4.Процесуально – правові можливості участі адвоката – представника у поясненні правової позиції свого довірителя, допиті свідків, дослідженні доказів, судових дебатах.

Судовий процес у цивільній справі має свою стратегію і тактику. В.М. Кравчук уважає, що всі стратегії можна поділити на два види: правильні і хибні. Правильна стра­тегія — вирішити спір у суді для захисту порушених чи оспо­рюваних суб'єктивних прав. Хибна стратегія — це вико­ристання права на звернення до суду з метою, що не пов'язана із захистом порушених прав. У таких випадках позивач має такі цілі:

• помститись відповідачеві;

• щось комусь доказати (так звані "справи принципу");

• відволікти увагу та ресурси відповідача від інших проблем;

• створити інформаційний привід;

• затягнути вирішення іншої справи;

• відреагувати на порушення закону та ін. Встановити справжню мету позивача є першочерговим завданням відповідача. Спільною процесуальною метою сторін є вирішення справи на свою користь. Позивач праг­не, щоб суд задовольнив його вимоги до відповідача у пов­ному обсязі, а відповідач — щоб суд відмовив у позові. Якщо справу виграти складно, відповідачі обирають іншу стратегію — не програти, різновидами якої є:

• укладення мирової угоди;

• переконання позивача відмовитися від позову;

• унеможливлення виконання рішення суду на користь позивача¹.

Обрана стратегія втілюється у процесуальній діяльності зацікавлених осіб. Це вже цивільно-процесуальна такти­ка, яку В.М. Кравчук визначає як систему прийомів і за­собів діяльності зацікавленої особи, використання яких за­безпечує найбільш ефективне втілення обраної стратегії під час розгляду цивільної справи в суді.

Систему процесуальної тактики становлять тактичні прийоми — способи діяльності зацікавленої особи, вико­ристання яких з урахуванням конкретної ситуації забезпе­чує найбільш ефективне вирішення окремих завдань.

Тактичні прийоми цивільного процесу В.М. Кравчук класифікує так:

1. За призначенням:

• прийоми нападу (атакуючі);

• прийоми захисту (захисні);

• прийоми роботи із судом та іншими учасниками про­цесу (організаційні);

• прийоми затягування справи;

• прийоми доказування (доказові).

2. За джерелами:

• нормативні (регламентовані нормами процесуального закону);

• психологічні (ґрунтуються на даних психології);

• змішані.

3. За стадіями застосування:

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії пору­шення справи;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії підго­товки справи до розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії судо­вого розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії оскар­ження рішень;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії вико­навчого провадження.

4. За множинністю застосування:

• одноразові (прийом можна застосовувати лише один раз);

багаторазові (прийом можна застосовувати декілька разів упродовж справи).

Вимогами для використання певних тактичних прийомів є:

• законність (тактичний прийом не повинен суперечити закону);

• доцільність (придатність прийому для досягнення за­ планованої мети);

• ефективність (застосування прийому, який з ураху­ванням обставин може дати найкращий результат);

• індивідуальність (кожний тактичний прийом повинен за­стосовуватись з урахуванням конкретних обставин справи);

• безпечність (ризик негативних наслідків має бути мінімальним);

• плановість (тактичні прийоми застосовуються послі­довно, планомірно);

• надійність (висока ймовірність отримання запланова­ного результату);

• узгодженість (тактичні прийоми мають взаємодіяти між собою і сприяти виробленню однієї стратегії);

• рентабельність (відповідність затрачених зусиль і цін­ності отриманого результату);

• раптовість (тактичні прийоми потрібно застосовувати несподівано для протилежної сторони);

• таємність (протилежна сторона не повинна знати, що ви збираєтесь робити);

• оперативність (інша сторона не повинна мати часу для правильного, продуманого реагування. Це досягається ви­бором найкращого моменту для вчинення дії, швидким ре­агуванням на дії супротивника та вжиттям контрзаходів)².

