Совершенствование и эффективность законодательства в Российской Федерации - Шекультиров Б.И

16.Следует заметить, что термин «Конституция Российской Федерации», употребляемый в части 2 статьи 125 Конституции, не может охватывать и федеральные конституционные законы, таким образом положение части 3 статьи 76 Конституции, в соответствии с которым федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам, не нашло отражения в полномочиях Конституционного Суда.

17.В литературе высказано мнение, что решение на основании части 5 статьи125 Конституции, имеют конституционный характер (см.: Страшун Б.А. Указ.статья. С.11; Хабриева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации //Государство и право. 1996. № 10. С. 21; Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации». Комментарий /Под ред. Н.В. Витрука, Л.В. Лазарева, Б.С. Эбзеева. С.326). Если уточнить эту мысль, то можно сказать, что решения Конституционного Суда имеют ту же юридическую силу, что и истолкованная им конституционная норма. В рассматриваемом случае это означает, что решение Конституционного Суда будет приравнено конституционным нормам высшего иерархического уровня (положениям глав 1, 2 и 9).

18.Часть 6 статьи 125 Конституции, устанавливающая, что акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, здесь, очевидно, не применима, так как констатация факта противоречия Конституции определенного положения глав 3-8 не является основным содержанием решения Конституционного Суда, а представляет собой сопутствующий элемент толкования соответствующего положения глав 1, 2 или 9.

19.См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий. / Под ред. Б.Н. Топорнина. С. 455, 558.

20.Страшун Б.А. Указ.статья. С.7-9.

2. Право и гражданское общество

Создание и укрепление правового государства в России – решающий фактор всего процесса социально-экономических реформ. От успехов преобразований в этой области зависят не только демократический процесс в посттоталитарном обществе, но также экономический рост и социально-политическая стабилизация в целом. Во-первых, изменилась и продолжает быстро меняться вся система

101

правоотношений в России, что требует переосмысления самых общих представлений о праве и его задачах в обществе. Во-вторых, открытость общества и его стремление воспринять основные достижения западной гражданской и политической культуры диктуют настоятельную необходимость интегрировать в единую систему достижения российской и мировой правовой науки и практики. Третьей, не менее важной особенностью современного этапа развития является восстановление правовой традиции путем обращения к лучшим достижениям русской юриспруденции предшествующего времени. Основные трудности в реализации правовой реформы заключаются в ограниченности разработанной законодательной базы социально-эко- номических реформ, в социальных, экономических и административных условиях, затрудняющих использование рациональных правовых норм, а также в недостатке разработанных механизмов и технологий эффективного применения правовых рычагов социального регулирования. В этом контексте принципиальное значение имеет дискуссия среди ученых – правоведов о спросе на право. Представленная в дискуссии концепция спроса на право очень близка, в сущности, к утилитаристской философии И.Бентама и Дж. Остина, рассматривавших институт права и судебную власть с точки зрения их социального эффекта принимаемых законов и решений судов. В настоящее время этот взгляд представлен так называемой автопоэтической концепцией права, основанной на альтруистическом взгляде на него как на известную саморегулирующуюся систему, внутренняя рефлексивная логика развития которой отвечает перспективным целям общества и его формальной нормативно-правовой регуляции. Эта концепция действительно реализуется в правовых системах, где уже действуют соответствующие механизмы саморегуляции. Проблема заключается в том, что она не имеет смысла в обществах, где правовая система только находится в стадии становления, а новые нормы и институты плохо адаптированы к их социальному содержанию. Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как норма, факт и ценность. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена воз-

102

можно лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров. Действительно, изучение нормативной природы права позволяет раскрыть отношения долженствования (обязательное, запрещенное или дозволенное поведение), пронизанные единой волей. Раскрытие фактической природы права выявляет существование юридического феномена в обществе, что предполагает анализ особой сферы взаимоотношений между обществом и правом. Наконец, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений.

