1.2. Вплив законодавства на зміст договору як юридичного документа

Перш ніж перейти до правил техніки складання дого­вору, важливо охарактеризувати основоположні моменти, пов'язані із співвідношенням договору і закону. Це необ­хідно зробити у зв'язку з тим, що ігнорування вимог закону може призвести до визнання договору недійсним повністю або частково. У зв'язку з важливістю цього положення наве­демо відповідні статті ЦК України і далі їх проаналізуємо.

Загальне уявлення про співвідношення договору та зако­ну дає ст. 6 ЦК України.

Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір

1. Сторони мають право укласти договір, який не пере­дбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відно­сини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відноси­ни на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

4. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

Щодо вимог законодавства до змісту договору, то вони

14

заявлені у ст. 628 ЦК України.

Стаття 628. Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визна­чені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є сіов'язковими відповідно до актів цивільного законодавс-

2. Сторони мають право укласти договір, в якому міс­іться елементи різних договорів (змішаний договір). До їш-госин сторін у змішаному договорі застосовуються у іііловідних частинах положення актів цивільного законо-Ціаєтва про договори, елементи яких містяться у змішаному гсоворі, якщо інше не встановлено договором або не вип-лгзає із суті змішаного договору.

Положення про свободу договору є концептуальним і от-«мало розвиток у інших нормах законодавства. Так, ч.ч. 1, І ст. 6 ЦК України встановлюють, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного ^.хонодавства, але відповідає його загальним засадам. Сто­гони мають право врегулювати в договорі, який передбаче--:ий актами цивільного законодавства, свої відносини, які ж врегульовані цими актами. Отже, законодавство надає можливість сторонам доволі широко виявляти свою волю їлодо формулювання власних умов договору та навіть влас­них правових конструкцій. Певна річ, це є виправданим у разі, коли той чи інший вид договору прямо не сформульо­вано у цивільному законодавстві. Так, у літературі описано не передбачений законом договір дарування житла із збе­реженням за третьою особою чи дарувальником права ко­ристування частиною житла¹. Такий договір не суперечить

Є.О.МІчурін. ПравОчини з житлом. X.: Юрсвіт, 2005, С. 197-198.

15

нормам права і відповідає теоретичним постулатам.

У той же час не слід підтримувати практику «констру­ювання» договірних типів, які вже регламентовано у зако­нодавстві, з метою уникнення обов'язкової нотаріальної форми чи державної реєстрації. Так, авторові доводилося бачити так званий «Договір про забезпечення зобов'язання нерухомим майном», який сторони намагалися укласти у простій письмовій формі замість «Договору іпотеки». Ос­танній згідно з Законом України «Про іпотеку» має бути обов'язково нотаріально посвідчений. До таких «право-чинів», що їх намагаються укласти сторони в обхід чинного законодавства, замість докладно ним регламентованих до­говорів, цілком можуть бути застосовані норми та наслідки про удаваний правочин. Тобто, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони на­справді вчинили (ст. 235 ЦК України). Отже, уникнути у такий спосіб вимог щодо обов'язкового нотаріального пос­відчення чи державної реєстрації, через можливість застосу­вання вищезазначеної норми, вряд чи вдасться.

Принцип свободи договору, закріплений у ст. З ЦК Ук­раїни, надає сторонам можливість бути вільними в укла­денні договору, виборі договірних відносин, виборі конт­рагента та визначенні умов договору. У той же час це має здійснюватись з урахуванням вимог ЦК України, інших ак­тів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, ви­мог розумності та справедливості. Отже, закон не підходить абсолютно до свободи договору і певним чином обмежує її, наприклад, щодо необхідності включення у договір умов, які обов'язково мають бути включені у договір відповідно

16

до актів цивільного законодавства. Як наслідок, для вірного складання тексту договору слід враховувати співвідношення між імперативними (обов'язковими для сторін) та диспо­зитивними (такими, що діють, якщо не змінені сторонами) нормами закону. Волевиявлення сторін у договорі не може суперечити імперативним нормам закону. Інакше, незважа­ючи на те, що вказано у договорі, будуть діяти імперативні норми закону.

Для того щоб чітко усвідомлювати, коли у договорі нор­му закону можна змінювати за погодженням сторін, а коли це не є можливим, наведемо приклади імперативних і дис­позитивних норм закону та правила їх використання при складанні договорів.