У ході підготовки справи до судового розгляду процесу­альні представники сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають право подавати до суду клопотання про призначення експертиз, проведення огляду на місці, об'єднання та роз'єднання позовів і про вирішення інших питань, необхідних для забезпечення своєчасного та пра­вильного вирішення справи.

Незважаючи на те, що обов'язок роз'яснення особам, які беруть участь у справі, їхніх прав відповідно до статті 167 ЦПК України покладається на суддю, адвокат-представ-ник повинен проконсультувати особу, яку він представляє, про її права, порядок їх реалізації та правові наслідки пев­них дій.

Позивач може відмовитися від позову, а відповідач — визнати позов протягом усього часу судового розгляду, зро­бивши усну заяву. Якщо відмову позивача від позову, ви­знання позову відповідачем викладено в адресованих суду письмових заявах, ці заяви приєднуються до справи.

Представники сторін можуть укласти мирову угоду. Правами позивача користується і третя особа із самостій­ними вимогами, а отже — і його представник, коли має на­лежні повноваження.

У ході надання сторонами та іншими особами, які бе­руть участь у засіданні, пояснень щодо обставин справи та інших питань, які підлягають з'ясуванню, адвокат-пред-ставник має право ставити їм питання для уточнення вимог, їх підстав та заперечень, висловлювати свої міркуван­ня з приводу питань, які виникають у процесі проваджен­ня справи. Перед початком судового засідання адвокат-представник повинен проконсультувати довірителя, з тим щоб останній у своїх свідченнях не надто деталізував об­ставини, говорив суду лише правду і називав тільки ті фак­ти, які стосуються справи⁵.

Основним моментом у поясненні є реалізація обов'язку сторін та їх представників, пов'язаного з доказуванням підстав позову та заперечень проти нього.

Працюючи з протилежною стороною, слід дотримува­тись таких правил:

• спілкуватися з протилежною стороною (спілкування — це форма передання та одержання інформації);

• не переходити на особистості;

• переконувати поза судом, а не в суді (у судових засі­даннях слід переконувати суд, а не противника);

• шукати компроміс (рішення суду може виявитися не­ сподіваним, а позасудове вирішення справи може влашту­вати обидві сторони);

• уникати категоричності в судженнях (це дає змогу їх змінити);

• передбачати дії противника⁶.

Розглянемо тактичні прийоми, якими адвокати — пред­ставники сторін користуються протягом розгляду цивіль­них справ у суді.

Позивач є "атакуючою" стороною. Він розпочинає про­цес, і це, багато в чому, визначає його тактичні переваги. Позивач має можливість вибору:

• способу порушення справи;

• відповідача;

• часу для подання позову;

• підсудності;

• меж судового розгляду.

Позивач може використовувати такі тактичні прийоми:

• порушення справи з ініціативи інших осіб (в інтересах позивача справу порушує інша особа. При цьому позивач перебуває в пасивному становищі, а відповідач захищаєть­ся від осіб, які ініціювали процес, а не від позову — відбу­вається "підміна цілі");

• обрання підсудності (позивач має право вибору суду у випадку, коли щодо його справи встановлено альтернатив­ну підсудність (ст. 110 ЦПК України), а також коли позов подається до кількох відповідачів, які проживають або пе­ребувають у різних місцях (ст. 113 ЦПК України). Обира­ючи підсудність, позивачеві слід враховувати, що:

• судитися краще там, де позивач постійно проживає;

• судитися краще там, де вплив відповідача на суд є найменшим;

• судитися краще там, де відповідачеві незручно;

• судитися краще там, де можна забезпечити собі до­даткові можливості (привести глядачів, запросити телеба­чення, сформувати громадську думку тощо);

• забезпечення позову (це перешкоджає відповідачеві здійснювати свої права і гарантує реальне виконання пози­тивного рішення суду);

• залучення співвідповідачів;

• заміну позивача;

• заміну ціни позову;

• заміну підстав, предмета позову (це вимагає від від­повідача нових аргументів та нової тактики захисту);

• об'єднання позовних вимог;

• роз'єднання позовних вимог;

• допит сторони як свідка (свідок несе відповідальність за правдивість своїх показань)⁷.

