3. Створення суб'єктів господарювання здійснюється з додержанням вимог антимонопольно-конкурентного законодавства.

1. Власник може створювати господарські організації для здійснення господарської некомерційної діяльності або підприємницької діяльності. Від виду створюваної організації залежать вибір способу створення і порядок прийняття відповідного рішення. Саме ці відносини регулюються даною нормою, тому що навряд чи доречно вести мову про створення іншого виду суб'єктів господарювання — фізичної особи — підприємця. Останній може лише здобувати статус підприємця шляхом державної реєстрації.

Господарська організація створюється двома способами — 1) шляхом засновництва і 2) шляхом реорганізації. Форми останньої можуть бути різними — перетворення, злиття, приєднання, поділ, виділення. Нові господарські організації створюються лише при злитті, поділі, виділенні. Створення непідприємницьких господарських організацій і порядок прийняття відповідного рішення регламентуються нормами спеціальних законів, які визначають особливості правосуб'єктності окремих їх видів.

Створення підприємницьких господарських організацій — найпоширеніша форма інвестування.

Створення господарських організацій є певним процесом, що складається з низки юридичних і фактичних дій як самих інвесторів, так і уповноважених державних органів (наприклад державного реєстратора тощо). Ці дії умовно можна об'єднати в стадії (етапи):

1) ухвалення рішення про створення;

2) формування майнової бази;

3) організація і проведення установчих зборів;

4) державна реєстрація.

Обрані спосіб створення й організаційно-правова форма можуть потребувати додаткових дій (наприклад, при створенні ВАТ).

Процес створення суб'єкта господарювання — юридичної особи завершується його державною реєстрацією, а починається з прийняттям власником — майбутнім засновником рішення про інвестування майна у даній формі. Процедура прийняття такого рішення й документальне оформлення засновницького волевиявлення власника можуть бути різними — залежно від кількості учасників, обраної організаційно-правової форми, форми власності засобів, що інвестуються.

Так, рішення про створення ПП однією особою не треба оформляти спеціальним документом. Воно підтверджується при затвердженні засновником уставу ПП.

Узгоджене рішення декількох власників, в якому визначається порядок здійснення ними дій, є необхідним у разі створення певних видів господарських організацій. Так, договір про створення ВАТ треба оформляти згідно з ч. 2 ст. 163 ЦК, договір про злиття, приєднання ^— при відповідній реорганізації, договір про заснування ТОВ може укладатися засновниками (ч. 2 ст. 142 ЦК). Рішення власника інвестувати своє майно шляхом створення господарської організації відображається і в установчому документі, вид якого залежить від виду створюваної організації.

Порушення порядку створення юридичної особи, встановленого законом, є підставою для відмови у державній реєстрації суб’єкта (абз. 4 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», ст. 89 ЦК).

Закон не вимагає особистої участі власника майна у процесі, створення господарської організації. Він може здійснюватись також уповноваженою власником особою. Якщо власником виступає держава або територіальна громада, рішення про створення повинен приймати відповідний орган у межах визначеної компетенції. Законом України «Про управління об'єктами державної власності» від 21 вересня 2006 р. закріплено право КМУ, здійснюючи управління об'єктами державної власності, приймати рішення про створення та реорганізацію гос­подарських, у тому числі і казенних підприємств (ст. 5).

2.Господарська організація може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом (п. 4 ст. 81 ЦК). Такий поділ здійснюється лише на підставах і в порядку, встановлених Законом України «Про захист економічної конкуренції»*. У разі зловживання суб'єктом господарювання монопольним або домінуючим становищем на ринку органи АМК мають право прийняти рішення про його примусовий поділ. Примусовий поділ не застосовується у випадках:

неможливості організаційного або територіального відокремлення підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць;

наявності тісного технологічного зв'язку підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць (якщо обсяг продукції, яка вживається суб'єктом господарювання, перевищує тридцять відсотків валового обсягу продукції підприємства, структурного підрозділу чи структурної одиниці).

Рішення про примусовий поділ підлягає виконанню у встановлений органами АМК строк, який не може бути меншим шести місяців. Реорганізацію правопорушник здійснює на власний розсуд задля усунення свого монопольного (домінуючого) становища на ринку. Поділ вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутворених юридичних осіб та державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті поділу (ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців). Якщо у встановлений строк господарська організація не здійснила примусовий поділ, компетентний орган АМК у відповідності зі ст. 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» звертається до суду.

Рішення антимонопольного органу може бути повністю або частково оскаржено у двомісячний строк з дня отримання рішення (ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Як до, так і після введення в дію КАСУ та початку роботи адміністративних судів спори «про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами ГПК», а не КАСУ*.

