Делімітація згідно з рішенням суду оон
В.Г. Буткевич зазначає, що на наявність сформованого міжнародного звичаю, як правило, вказують 3 головні чинники: а) міжнародна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessatis – думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну норму; в) фактор часу (тривалість застосування).29
У поняття «практика» Л.Р. Шаммасова включає як фактичні дії держав, так і інші акти, в тому числі їх офіційні заяви; практика може здійснюватися як у формі дій, так і у формі утримання від них, відносячи це повною мірою тільки до практики у вузькому смислі слова. Практика в широкому значенні, на підставі якої констатується наявність оріnіо juris (визнання правила як норми права) повинна в будь-якому разі включати, крім стримування від дій, і деякі позитивні дії. До практики варто включати не тільки дії й заяви держав на міжнародній арені, а й внутрішньодержавну діяльність їх органів, у тому числі законодавчих і судових.30
Нажаль, національне правозастосування не приділяє належної уваги практиці Суду ООН і мають для цього підстави: відповідно до п. «d» ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН рішення цього судового органу можуть використовуватися лише як допоміжний засіб для визначення правових норм. Але вже спостерігається тенденція до визнання за його рішеннями прецедентного характеру.
Як вказав Г. Лаутерпахт, а з часом підтвердив суддя М. Шаха-буддин в своїй особливій думці у справі «Aerial Incident 3 July 1988 (Iran v. USA)», «Суд не зв’язаний будь-якою доктриною обов’язкового прецеденту, але він поважає своє розуміння права»31. Далі Г. Лаутерпахт відзначає, що сучасне міжнародне право – це і є рішення Суду ООН і підкреслює, що вони не обов’язкові як для держав, так і для Суду. Але ніяка письмова ухвала не може перешкодити цим рішенням авторитетно заявляти, що є міжнародне право, і ніяке письмове правило не може перешкодити Суду розглядати їх як такі32.
Сам Суд спочатку категорично заперечував проти прецедентної природи своїх актів: так, 26 травня 1961 р. в рішенні по справі про храм Преах-Віхеар (Камбоджа проти Таїланду) він заявив: «Суд не вважає, що його рішення від 1959 р.33 має ті наслідки, про які заявляє Таїланд. Дане рішення не має обов’язкової сили ні для кого, окрім сторін, що беруть участь в справі». Проте, коли як обґрунтовування своєї заяви по справі стосовно сухопутного та морського кордону між Камеруном і Нігерією (Камерун проти Нігерії) перший послався на раніше розглянуту справу про право проходу через територію Індії (Португалія проти Індії), заявивши, що немає підстав не слідувати цьому прецеденту, не ризикуючи підірвати систему обов’язкової юрисдикції, передбаченою Факультативною клаузулою, а Нігерія заперечила, кажучи, що дане рішення було винесено у відсутності прецедентів, що воно застаріле, є одиничним і що відповідно до ст. 59 Статуту вказане рішення обов’язково res judicata лише для сторін і лише відносно даної справи. Міжнародний Суд ООН в рішенні від 11 червня 1998 р., нагадавши, що його рішення по справі «Право проходу через індійську територію», було підтверджене в подальших справах, відзначив, що «дійсно, як стверджує Нігерія, рішення Суду відповідно до ст. 59 Статуту обов’язкові лише для сторін, що беруть участь в справі, і лише по даній справі. Немає питання про те, щоб зв’язувати Нігерію рішеннями, винесеними Судом у попередніх справах. Справжнє питання полягає в тому, чи є підстави не дотримуватися в даній справі обґрунтовувань і висновків попередніх справ», фактично настоявши на обов’язковості своїх попередніх рішень. Про прецедентність практики Міжнародного Суду ООН говорить суддя В.С. Верещетін в особливій думці щодо постанови у справі стосовно правомірності застосування сили (Югославія проти Бельгії) від 2 червня 1999 р.: «Відмова належним чином врахувати намір держави, що робить заяву про визнання юрисдикції Суду, несумісна також з прецедентним правом Суду…», а суддя Креча в особливій думці до тієї ж постанови Суду ООН говорить про її «послідовну судову практику», яка, у принципі, є синонімом практики прецедентної34.