Законодавство та спеціальна література визначають ли­ше три способи захисту відповідача від позову:

• заперечення проти позову (матеріально-правові та процесуально-правові); зустрічний позов;

• розгляд справи в порядку наказного провадження⁸. (Відповідно до статті 95 ЦПК України судовий наказ є особливою формою про стягнення з боржника коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить пра­во такої вимоги. Судовий наказ може бути видано, якщо: 1) заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчине­ному в письмовій формі;

2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробіт­ної плати;

3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.)

В.М. Кравчук пропонує такі тактичні прийоми захисту проти позову:

• зміна суду (суд обирається позивачем, але відповідач може вимагати передання справи на розгляд іншого суду, а зміна суду ламає плани позивача);

• зміна місця проживання або місця пребування (для обрання бажаної підсудності);

• відкриття нових справ (порушити справи в інших су­дах, господарських судах та адміністративних органах, де позивач буде відповідачем);

• оспорювання в судовому порядку підстав позову (ви­моги позивача ґрунтуються на певних юридичних фактах, які становлять підставу позову; якщо довести, що цих фак­тів не існує, суд не матиме підстав для задоволення позову або позивач змушений буде змінити підстави позову);

• заперечення проти позову (позивач повинен довести все, що відповідач заперечує. Це найпоширеніший тактич­ний прийом захисту. Заперечення поділяються на ма­теріально-правові — незаконність і необґрунтованість ви­мог позивача та процесуально правові — відсутність у по­зивача права на звернення до суду та наявність перешкод для відкриття провадження у справі);

• зустрічний позов (у разі задоволення зустрічного позо­ву первісний позов не може бути задоволений повністю — суд або відмовляє в основному позові, або задовольняє його частково. Умовами прийняття судом зустрічного позову є взаємна пов'язаність зустрічного та первісного позовів і до­цільність їх сумісного розгляду, зокрема, коли вони ви­пливають з одних правовідносин, коли вимоги за ними мо­жуть зараховуватись або коли задоволення зустрічного по­зову може виключити повністю чи частково задоволення первісного позову);

• залучення третіх осіб із самостійними вимогами на предмет спору (треті особи вступають у справу з власної ініціативи для захисту своїх порушених прав; це змінює розстановку сил у процесі, розширює предмет доказуван­ня, ускладнює судовий розгляд — крім позивачів, на пред­мет позову претендує й інша особа);

• залучення третіх осіб на стороні відповідача (треті осо­би, що не заявляють самостійних вимог, у майбутньому можуть стати відповідачами; обставини, доказані у справі за їх участю, не потрібно буде доказувати під час розгляду іншої справи);

• залучення до процесу нових осіб як представників;

• зміна відповідача (заміна боржника відбувається двома способами: переведенням боргу, а також смертю або припи­ненням юридичної особи шляхом передання свого майна);

• зміна представника в суді (це дає змогу коригувати стосунки із суддею);

• залучення осіб, які мають вплив на іншу сторону (щоб переконати осіб, на думку яких позивач зважає, що пози­вачеві недоцільно продовжувати процес);

• укладення мирової угоди⁹.

Як відповідачеві, так і позивачеві може бути вигідна так­тика затягування справи. її суть полягає в тому, щоб перене­сти настання небажаних наслідків на більш пізній строк. Така тактика є виправданою, якщо розгляд і вирішення справи за­лежать від факторів, які з часом змінюються (стан здоров'я, вік, емоційний стан тощо). Затягування справи часто є ефек­тивною протидією хибним стратегіям.

