33. Идеалистические теории права.

Они основаны на идеализме как философии, она предполагает исследование человеческого сознания. Противостоят материалистическим концепциям. 2 концепции:

1Право как гармонизация добровольных действий. Эммануил Кант.

У человеческого сознания есть три функции : 1) мышление. 2) воля 3) чувства.

Его правовая философии основана на на воле. А по Канту волеизъявлении это область морали. Он замечает, что в области познания, за которое отвечает мышление выработаны некоторые общие принципы. А могут ли выработаны аналогичные общие принципы в области действий волевых или этических ( моральных)? Отвечает –положительно потому что такой базис то есть правило у человека должен быть априори, в его сознании. Априори то что существует до опыта в сознании. Существование базиса возможно потому что человек наделен свободой воли, а чистая воля явл источником всех моральных законов и представлений.

Сами моральные законы предстают нам как императивы, но не гипотетические, а категорические. Гипотетический императив- если хочешь чтобы было так то поступай так то. Категорический - «поступай так то». Такие императивы выражают действуй в соответствии с максимой которая в тоже время является универсальным законом.

Таким образом право охватывает всю целостность условий при которых произвольные действия одной личности могут быть гармонизированы с произвольными действиями любого другого лица в соответствии с универсальным законом свободы. Такое любое действие есть право, которое может сосуществовать со свободой, волей каждого и всех в практических действиях.

Всеобщий закон -поступай внешне так чтобы свободное проявление воли было совместимо со свободой каждого сообразно со всеобщим законом.

Если проявление свободы оказывается препятствием свободе сообразно со всеобщим законом то оно явл неправильным. Принуждение против такой свободы явл правильным. С его точки зрения идеальной теории право не создано!

2 Право как идея свободы. Георг Гегель. Он идеалист.

Все что окружает нас в мире исходит из абсолютной логической идеи. Эта идея через триаду раскладывается на тезис( логическая идея) и синтез(дух: субъективный, объективный и абсолютный) и антитезис ( природа).

Для Гегеля, то, что он называет правом принадлежит к сфере объективного духа. Абстрактное право как тезис, мораль, социальная этика.

Социальная этика (семья, гражданское общество и гос-во).

Гос-во (внутреннюю политику, внешнюю и переход гос-ва в мировую экономику).

Абстрактное право ( собственность, контракт-тезис). ( синтез ( ущерб, собственности и контракта).

Собственность Гегель понимал как присвоение свободной воли. Договор или контракт это отчуждение свободной воли. Ущерб – это противопоставление индивидом себя всеобщей воле.

Мораль по Гегелю явл антитезисом к абстрактному праву если абстрактное право это права и обязанности принадлежащие к человеческим личностям то мораль явл результатом ущерба. Мораль по Гегелю это следование всеобщему. Ущерб это противопоставление себя воле всеобщей возникает и мораль.

Семья- основана на чувствах и объединяет 2 независимые личности в одну. Гражданское общество явл антитезисом семье. Гражданское общество это общество независимых индивидов.

Гос-во- универсальная организация. Внутренняя политика это отношение гос-ва к своим гражданам. Внешняя- отношение гос-ва с другими гос-ми. Синтезируются тем что, гос-во переходит в мировую историю речь идет о содержании сознании, то есть сознание нации. Существует право всемирного разума, которое явл верховным правом, это всеобщее сознание в мировой истории.

Право явл совокупность гражданского зак-ва, мораль, этическая жизнь и соц этика и мировая история.

Эти теории могут подвергаться критике. Они оперируют к морали, но Далеко не все права и обязанности подаются морали и ее оценке.

Человеческое существование явл фактом эмпирическим. Это означает, что правила поведения не могут быть сформулированы без эмпирического опыта. Не все эти тезисы противостоят др др. Концепции могут оправдать любую идеологическую позицию.

34.Реалистические теории права:

скандинавский и американский реализм. Суть реализма: право рассматривается как явление носящее характер которого предопределяет жизнь. Реализм одно из направлений социологической школы. Отличается от класс социолог тем что это радикальная юриспруденция. Американский реализм характеризуется как разновидность нигилизма.

1)В основе американского реализма лежит философия прагматизма. Суть в том, что результаты всех научных исследований надо рассматривать через последствия.

2)В основе американского реализма лежит инструментальная или экспериментальная логика.

Любое знание любая норма могут быть изменены в процессе исследования.

Теории в рамках американского реализма:

Первая концепция. Право как совокупность правил поведения устанавливаемых судьями. Джон Грей. Он говорил, что:

- гос-во это организация существующая для защиты интересов граждан осуществляет эту задачу через реализацию прав и обязанностей.

- универсального знания этих прав и обязанностей не существует, никто толком ни знает, ни своих ни чужих прав и обязанностей.

-гос-во устанавливает судебную систему, для их определения судьи определяют эти права и обязанности устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни.

Вторая концепция. Право как прогноз будущих решений суда. Оливер Холмс. Ввел понятие «Непутевый парень» ему наплевать на добро и зло, на похвалу и порицание, он опасается только одного реального наказания, значит он хочет знать что с ним в действительности сделает суд, этот прогноз явл единственной вещью в области права о которой нам в действительности нужно знать. Право это прогноз будущего решения суда.

Третяя концепция. Право как деятельность официальных служителей закона по разрешению споров. Карл Левелин. Он исходит из того что самая главная проблема в обществе это конфликты которые требуют наличия права. Любые конфликты всегда требуют, чтобы было предпринято то, что бы установило мир и разрешило конфликтом. Лицами выполн-ми эту функцию явл судьи, шерифы, суд клерки, тюремные служащие. Таким образом, право с его точки зрения это то, что делают или намереваются делать официальные лица.

Четвертая концепция. Право с психоаналитической точки зрения. Джером Франк.

-право неопределенно;

-закон действенен в конкретной прошлой ситуации, либо вероятен к будущему решению суда. И ни факт что дело будет решено в соответствии с законом.

Он указывал на то, что судебный процесс начинается с выводов по делу,выводы предварительные. Они основаны на догадке или предчувствии судьи. Догадка и предчувствие основано на правилах и принципах существующих в обществе на мнениях обычных людей и даже на чертах личности присущих отдельному судье. В каждом судебном деле результат этого дела не предсказуем.

Желание определенности в праве является инфантильной эмоцией стремящейся обрести символический образ отца покровителя. Идеалом Франка явл совершенно взрослый юрист, тот, кто избавился от этой эмоции(страх и преклонение). Это тот юрист, который не нуждается ни в каком авторитете и то кто культивирует конструктивное сомнение.

Такие теории применяются там где судебная власть не задавлена законодателем, могут применяться только в тех ситуациях, когда судебная власть наравне с законодательной и исполнительной или даже выше для того чтобы реализовать эту концепцию, необходимо прецедентное право. Право переходит из сферы должного, в сферу сущего. Сведя право к факту судейского поведения, эта школа ликвидировала все различия между фактом и правом. Огромное количество правоотношений не доходит до сферы юрисдикции.