Часто держави, передаючи спір на розгляд Міжнародного Суду ООН, особливо у справах про делімітацію, просять встановити наявність звичаєвої норми міжнародного права, чинної для сторін, що сперечаються, оскільки одна з них вважає, що такої норми немає, а інша, що є її порушення протилежною стороною. Міжнародний Суд ООН при розгляді суперечок між державами не просто визначав існування звичаєвої норми, але і формулював її. Найяскравішим прикладом з практики Міжнародного Суду ООН з даного питання є англо-норвезька справа про рибальство, ініційована Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії проти Норвегії 28 вересня 1949 р.
Прибережна зона Норвегії, що розглядається в суперечці, має характерну конфігурацію. Її довжина по прямій перевищує 1 500 км. Побережжя на всьому протязі є гористою місцевістю, виключно сильно порізано фіордами і бухтами, до нього примикає незліченна кількість островів, острівців і рифів (деякі з яких утворюють безперервний архіпелаг, відомий під назвою skjaergaard – «скельний бастіон»), і воно не може служити, як це має місце практично у всіх інших країнах світу, чіткою розділовою лінією між сушею і морем. Унаслідок своєї конфігурації суша виступає далеко в море, і норвезькою береговою лінією фактично є зовнішня лінія, що охоплює всі елементи суші, які розглядаються як єдине ціле. Уздовж прибережної зони розташовані мілини, виключно багаті рибою. З незапам’ятних часів вони експлуатувалися жителями цієї території і островів: рибальство для них є основним джерелом існування.
В минулі століття британські моряки вторгалися у води, що омивають норвезьке побережжя. В результаті протестів короля Норвегії з початку 17 ст. протягом трьохсот років вони утримувалися від таких дій. Проте в 1906 р. британські судна з’явилися знову. Це були траулери, що мають вдосконалене і потужне оснащення. Дана обставина викликала тривогу у місцевого населення, і Норвегією було вжито заходів з метою визначення кордонів, в межах яких рибальство було заборонено для іноземців. Інциденти відбувалися все частіше, і 12 липня 1935 р. уряд Норвегії прийняв указ, що встановлював межі зони рибальства Норвегії. Обидва уряди вступили в переговори, що тривали після ухвалення указу, але безуспішно. В 1948р. і в 1949р. значну кількість англійських траулерів було арештовано і конфісковано. В результаті цього уряд Сполученого Королівства порушив справу в Суді ООН.
Ширина норвезького територіального моря під сумнів не ставилася: чотирьохмильна зона, на яку претендувала Норвегія, була визнана Сполученим Королівством. Проте питання полягало в тому, чи були лінії, визначені указом 1935 р. для мети встановлення меж риболовецької зони Норвегії, проведені відповідно до міжнародного права. Від цих ліній, званих «базисними» або «початковими», обчислюється ширина територіального моря. Сполучене Королівство заперечувало, що вони були проведені відповідно до міжнародного права.
Суд, розглянувши доводи Сполученого Королівства, прийшов до висновку, що визначення меж 1935 р. не суперечить міжнародному праву.
В рішенні вказувалося, що норвезький указ 1812 р., а також ряд подальших документів (укази, доклади, дипломатична кореспонденція) показують, що метод прямих вихідних ліній, визначуваний географічними обставинами, затвердився в норвезькій системі і підтверджується безперервною й достатньо тривалою практикою. Застосування даної системи не зустрічає протидії з боку інших держав. Навіть Сполучене Королівство не оспорювало його протягом багатьох років: лише в 1933 р. воно заявило офіційний і чітко висловлений протест. Проте, традиційно займаючись розв’язанням морських питань, ця країна не могла не знати про давно встановлену норвезьку практику, яка добре відома. Тому терпимість, що проявляється всім міжнародним співтовариством, показує, що норвезька система не розглядається як така, що суперечить міжнародному праву.
Таким чином, Міжнародний Суд ООН визнав наявність звичаєвої норми відносно використання прямих вихідних ліній для вимірювання ширини територіальних вод і спеціальних зон і сформулював критерії використання таких ліній35.
Як бачимо, Суд ООН застосував норвезькі укази 1812 і 1935 рр., офіційні документи (укази, доклади, дипломатична кореспонденція), тобто різні нормативні акти, що так чи інакше регулювали режим спірної території (містять обов’язкові правила). З метою визначення джерел міжнародного права всі перераховані документи назвемо «нормативним матеріалом». Цей матеріал і використав Суд ООН для того, щоб винести рішення, яким підтверджувалося право Норвегії як сторони спору визначати межі зони рибного промислу на підставі норм Указу від 12 липня 1935 р. а, як відомо, реалізація права однієї сторони забезпечується виконанням обов’язків іншою.