Основні тактичні прийоми затягування справи такі:

• неявка в судове засідання (якщо обставини, передба­чені законом, перешкоджають взяти стороні участь у судо­вому засіданні, суд відкладає розгляд справи);

• оскарження ухвал суду в апеляційному порядку;

• часткове оскарження рішення (оскарження постанови суду з однієї підстави, щоб потім оскаржити з іншої);

• "створення" поважних причин (для ухилення від ви­конання процесуальних обов'язків);

• залучення перекладача (це ускладнює судовий розгляд);

• "створення" підстав для зупинення провадження;

• заперечення достовірності письмового доказу (суд по­винен встановити справжність письмового доказу, коли є сумніви в його достовірності)¹⁰.

Слід зупинитись також на деяких особливостях доказу­вання під час розгляду цивільних справ.

Теоретично, метою доказування є з'ясування справжніх обставин справи. М.Й. Штефан визначив доказування як пізнавальну та розумову діяльність суб'єктів доказування, яка здійснюється у врегульованому цивільному процесу­альному порядку та спрямована на з'ясування справжніх обставин справи, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, сприйняття, збиран­ня, витребування, дослідження та оцінки доказів¹¹.

На практиці, як стверджує В. Верхнем, "при встанов­ленні істини ми можемо покладатися лише на сприйняття події особами, котрі про неї розповідають так, як вона їм запам'яталася. Завдання полягає не в тому, щоб встанови­ти істину, а в тому, щоб з'ясувати, чиє сприйняття події є найдостовірнішим. Пошуки істини не лише наївні, а й цілком неможливі"¹². Факти встановлюються для переконан­ня інших у їх існуванні¹³.

На основі цього, В.М. Кравчук вважає, що метою дока­зування є переконання суду в достовірності наведених фак­тів. З позиції тактики доказування, найважливішими є такі положення цивільно-процесуального законодавства:

• докази — це фактичні обставини, тобто такі, які існували;

• кожен факт залишає слід; суд встановлює факт за йо­го слідами;

• кожна сторона повинна довести обставини, на які по­силається;

• доказування — це обов'язок сторони, а не суду;

• те, що не доказане, не існує;

• оцінку доказів здійснює суд за своїм внутрішнім пере­конанням.

До тактичних прийомів збирання та надання доказів су­ду В.М. Кравчук відносить:

• збирання доказів до відкриття справи (тобто у безкон­фліктній ситуації);

• забезпечення доказів до порушення справи в суді;

• залучення прокуратури, міліції, інших державних ор­ганів до збирання доказів;

• витребування доказів (за допомогою суду);

• подання доказів у незручному для противника ви­гляді (щоб той не мав часу для підготовки обґрунтованих за­ перечень);

• заперечення фактів, які наводяться іншою стороною;

• використання презумпцій ("хто не згодний — хай спростовує");

• використання фактів, встановлених попередніми рі­шеннями суду;

• достатність доказів (не слід доказувати доказане). Особливої уваги потребує робота зі свідками. При цьому слід дотримуватись таких правил:

• допитувати свідка в контрольованій обстановці;

• змінювати черговість допиту свідків (перевагу в до­питі свідка має той, хто допитує першим);

• обирати черговість допиту декількох свідків (першим слід допитувати найслабшого свідка, який може змінити позицію у справі);

• використовувати одночасний допит декількох свідків, повторний допит свідків (якщо показання свідків супере­чать одне одному, потрібно встановити причину);

• залучати свідків до процесу дослідження інших за­собів доказування (свідок не буде давати неправдивих по­казань, якщо їх неправдивість є очевидною)¹⁴.

Тактика і методика допиту свідка розглядалися вище під час вивчення роботи адвоката-захисника у криміналь­ному процесі. Проте умови і порядок допиту свідка у цивільному процесі мають суттєві відмінності:

• свідок уперше допитується в суді;

• свідок не може бути допитаний віч-на-віч;

• вибір часу та місця допиту свідка залежать від суду;

• суд бере активну участь у допиті свідка.