Идеальная конструкция правовой нормы определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм). Предложенный в дискуссии подход к праву исходит фактически из этой идеальной конструкции, совмещающей все три параметра, которая функционирует в развитых правовых системах, хотя и там дает сбои. Но она не реализуется в обществах переходного типа, к которым относится Россия. На практике эти параметры могут противоречить друг другу, взаимопереплетаться или проявляться один через другой. Право может восприниматься поэтому как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, как соответствующее его нормам, но неэффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими. В этом смысле по меньшей мере наивно интерпретировать спрос на право исключительно как обращение в суд для отстаивания своих интересов по закону, особенно в условиях, когда судебное разбирательство оказывается исходом спора лишь в минимальном числе случаев. Напротив, становятся понятны мотивы отказа от обращения в суд и равнодушия к нему. Чрезвычайно показателен пример скептического отношения к суду обеих сторон – истца и ответчика, а также «победителей» и «побежденных». Это отношение не может быть объяснено (или может быть объяснено только отчасти) очевидными недостатками права и судебных институтов – противоречивостью законодатель-

103

ства, коррупцией, длительностью разбирательства, отсутствием квалифицированной юридической помощи, неэффективностью судебных институтов – то есть всего того, что принято называть «доступом к правосудию». Настоящее объяснение состоит в том, что обращение является рациональным способом разрешения конфликта, а в известном смысле становится даже наименее эффективным из всех существующих способов, учитывая возможность утери даже тех минимальных прав, которыми индивид уже обладает если не юридически, то фактически. В конце концов, как говорил еще судья Оливер Холмс, человек живет не потому, что имеет на это право, но потому, что это ему интересно.

Существенной общей проблемой, которую нельзя обойти в ходе настоящей дискуссии, является степень легитимности права в обществах переходного типа. Причины нелигитимности (или ограниченной легитимности) права и правосудия в современной России, как правило, усматриваются западными учеными (в том числе и в данной дискуссии) в негативном отношении населения к советской репрессивной правовой системе и перенесении этого негативного отношения на современное право и суды. Этот тезис, однако, вызывает серьезные сомнения. Прежде всего, позволительно усомниться в его фактической правомерности. Дело в том, что значительная часть современного российского общества позитивно воспринимает советское право или по крайней мере некоторые его нормы. Это относится, вероятно, и к большой части тех пенсионеров, о которых шла речь в дискуссии, имевших и ранее возможность отстаивать свои социальные и трудовые права в суде и рассматривавших их защиту как прямую обязанность государства (во всяком случае эта часть прав имела реальный характер даже в условиях номинального конституционализма). Опросы общественного мнения по таким принципиальным проблемам, как введение частной собственности на землю или введение смертной казни, безусловно, свидетельствуют даже о некоторой ностальгии по советскому праву. Более того, длительное существование советского права не может быть объяснено исключительно репрессивной природой режима. Скорее, феномен советского право-

104

сознания и его ускоренности в общественном мнении вплоть до настоящего времени должен стать предметом осмысления. Феномен советского права может интерпретироваться как своеобразная попытка разрешения исторически сформировавшегося конфликта между позитивным правом и традиционалистским правосознанием в пользу последнего.

Вместе с тем, сущность данного конфликта и причины кризиса легитимности позитивного права были показаны в старой (дореволюционной) русской юриспруденции. Особенно важен для данной дискуссии анализ Л.И. Петражицкого, противопоставившего позитивное право и так называемое «интуитивное право». Люди, считал он, следуют тем или иным законам, выполняют в повседневной жизни те или иные предписания права вовсе не потому, что так написано в гражданском кодексе, который они боятся нарушить, а прежде всего потому, что так предсказывает им совесть, нравственное убеждение (выраженное в интуитивно-правовой психике). Поэтому право, полагал он, возникает и в преступных сообществах – разбойничьих, пиратских и воровских шайках, где точно выполняются однажды установленные правила. В результате он приходил к расширительной психологической трактовке права, признавая, например, правовым актом договор индивида с чертом о продаже своей души или объяснение в любви.1 Конфликт интуитивного и позитивного права есть основное содержание переходного периода, когда позитивное право по тем или иным причинам не соответствует интуитивному. Более того, трудно даже отграничить интуитивное право от позитивного, поскольку в истории человечества первое не раз переходило во второе (например, в ходе социальных революций XX века от России и Китая до Мексики и Ирана), Можно констатировать, полагал Петражицкий, большую эффективность позитивного права в процессе социального регулирования и селекции социально желательных привычек, а следовательно,

иего более сильное воспитательное воздействие на индивидуальную

имассовую психику (то, что последователи Э. Дюркгейма называли «дрессирующей ролью права»). Однако это не дает оснований говорить о непроходимой границе между двумя этими видами права.

105

Будучи признана еретической, с точки зрения правовой науки, данная теория, однако, позволяла объяснить устойчивость в России феномена правового дуализма и, в частности, тот круг явлений, которые, не будучи правом в строгом юридическом смысле слова (или даже представляя собой антиправовой феномен), фактически составляли основу реальных отношений (отметим, что старая российская судебная практика так и не решила до конца проблему соотношения закона и обычного крестьянского права, по которому жила большая часть населения Российской империи).