Імперативні норми договірного права мають обов'язково враховуватись сторонами при укладенні договору. Вони за­вжди однозначно формулюються у законі та вказують на неможливість альтернативного варіанта, що припускав би їх заміну волевиявленням сторін. Такі норми є для сторін обов'язковими і не можуть бути довільно змінені ними.

Велике значення мають імперативні норми, що стосу­ються укладення договору. Ст. 638 ЦК України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умо­вами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для дого­ворів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Оскільки ця норма є імперативною, вона є обов'язковою для сторін, тому вони у договорі мають зазначити принаймні усі його істотні умови, про домовленість за якими у письмовому до­говорі свідчать підписи сторін та, у передбачених випадках,

17

печатки.

Так, ч. 1 ст. 735 ЦК України встановлює, що у разі пере-дання під виплату ренти земельної ділянки або іншого не­рухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно. Отже, оскільки ця норма є імперативною, сторо­ни не можуть зазначити у договорі ренти нерухомого майна інший варіант, який передбачав би, що право застави на майно в одержувача ренти не виникає.

Ст. 796 ЦК України щодо договору найму будівлі або іншої капітальної споруди встановлює імперативну норму, згідно з якою одночасно з правом найму будівлі або ін­шої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві на­дається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму. Отже, щодо найму будівлі або іншої капітальної споруди згідно з вимогами за­кону є неможливим варіант, коли особа користується лише капітальною спорудою й у неї не виникає права користуван­ня земельною ділянкою, на якій ця споруда розташована.

Ст. 790 ЦК України імперативно встановлює право най­мача на відмову від договору прокату, тому наймач має пра­во відмовитися від договору прокату і повернути річ най-модавцеві у будь-який час. При цьому плата за прокат речі, сплачена наймачем за весь строк договору, зменшується відповідно до тривалості фактичного користування річчю. Отже, сторони мають дотримуватись цього імперативного припису закону при укладенні договору прокату. Більше того, нікчемною буде умова договору прокату, що супере­чить зазначеній імперативній нормі закону, наприклад, така: «Цей договір прокату не може бути припинено достроково», чи: «У разі дострокового припинення договору за вимогою

І8

наймача плата за прокат речі, що сплачена наймачем за весь строк договору, не повертається». Тут все одно має застосовуватись ст. 790 ЦК України, а пункт договору, що супере­чить цій нормі, має не братися до уваги.

Це, звичайно, не всі, а лише вибіркові, взяті для при­кладу, імперативні норми договірного права. Але з наведе­них вище прикладів випливає сутність цих норм. Водночас слід навести умови застосування та приклади законодавчого встановлення диспозитивних норм договірного права, що також мають враховуватись сторонами при складанні дого­вору.

Диспозитивні норми договірного права

Ці норми дають сторонам можливість вибирати, чи за­стосовувати щодо договірних відносин норму закону, чи відмовитись від неї та застосувати інше, ніж закріплене в законі, правило. Сам закон дозволяє це сторонам, оскіль­ки диспозитивні норми сформульовано приблизно за такою схемою: «... (правило поведінки), якщо інше не встановлено договором». Вказівка на те, що в договорі сторони можуть передбачити інше правило, ніж закріплене в законі, саме й свідчить про те, що норма є диспозитивною і може змі­нюватись сторонами. До речі, слід зауважити, що сторони можуть не лише змінювати диспозитивну норму закону, але й погоджуватися з нею і поширювати її на договірні від­носини, що в них виникають. Це сторони можуть зробити двома шляхами. Перший: не вказувати у договорі правило інше, ніж встановлено диспозитивною нормою закону. У цьому випадку диспозитивна норма буде діяти щодо цьо­го договору, оскільки вона не змінена сторонами. Другий: сторони в договорі можуть продублювати правило, встанов­лене стосовно їх поведінки у диспозитивній нормі закону. Наприклад, записати у договорі найму (оренди) житла: «Ка-

19

пітальний ремонт житла, переданого у найм, зобов'язаний здійснювати наймодавець» (те саме зазначено у диспози­тивній нормі закону, а саме — у ч. 2 ст. 819 1ДК України).