Із вказаного можна зробити висновки, що з метою формування міжнародного звичаю щодо права користування Україною континентальним шельфом навколо острова Зміїний, потрібно було здійснювати відповідну практику по дослідженню континентального шельфу, розвідці на ньому корисних копалин, їх видобуток (або хоча б вчинювати дії, які можна було б розглядати як серйозні наміри це робити), інші заходи на досягнення вказаної задачі. Тут доречно нагадати ту частину рішення по справі Румунія-Україна, де Суд зазначив, що «...сама Україна, навіть попри те, що вона вважає, що острів Зміїний підпадає під п. 2 ст. 121 Конвенції ООН з морського права, не розширювала відповідну територію за межі лінії материкового узбережжя внаслідок наявності острова Зміїний у зоні делімітації», тобто своєю бездіяльністю не надала можливості Суду вирішити справу на її користь. Хоча треба віддати належне і владі України, яка багато що робила: 8 жовтня 1997 р. Кабінет Міністрів прийняв постанову «Про удосконалення розвитку інфраструктури і господарської діяльності на острові Зміїний та континентальному шельфі» № 1114, згідно з якою передбачалося створення на острові Зміїний першої черги автоматизованого пункту спостережень за передвісниками землетрусів та комп’ютерного центру для оброблення результатів вимірювань; виконання геофізичних робіт в прилеглій до острова зоні континентального шельфу та підготовку обґрунтування для установлення засобів розвідувального буріння на нафту і газ36. 31 травня 2002 р. Кабінет Міністрів прийняв постанову № 713 «Про затвердження Комплексної програми подальшого розвитку інфраструктури та провадження господарської діяльності на острові Зміїний і континентальному шельфі».
Метою цієї Програми є створення належних умов для проживання людей і здійснення господарської та інших видів діяльності на острові. А основними завданнями: завершення роботи, пов’язаної з документальним оформленням статусу острова як адміністративно-територіального утворення; здійснення заходів щодо: проведення демілітаризації на території острова; посилення охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України; забезпечення надійного зв’язку та транспортного сполучення з островом; диверсифікації господарської та інших видів діяльності; забезпечення додержання природоохоронного режиму острова і континентального шельфу37.
Строк виконання Комплексної програми подальшого розвитку інфраструктури та провадження господарської діяльності на о. Зміїний і континентальному шельфі відповідно до постанови КМ України «Про продовження строку виконання Комплексної програми подальшого розвитку інфраструктури та провадження господарської діяльності на о. Зміїний і континентальному шельфі» від 27 грудня 2006 р. № 1807 продовжено до 31 грудня 2011 р.38
Але цього виявилось замало, бо формування міжнародного звичаю передбачає послідовні постійні цілеспрямовані дії та визнання іншими державами їх правомірності або погодження з ними у формі дій або бездіяльності і ми розуміємо, що на таке погодження з боку Румунії не варто було сподіватися. Але з огляду на стратегічні інтереси держави певні дії (навіть дещо ризиковані) треба було робити. А пасивна позиція та напівміри (як бачимо) призвели до негативних результатів у Суді.
Та не тільки юридична практика по цій справі пішла хибним шляхом: в доктрині також зазначалось, що лінія розмежування морських просторів між Україною та Румунією залежить виключно від визначення статусу острова Зміїний. «Тому одне з головних завдань української сторони в Міжнародному Суді ООН довести, що Зміїний – це острів, придатний до життя людини і його господарської діяльності».39
Отже, попри офіційну позицію щодо виграшу України у справі з Румунією, автори так не вважають і погоджуються з Д.Л. Дєньковим, В.С. Селіком, що наголошують: «Так чи інакше, Україна програла в цьому конфлікті. Ніби єдиний позитивний момент, що Зміїний став безповоротно українським островом, не є позитивом. Бо Україна насправді втратила такі цінні нині запаси вуглеводнів. Україна програла не тільки на економічному, а й дипломатичному рівні...»40
На думку М.І. Рєзнікова, Гаазький суд, який мав би розв’яза-ти проблему острова і поставити в ній остаточну крапку, виніс досить суперечливе рішення, яке лише тимчасово розрядило ситуацію. Справа в тому, що родовища нафти й газу навколо острова, розміщені настільки близько одне від одного, що це неминуче призведе до конфліктних ситуацій41.
Таким чином, на економіку нашої держави вже зараз впливають наслідки достатньо спірного рішення Міжнародного Суду ООН по цій справі.