1.Правові підстави діяльності адвоката у кримінальній справі

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, під­судному права на захист є одним з основних конститу­ційних прав, передбачених кримінальним процесом України. В Основному законі закріплено, що підозрюваний, об­винувачений, підсудний мають право на захист (ч. 2 ст. 63), а також що забезпечення обвинуваченому права на за­хист є основним принципом судочинства (п. 6 ч. З ст. 129). Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59). У Конституції також закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встанов­лено обвинувальним вироком суду. Конституційні при­нципи забезпечення права на захист і презумпції неви­нуватості є важливою гарантією об'єктивного розслідуван­ня і судового розгляду справи та запобігання притягнен­ню до кримінальної відповідальності невинних осіб.

Гарантування підозрюваному, обвинуваченому, підсуд­ному права на захист полягає в тому, що закон:

• наділяє його як учасника процесу такою сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри та обвинувачення у вчи­ненні злочину, обстоювати свої законні інтереси;

• надає йому право скористатися допомогою захисника, а в окремих випадках визнає участь у справі захисника обов'язковою;

• покладає на слідчі органи, прокурора й суд обов'язок роз'яснити обвинуваченому його права (ст. 53, 142, 194 КПК України) і забезпечити можливість здійснення цих прав і захисту від підозри й обвинувачення, а також охоро­ну його особистих та майнових прав¹.

Обвинуваченому повинна бути надана реальна можливість захищатися встановленими законом засобами і способами від пред'явленого йому обвинувачення, забезпечена охорона йо­го особистих і майнових прав. Це право обвинуваченого не можна зводити до протиставлення обвинуваченню. Під пра­вом обвинуваченого на захист варто розуміти весь комплекс, усю систему його прав, спрямованих на здійснення законних інтересів як особисто, так і за допомогою захисника².

До забезпечення обвинуваченому права на захист входять не лише здійснення ним своїх прав і допомога захисника, а й правозабезпечувальна, функціональна діяльність інших учас­ників процесу, зокрема слідчого, прокурора, судді, суду, які за службовими обов'язками повинні бути зацікавлені у пра­вильному вирішенні кримінальної справи. Німецькі вчені X. Лютер і Ф. Вольф зазначають, що однією з найважливіших правових гарантій здійснення права обвинуваченого на за­хист є встановлений законом обов'язок органів, що ведуть су­дочинство, всебічно й об'єктивно досліджувати справу, забез­печити обвинуваченому реалізацію його права на захист³.

Забезпечення обвинуваченому права на захист включає вид і міру можливої поведінки не лише слідчого, прокурора

та суду, а й обвинуваченого, його захисника і законного представника. Тому надані захисникові права не можна ви­водити за межі змісту всього комплексу прав обвинувачено­го на захист. Сама по собі участь захисника у справі без ре­алізації ним своїх прав мало що дала б для захисту інтере­сів обвинуваченого, зміцнення законності. Від захисника вимагається вчинення активних дій. Реалізація прав обви­нуваченого відбувається поряд із процесуальною діяльні­стю захисника. Таку реалізацію прав обвинуваченого, так само як і захисника, на досудовому слідстві насамперед зобов'язані забезпечити слідчий і прокурор. У свою чергу, захисник допомагає слідчому, прокурору, судді, суду забез­печити права учасників процесу, зміцнювати законність під час провадження досудового розслідування⁴.

Законність на досудовому слідстві забезпечується не тільки безпосередньо державними органами, що ведуть кримінальний процес, виконують завдання кримінального судочинства, а й шляхом створення ними можливості для всіх осіб, залучених до сфери досудового розслідування, здійснювати свої права, вести активну процесуальну діяль­ність, що нерідко потребує поліпшення⁶.

Успішна діяльність суду, органів досудового слідства та прокуратури, спрямована на виконання завдань кримі­нального судочинства, зміцнення законності і правопоряд­ку, неможлива насамперед без участі захисників.

В юридичній літературі трапляється декілька варіантів визначення поняття "захисник":

• • Захисник — це особа, уповноважена в передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інте­ресів підозрюваного, обвинуваченого (підсудного, засудже­ного, виправданого). Захисник — це особа, уповноважена в передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інте­ресів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудже­ного і виправданого і надавати їм необхідну юридичну до­ помогу⁷.

• Захисник — це учасник кримінального процесу, на якого покладено функцію захисту, і у зв'язку з цим він зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи для встановлення обставин, які виправдовують підзахисного або пом'якшують його відповідальність⁸.

У кримінально-процесуальному законодавстві України визначення поняття "захисник" з'явилося лише 21 червня 2001 p., коли до Кримінально-процесуального кодексу Украї­ни було внесено відповідні зміни. Згідно з частиною пер­шою статті 44 КПК України, захисником є особа, яка в по­рядку, встановленому законом, уповноважена здійснюва­ти захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого, виправданого та нада­вати їм необхідну юридичну допомогу під час провадження у кримінальній справі.

Захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов’язковою.

Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти захисників одного обвинуваченого.

Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.

Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов’язані виконувати законні вимоги захисника.

Повноваження захисника на участь у справі підтвер­джується:

• адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єд­нання;

• адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою;

• інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дору­ченням юридичної особи — угодою або дорученням юри­дичної особи;

• близьких родичів, опікунів або піклувальників — за­ явою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправда­ного про їх допуск до участі у справі як захисників.

1. Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв’язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

2. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Стаття 49. Залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням

1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

2. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

3. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов’язковою для негайного виконання. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

Стаття 50. Підтвердження повноважень захисника

1. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

2. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Стаття 51. Договір із захисником

1. Договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Стаття 52. Обов’язкова участь захисника

1. Участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

2. В інших випадках обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

Стаття 53. Залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії

1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

2. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.

3. Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов’язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.

4. Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів.

5. Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов’язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.

Стаття 54. Відмова від захисника або його заміна

1. Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

2. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

3. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов’язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням

У разі відмови від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складає протокол із зазначенням мо­тивів відмови, а суд вказує про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхи­лення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя ви­носить постанову, а суд — ухвалу.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 КПК України, може бути прийнята лише якщо підозрю­ваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправ­даний обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Прийнявши рішення про усунення захисника від участі у справі, а також прийнявши відмову захисника від вико­нання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному (обвинувачено­му, підсудному) його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стаідії судового розгляду справи — не мен­ше трьох діб.

Якщо у випадках, передбачених статтею 45 КПК Украї­ни, підозрюваний (обвинувачений, підсудний) протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухва­лою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, перед­бачених статтею 61 КПК України, може відбутися лише за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може відбутися на будь-якій стадії процесу і не зумовлює відновлення процесуаль­них дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Відповідно до статті 47 КПК України захисник запро­шується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи за­судженим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встанов­ленні зв'язку із захисником або з особами, які можуть за­просити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка прова­дить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник призначається у випадках:

1. коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 КПК України участь захисника є обов'язковою, але пі­дозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2. коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але через відсутність коштів чи з ін­ших об'єктивних причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій за участю захисника, а підозрюваний (чи обвинувачений) ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою має право призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи ін­ших процесуальних дій за участю захисника немає або не­можлива явка захисника, обраного підозрюваним, протя­гом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обви­нуваченим чи підсудним, протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудно­му запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі у справі протягом двадцяти чо­тирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний (об­винувачений, підсудний) протягом того самого строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнан­ня, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.