В современных условиях к числу таких устойчивых квазиправовых обычаев могли бы быть отнесены проявления коррупции, представляющие собой целостный (и по-своему рациональный) механизм саморегуляции отношений бизнеса и бюрократии, или контракт с наемным убийцей об устранении конкурента, которые не могут быть рассмотрены в суде.2 Данная система являет собой некий параллельный праву конгломерат неписаных норм поведения и даже морали, которая традиционно противопоставляла праву справедливость. Наиболее последовательным выразителем этой анархической позиции был Л.Н. Толстой, а на практике ее реализовал В.И.Ленин, начинавший как адвокат, но искренне ненавидевший право и юристов. Следует подчеркнуть, что негативная позиция в отношении суда разделялась в России не только массами, но и значительной частью интеллигенции. О «поразительном равнодушии нашего общества к гражданскому суду» писал Б.А. Кистяковский: «Широкие слои общества совсем не интересуются его организацией и деятельностью. Наша общая пресса никогда не занимается его значением для развития нашего права, она не сообщает сведений о наиболее важных, с правовой точки зрения, решениях его, и если упоминает о нем, но только из-за сенсационных процессов. Между тем если бы наша интеллигенция контролировала и регулировала наш гражданский суд, который поставлен в сравнительно независимое положение, то он мог бы оказать громадное влияние на упрочение и развитие нашего правопорядка». Следствием становится особый взгляд на судебную власть: «Судья» не есть у нас почетное звание, свидетельствующее о беспри-

106

страстии, бескорыстии, высоком служении только интересам права, как это бывает у других народов. У нас не гарантировано существование нелицеприятного уголовного суда; даже более, наш уголовный суд иногда превращается в орудие мести.»3 В постсоветский период легитимность судебной власти оказалась даже ниже, чем во времена Кистяковского. Об этом говорят авторы концепции современной судебной реформы: «Судебное производство и перспектива сотрудничества с правоохранительными органами вызывают у населения не самые положительные эмоции. Мы не имеем суда, доступного населению, пользующегося его доверием и уважением. Суд над человеком должен быть вытеснен судом для человека».4

Интересно, что выход из ситуации они усматривают в обеспечении общественной функции правосудия, которая может быть реализована путем предоставления места в судебных залах «народному правосознанию». Отстаивая концепцию введения суда присяжных, они столкнулись с критикой, напоминающей позицию дореволюционных консерваторов по этому вопросу: народное правосознание может оказаться антиправовым феноменом (например, вынесение оправдательных приговоров террористам и убийцам из ревности и осуждение религиозных сектантов или цыган-конокрадов). Эти аргументы идеалистов и реалистов лучше всего выражают дилемму современной судебной реформы, объясняя в то же время ограниченный объем легитимности судебной власти в целом. Некоторые исследователи полагают, что данное явление можно интерпретировать однозначно как правовой нигилизм населения. Мы не спешили бы с таким выводом. Его принятие означает, что большая часть современного человечества отторгает право. Поскольку дискуссия ведется на материале постсоветской России, у читателя может возникнуть впечатление об уникальности российского опыта. К этому выводу исследователи действительно часто приходят, ограничиваясь сопоставлением российской модели права с западной. Между тем справедливо как раз обратное. В глобальной перспективе уникальной оказывается именно западная модель, в то время как российская имеет больше черт сходства со всеми обществами переходного типа. Под западной мо-

107

делью права в самом общем смысле следует понимать здесь модели всех тех стран, правовая система которых развивалась под влиянием римского права, рационализма эпохи Просвещения, когда в ходе революций нового времени был осуществлен переход к гражданскому обществу и обеспечены конституционные гарантии прав личности и частной собственности. Российская модель, напротив, наиболее четко выразила отношение к праву в традиционных аграрных обществах, столкнувшихся в новое и новейшее время с необходимостью модернизации и догоняющего развития. Это аграрные общества Азии, Африки и Латинской Америки. Фундаментальным общим признаком для всех модификаций данной модели стал правовой дуализм, то есть разрыв между традиционным обычным правом и новым позитивным правом, заимствованным с Запада и насаждавшимся (при активном сопротивлении населения) в целях рационализации и модернизации политической, военной и административной системы. Поскольку Россия встала на этот путь раньше других стран в ходе реформ Петра Великого, а конфликт двух моделей права имел здесь наиболее острый характер (и не был разрешен даже в ходе Великой реформы 1861года), его осмысление приобрело концептуальный характер, найдя выражение в теоретических воззрениях государственной (юридической) школы права XIX века. Ее представители (К.Д. Кавелин, Б.Н. Чичерин, А.Д. Градовский, С.А. Муромцев) сформулировали целостную концепцию перехода от сословного общества к гражданскому. Единственным инструментом преобразований (в условиях отсутствия гражданского общества) они справедливо считали государственную власть. Эти выводы выглядят вполне современно в контексте новейших дискуссий о гражданском обществе и спросе на право в развивающихся странах.5

