відсутність спеціалізації, неналежне матеріально-технічне забезпечення судів, неналежний відбір кандидатів у судді в сукупності сприяють зниженню рівня кваліфікації суддів. Змінити це сторона не може, проте слід враховува­ти можливі наслідки. Автор у зв'язку з цим дає такі реко­мендації:

• перед тим як запропонувати суду правильне, але складне обґрунтування, слід подумати, чи не можна його спростити, адже судді віддають перевагу простим, небага­тослівним рішенням;

• недоцільно застосовувати складну термінологію без її тлумачення;

• слід наводити зміст норми, на яку є посилання;

• до позовної заяви доцільно додавати повні тексти нор­мативних актів, які не належать до "загальновідомих";

• якщо застосовується загальновідоме тлумачення пев­ного юридичного поняття, слід наводити джерело⁴.

Адвокат-представник має право ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відмовили­ся надати їх адвокату добровільно, а також може подавати клопотання про забезпечення доказів та позову (п. 5 ч. 6 та п. 7 ч. 6 ст. 130 ЦПК України), про зміну виду забезпечен­ня позову (ч. 1 ст. 154 ЦПК України).

За умови належно оформлених повноважень на ведення справи в суді адвокат відповідача може використовувати загальні процесуальні засоби для захисту його прав і за­конних інтересів, а також спеціальні процесуальні засоби — заперечення позову або зустрічний позов, оформити їх піс­ля ознайомлення зі змістом заявленого позивачем позову та наданими для його обґрунтування доказами.

Після одержання копій ухвали про відкриття прова­дження у справі і позовної заяви відповідач має право пода­ти суду письмове заперечення проти позову (ст. 128 ЦПК України).