Інша диспозитивна норма встановлена у ст. 763 ЦК Ук­раїни, де читаємо таке: «Якщо строк договору найму не встановлений, він вважається укладеним на невизначений строк». Ця норма є диспозитивною, оскільки сам закон вка­зує на можливість зміни викладеного в ньому правила за по­годженням сторін. Якщо сторони не зазначають у договорі найму його строк, діє норма закону — договір укладений на невизначений строк; якщо сторони за власним погодженим волевиявленням встановлюють строк договору найму, нап­риклад, три роки, він буде діяти в цьому договорі.

Підсумовуючи, слід відзначити, що воля сторін, вираже­на безпосередньо в договорі, може «коригуватися» законом. Пов'язано це з тим, що сторони в договорі не можуть від­ступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в таких актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного зако­нодавства випливає з їх змісту або з суті відносин між сто­ронами (ч. З ст. 6 ЦК України). Це загальне для всіх дого­ворів правило розкривається в спеціальних нормах закону¹.

¹Так, ст. 787 ЦК України встановлює, що типові умови прокату не можуть порушувати права наймачів, встановлені законом. У свою чергу ст. 790 ЦК України встановлює, що наймач має право відмо­витись від договору прокату і повернути річ наймодавцеві у будь-який час. При цьому плата за прокат речі, що сплачена наймачем за весь строк договору, зменшується відповідно до тривалості фактичного користування річчю. Ця норма закону є імперативною. Отже, для сторін відсутня можливість у договорі прокату встанов­лювати правило про те, що річ не може бути повернена наймачем до спливу строку договору прокату.

20

7: чу договір не може суперечити:

1. імперативним, тобто обов'язковим для сторін нормам іахону. Ці норми не можуть бути змінені сторонами на їласний розсуд;

2. обов'язковим для сторін положенням актів цивільного :аконодавства (наприклад, будівельним нормам і правилам, жкщо сторони укладають договір будівельного підряду);

3. сутності відносин, що склалися між сторонами. Оскіль­ки договірна практика з юридичної точки зору відображає ідносини між сторонами, що ґрунтуються на їх вільному ї-:левиявленні, вона максимально точно повинна відпові­сти намірам сторін, адекватно встановлювати відповідні :ооов'язання. Наміри сторін можна встановити за переддо-~овірними відносинами (переговорами, попередніми домо­вленостями і угодами, протоколами про наміри, практикою договірних відносин між сторонами, що раніше склалася, рекламою тощо).

Необхідність врахування закону при складанні договору пояснюється низкою причин.

По-перше. Закон усуває недоліки договору, коли в ньо­му не зазначено ті або інші аспекти. Вважається, що воля сторони охоплює не лише прямо вказані в договорі пункти, але й ті норми права, які є обов'язковими згідно з зако­ном для будь-якого договору (правила про укладення, змі­ну, розірвання договору), а також для окремого договірного виду, що укладають сторони. Так, якщо сторони укладають договір купівлі-продажу, вони розуміють, що за цим дого­вором одна сторона передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність іншої сторони за гроші. Такі на­міри сторін, що укладають договір купівлі-продажу, перед­бачаються з самого спочатку, виходячи з правової природи

21

цієї угоди. Цивільне законодавство виходить із тези, що до­говір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з суті договору (ч. 5 ст. 626 ЦК України). Тому навіть якщо сторони не закріплять ціну то­вару в договорі купівлі-продажу, і її не можна встановити з його умов, ціна визначається виходячи із звичайних цін, які склалися на аналогічні товари на момент укладення догово­ру. Тобто покупець зобов'язаний буде сплатити ціну товару. Так, недомовленість сторін щодо ціни договору усувається законом.

По-друге, закон встановлює, що в договорі мають бути зазначені зобов'язання сторін, що визначають їх подальші права, а також обов'язки з виконання договору, наслідки невиконання або неналежного виконання сторонами своїх обов'язків. Права сторін, їх обов'язки і правові наслідки не­виконання договору можуть міститися в законі, який по від­ношенню до договору має універсальний характер. Ступінь деталізації (індивідуалізації) тих чи інших обов'язків у само­му договорі має бути достатнім для того, щоб забезпечити можливість їх виконання.

По-третє. Можливим є зазначення в договорі найваж­ливіших норм закону, що позитивно впливає на формуван­ня волі сторін при укладенні такого договору, а також виз­начення передумов волевиявлення сторін з огляду на певні норми права. З'ясування сторонами і посилання в договорі на законодавство, яким вони керувалися при укладенні до­говору, дозволяє сторонам чітко розуміти суть, значення і наслідки укладеного договору. У разі подальших спорів сторін за будь-якими аспектами укладеного договору наяв­ність у ньому посилань на норми закону, якими керувалися сторони при його укладенні, дозволяє встановити наміри

22

сторін, прийняти вірне та справедливе рішення за сутністю спору.