В.М. Кравчук зазначає, що з урахуванням цього з так­тичних прийомів допиту свідка, які використовуються у кримінальному процесі, у цивільному процесі можна вико­ристовувати лише деякі, і визначає вісім стадій допиту свідка:

1. Підготовка допиту.

2. Анкетування свідка.

3. Попередження про відповідальність і присяга.

4. Розповідь свідка.

5. Встановлення психологічного контакту.

6. Перехресний допит.

7. Фіксація показань свідка.

8. Оцінка показань свідка. Підготовка допиту включає:

• визначення мети допиту;

• збирання та вивчення відомостей про свідка;

• здобуття спеціальних знань, які можуть стати потріб­ними під час допиту;

• визначення тактичних і психологічних прийомів допиту;

• складання плану допиту;

• прогнозування дій іншої сторони;

• прогнозування поведінки допитуваного під час допиту;

• попередня бесіда¹⁵ (на цьому етапі можна використо­вувати методи судово-психологічного впливу — метод пе­редання інформації, метод переконання та метод наказу­ вання¹⁶);

• зміна черговості допиту.

Підготовка допиту свідка відбувається поза судом.

Вважається, що недоцільно використовувати навідні питання. Таку думку тривалий час підтримує більшість вітчизняних учених. У практиці американських адвокатів, навпаки, вимагається, щоб усі запитання були навідними; можливі відповіді на переважну більшість таких запитань — "так" чи "ні". Ідея використання навідних запитань поля­гає в тому, що вони дають змогу особі, яка веде допит, ви­світлювати інформацію, корисну для справи. Вони ефек­тивні, коли допитувач сам знає відповідь на запитання і не звертається до свідка з питанням "чому"¹⁷.

Слід завчасно скласти програму допиту — визначену послідовність і предметну спрямованість питань¹⁸.

Допит рекомендується починати з питань, які не викли­кають негативної реакції, далі ставити нейтральні запи­тання, потім — суттєві, які цікавлять допитувача¹⁹. На­ступне запитання потрібно ставити після того, як свідок відповів на попереднє. Не потрібно ставити питань, на які можна одержати небажану відповідь²⁰.

Р. Гарріс рекомендує ніколи не допитувати своїх свідкін повторно і не сумніватися у їх правдивості²¹.

Відповідно до статті 46 ЦПК України письмовими дока­зами є: всякого роду документи, акти, листування службо­вого або особистого характеру, що містять відомості про об­ставини, які мають значення для справи. Особливість письмових доказів — стабільність форми, тому судді часто надають перевагу саме таким доказам.

До особливостей роботи адвоката-представника в ци­вільному процесі з письмовими доказами належать:

• витребування письмових доказів у іншої сторони (про­сити суд про витребування письмових доказів, що є в іншої сторони, яка, у свою чергу, у такій ситуації повинна:

• надати суду витребуваний доказ;

• навести суду причину, з якої доказ не може бути по­даний у встановлений строк;

• повідомити про відсутність доказу;

• витребування оригіналу (не виключено, що під час йо­го огляду виявиться те, що не помітне в копії, або оригінал взагалі відсутній)²².

Тактика роботи з експертом залежить від того, наскіль­ки його висновок відповідає інтересам сторони у справі. Якщо висновок експерта на користь позивача, то він нама­гатиметься посилити його доказове значення, а відповідач — нейтралізувати. Основна мета позивача — перешкодити відповідачеві, а для цього потрібно знати, якими тактич­ними прийомами нейтралізації висновку експерта може скористатися відповідач, і не дати йому можливості цього зробити. В.М. Кравчук зазначає, що в розпорядженні сторони, яка хоче нейтралізувати доказову силу висновку ек­сперта, такі засоби:

• використання запитань, на які немає відповіді (екс­перту слід ставити такі питання, на які він не зможе від­повісти або на які немає однозначної відповіді);