Под гражданским обществом понимается в принципе такая его организация, при которой реализуется основные права и соответствующие им обязанности граждан, а государство выступает гарантом этих прав. Гражданское общество имеет три измерения – правовое (равенство перед законом), политическое (всеобщее избирательное право) и социально-экономическое (например, право на социальное

108

обеспечение). Данная интерпретация, однако, нуждается в корректировке применительно к странам, вступающим на путь демократических реформ. Во-первых, положив в основу европейскую модель права как движения к гражданскому обществу, классическая теория оставляет вне рассмотрения особенности движения к нему в других регионах, где развитие гражданских прав может иметь (и имеет) специфику, обусловленную традиционализмом этих обществ. Во-вторых, западная модель демократии (с установившимся) в ней соотношением прав и обязанностей) не охватывает чрезвычайно разнообразной и противоречивой динамики современного мира, где реализация одних (например, экономических) параметров гражданского общества часто сопровождается ослаблением или подавлением других параметров (правовых и политических). В-третьих, необходимо учитывать неоднозначное и меняющееся положение различных социальных категорий (например, женщин, иностранцев, национальных меньшинств). Современный подход к гражданскому обществу поэтому включает в себя такие параметры, как этнический и национальный состав общества, его социальное, половое и возрастное деление, но особенно – наличие разных социальных меньшинств с их проблемами самоидентификации, реализации их прав, наконец, политизации этих прав в рамках национальных государств и в глобальной перспективе.6 Это заставляет переосмыслить европоцентристскую концепцию спроса на право. Нам представляется, что это условие и составляет в конечном счете необходимую предпосылку реализации спроса на право. Эффективность такого спроса определяется не столько рациональными предписаниями имплантированного права, сколько его соответствием автохтонным представлениям о разумности и справедливости.

В современной России можно говорить о различных типах правосознания, со всем спектром возможных красок и оттенков: клановые этноконфессиональные обычаи горских народов; представления, унаследованные от идеологизированного советского права; интеллигентский нигилизм; наконец, чисто западное отношение к праву. Можно, следовательно, сделать вывод о неправомерности априорного подхо-

109

да и о плюрализме как мотивов спроса на право, так и представлений о политике права.7 Думается, что этим объясняются факты, вызвавшие недоумение западных коллег. Среди них, во-первых, безразличие к некоторым важным законам и правовым институтам (пример антимонопольного законодательства и антимонопольных комиссий, которых никто не заметил) и, напротив, лихорадочное использование других, менее важных (например, изменений в законодательстве, касающихся договорных отношений и позволяющих взыскивать штрафы за задержку платежей, которые начали использоваться столь активно, что их применение пришлось ограничить путем изменения толкования закона); во-вторых, такое функционирование законов и правовых институтов, которое не имеет ничего общего с их изначальной целью (например, разрешение политического конфликта в виде спора хозяйствующих субъектов); наконец, в-третьих, очевидная количественная диспропорция судебных исков (преобладание дел, связанных с трудовым законодательством и вопросами сокращения штатов, над всеми прочими делами и доминирование в качестве участников таких дел представителей конкретных социальных групп).8 Данная практика спроса социальный эффект применения законов либо равен нулю, либо диаметрально противоположен ожиданиям законодателей, либо может иметь такие последствия, которые ставят под сомнение программу экономической модернизации общества и сами правовые гарантии. Это значит, что общество («молчаливое большинство») проводит незримую селекцию законов, разделяя их на приемлемые для себя и неприемлемые. Первая категория («востребованных» законов) может использоваться для достижения чисто прагматических целей, вторая – просто отодвигается в сторону.9 Таким образом, законы, не востребованные обществом, даже продолжая формально действовать, отменяются фактически за их «неупотребление». Является ли данная практика свидетельством спроса на право?

Поскольку рамки дискуссии задаются принятыми терминами, необходимо определить точное содержание последних. Прежде всего, дихотомия понятий спроса и предложения вызывает представ-

110