По-четверте. Закон дає сторонам можливість самим вре­гулювати свої відносини і сприяє виконанню досягнутих ними домовленостей. Так, ч. 5 ст. 762 ЦК України вста­новлює щодо договору найму, що плата за користування майном вноситися щомісячно, якщо інше не встановлено договором. Отже, сторони можуть погодитися з цією диспо­зитивною нормою закону й домовитись про певні щомісяч­ні платежі, які зобов'язаний буде сплачувати наймодавець наймачеві. У той же час за договором найму плата за ко­ристування майном може сплачуватись щоквартально, два рази на місяць чи з іншою періодичністю, про яку сторони домовляться у договорі, оскільки це законом дозволяється.

Посадові інструкції і текст договору

Посадові інструкції можуть бути використані для кра­щого розуміння, тлумачення обов'язку сторони, для якої є обов'язковими. Вони можуть бути використані при скла­данні тексту договору. Також посадові інструкції можна ви­користовувати, щоб з'ясувати сумлінність, а іноді, навпаки, — несумлінність сторони договору.

Посадова інструкція і деякі договірні обов'язки у ряді ас­пектів взаємодіють між собою, але одне у жодному випад­ку не охоплює і, тим більше, не замінює собою інше. По­садові обов'язки, що можуть встановлюватися посадовою інструкцією, у ряді випадків дозволяють розкрити договірні обов'язки, краще їх розуміти, а іноді навіть свідчити про належне чи, навпаки, неналежне виконання договору.

Говорячи про деякий зв'язок посадової інструкції і обов'язків сторін чи однієї із сторін, для якої посадові інс­трукції є обов'язковими, необхідно розуміти, що посадова

23

інструкція є владним встановленням для особи, що може бути виконавцем за договором; договірні ж обов'язки вип­ливають з договору як добровільної угоди сторін та ним по­роджені.

Посадова інструкція може бути використана в договорі:

- на стадії його складання як юридичного документа. Так, у посадовій інструкції лікаря — педіатра встановлено, що він "застосовує сучасні методи профілактики, діагнос­ тики, лікування, реабілітації і диспансеризації хворих дітей і підлітків"¹. На основі цього можна сформулювати договір­ ний обов'язок у відповідному договорі про надання платних медичних послуг: "Виконавець зобов'язаний застосовувати сучасні методи профілактики, діагностики, лікування, реа­ білітації і диспансеризації при виконанні цього договору";

• на стадії виконання договору. Посадова інструкція може бути корисною там, де в договорі ті чи інші обов'язки прямо не вказані, але це може "компенсуватися" обов'язковістю тих або інших дій (бездіяльності) сторони, згідно з посадо­вою інструкцією, що на неї поширюється. Так, якщо укла­дено договір про надання медичних послуг і в ньому нічого не сказано про обов'язок закріплення стороною, що надає такі послуги, результатів медичних досліджень у спеціальній документації, такий обов'язок у лікаря все одне існує. Так, згідно з посадовою інструкцією лікаря — ортопеда — трав­матолога дитячого (п. 2.7.), "лікар — ортопед — травматолог дитячий веде медичну документацію".

• при тлумаченні договору, щоб усунути прогалини, не обумовлені в обов'язках сторони як учасника цивільних від­носин.

¹ Посадові інструкції. Охорона здоров'я. Укладач: Пашутин-ський Є.К. - К.: КНТ/2005, С. 197.

24

Іноді в договорах зустрічаються відсилання щодо прямо не згаданих у договорі прав і обов'язків. Наприклад: "Інші права і обов'язки сторін, прямо не вказані в цьому договорі, випливають із законодавства України". У разі, коли щодо осіб, які беруть участь у договорі, діють посадові інструкції, можна підкреслити волю сторін, що враховують при укла­денні договору дотримання посадових інструкцій стороною в процесі виконання нею договору. Наприклад: "Інші пра-^а і обов'язки сторін, прямо не вказані в цьому договорі випливають із законодавства України, зокрема, посадових інструкцій, обов'язкових для сторін договору чи для однієї з них".