• використання "неправильних" запитань²³ (якщо ме­тою сторони є отримання вагомого засобу доказування, то питання повинні бути точні, вичерпні, однозначні, не ви­ходити за межі спеціальності експерта, відповідати пред­мету експертизи та формулюватися з урахуванням науко­вих можливостей експертного дослідження²⁴; якщо метою сторони є нейтралізація доказування, слід задавати "не­ правильні" запитання:

• "розмиті" запитання — вони розширюють межі до­ слідження і цим ускладнюють роботу експерта;

• запитання на межі різних наук — у цьому випадку екс­перт змушений виходити за межі своєї спеціальності, що дасть можливість заперечувати компетентність експерта;

• запитання-синоніми, різні за формою — у відповідях можна знайти суперечності;

• двозначні запитання, що припускають різні тлума­чення);

• допит експерта в суді для роз'яснення і доповнення висновку (під час допиту можна виявити суперечності між поясненнями експерта та його висновками);

• проведення комісійної експертизи і допит усіх експер­тів у суді (думки спеціалістів, які проводили експертизу, можуть не збігатися)²⁵.

Як уже зазначалося, цивільно-процесуальне право не визначає способів, якими учасники процесу повинні пере­конувати суд. Тут діють закони логіки та психології. І.В. Хоменко пропонує такі логічні правила доказування:

• будуючи власну аргументацію, потрібно чітко знати, яких аргументів виходити і яку тезу обґрунтовувати;

• аргументацію супротивника в процесі суперечки тре­ба не сприймати як потік слів та висловів, а вміти швидко аналізувати як її зміст, так і структуру;

• аналізуючи аргументацію опонента, не слід намагати­ся "навішувати" на неї власні уявлення щодо питання, яке розглядається, інакше ви будете критикувати не позицію співрозмовника, а свої уявлення з приводу того, що почули або прочитали²⁶.

Вимоги щодо аргументів:

• чіткість і зрозумілість;

• обґрунтованість;

• обґрунтування аргументів проводиться незалежно від тези;

• достатність;

• відповідність аргументів тезі, яка доводиться²⁷. Доказування — ще й складний психологічний процес, у результаті якого в судді формується та чи інша думка що­до справи. А.В. Дулов виокремлює такі елементи процесу переконання:

• виклад певних доводів;

• передання інформації, що підтверджує правильність доводів;

• з'ясування заперечень переконуваного;

• викладення нових доводів з урахуванням заперечень;

• повторення окремих доводів та окремих елементів ін­формації для більш повного впливу на розумові процеси переконуваного.

Переконання має відповідати таким вимогам:

• відповідати рівню розвитку переконуваного;

• враховувати професійні, вікові, освітні, статеві та ін­ші особливості;

• бути послідовним і логічним, доказовим;

• збуджувати психічну активність;

• містити загальні висновки і конкретні факти;

• містити аналіз відомих фактів;

• переконувач повинен сам вірити в те, у чому переконує. Процес переконання судді розпочинається з досліджен­ня доказів і закінчується судовими дебатами.

У судових дебатах представники сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді справи, підсумову­ють розгляд справи, дають оцінку розглянутим доказам і спірним правовідносинам, висловлюють свої міркування з приводу розгляду справи по суті. У виступі адвокат-представник висловлює свою думку щодо розподілу між сторо­нами судових витрат, а в разі встановлення у процесі роз­гляду справи порушення законності має право подати клопотання про винесення судом окремої ухвали .

Правила проведення судових дебатів були докладно роз­глянуті вище.

Важливою частиною процесуально-правового станови­ща адвоката-представника є повноваження, які забезпечу­ють його діяльність, спрямовану на виправлення неточно­стей чи неповноти (чого), які були допущені у протоколі су­дового засідання та рішенні суду.

Лекція6. Процесуально – правові основи участі адвоката в цивільному процесі

план

1. Особливості участі адвоката в розгляді справи судом апеляційної інстанції

2.Участь адвоката в розгляді справи судом касаційної інстанцій.

3. Адвокат у виконавчому провадженні.