3. У процесі створення суб'єктів господарювання слід дотримуватися вимог антимонопольно-конкурентного законодавства, спрямованого на захист добросовісної конкуренції на ринку. Відповідно до його вимог рішення про створення господарської організації в окремих випадках необхідно узгоджувати з антимонопольним органом. Зокрема, потребує узгодження рішення про створення суб'єкта господарювання при економічній концентрації капіталу, норми якої передбачено статтями 22, 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Порядок узгодження передбачено Положенням про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положенням про концентрацію) від 19 лютого 2002 р. Зміна лише організаційно-правової форми суб'єкта господарювання, дозвіл на створення якого надано АМК, якщо внаслідок такої зміни не відбудеться нова концентрація у значенні ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не потребує отримання окремого дозволу органів амк**.

При необхідності реорганізації об'єкта приватизації шляхом виділення одного або кількох структурних підрозділів і створення на їх основі самостійних юридичних осіб, за умови збереження технологічної єдності виробництва з основної спеціалізації цього підприємства, рішення приймається згідно з Порядком прийняття рішення про необхідність реорганізації об'єкта приватизації.

Потребує узгодження з антимонопольними органами створення шляхом поділу (виділення) підприємств і об'єднань, господарських товариств, у яких 75 і більше відсотків статутного фонду належать державі, відповідно до Положення про порядок поділу підприємств і об'єднань та відокремлення від них структурних підрозділів і одиниць, затвердженого наказом Міністерства економіки України, Міністерства статистики України та АМК від 20 квітня 1994 р.

Стаття 57. Установчі документи

1.Установчими документами суб'єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання.

2. В установчих документах повинні бути зазначені найменування суб'єкта господарювання, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації, якщо інше не передбачено законом.

(Частина друга статті 57 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2452-IVвід 03.03.2005)

3. У засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.

4. Статут суб'єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації суб'єкта господарювання, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.

Положенням визначається господарська компетенція органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи інших суб'єктів у випадках, визначених законом.

(Частина четверта статті 57 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2452-IVвід 03.03.2005 )

5.Статут (положення) затверджується власником майна (засновником) суб'єкта господарювання чи його представниками, органами або іншими суб'єктами відповідно до закону.

1. Загальна норма, що коментується, не визначає поняття установчих документів, а лише містить перелік їх видів: рішення про створення, засновницький договір, статут. Інший перелік міститься у спеціальних нормах — частинах 2—4 цієї статті: статут, засновницький договір, положення. Установчими називаються передбачені законом, прийняті і підтверджені у встановленому порядку корпоративні акти, які визначають індивідуальні особливості правового статусу господарської організації.

На відміну від вимог раніше чинного законодавства, що передбачало два види установчих документів для підприємницьких організацій основної ланки економіки — статут і засновницький договір, у чинному законодавстві ці суб'єкти, залежно від їх організаційно-правової форми, діють на підставі або статуту, або засновницького договору. Статут — найпоширеніший установчий документ підприємницьких організацій (господарських товариств — ТОВ, ТДВ, AT (ст. 4 Закону України «Про господарські товариства»), підприємств, у том} числі приватних, комунальних, державних (ч. З ст. 62, ст. 63 ГК). Він також є установчим документом різноманітних видів суб'єктів господарювання, що здійснюють некомерційну господарську діяльність (згідно із спеціальними нормативними актами, які визначають правовий статус організації певного виду.)

Засновницький договір виступає установчим документом тільки для повних і командитних товариств (ч. 1 ст. 82 ГК).

Для державних органів — юридичних осіб установчим документом є положення.

Слід підкреслити, що в окремих випадках спеціальні норми вимагають наявності одночасно двох видів установчих документів. Це стосується банків (ч. 2 ст. 17 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 p.), фермерських господарств (ч. З ст. 8 Закону України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 p.), різних видів господарських об'єднань — кооперативних об'єднань (ч. З ст. 31, статті 32, 33 Закону Укради «Про кооперацію» від 10 липня 2003 p.), а також банківських корпорацій (ч. 4 ст. 10 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Натомість рішення про створення чинним законодавством, на відміну від законодавства, що діяло раніше, установчим документом не визнається. Якщо при створенні окремих видів підприємницьких організацій, наприклад ВАТ, необхідно приймати узгоджене рішення,тобто договір, то за законом він не є установчим документом (абз. 2 ч. 2 ст. 153 ЦК). Такий підхід має рацію, у першу чергу, через суттєву різницю у функціональному призначенні зазначених документів. Статут, засновницькій договір і положення є документами, в яких визначаються особливості статусу певної господарської організації. Кожний з них — це головний корпоративний акт, на підставі якого певна організація діє й бере участь у комерційному обороті. Рішення про створення такої функції не виконує. Воно є лише елементом процесу створення господарської організації. Тому при модернізації господарського законодавства слід уточнити зміст ч. 1 коментованої статті і виключити з переліку установчих документів рішення про створення.

2—4. У частинах 2—4 даної статті встановлено вимоги до змісту установчих документів. Загальна норма (ч. 2) містить перелік обов'язкових відомостей, що становлять зміст установчих документів будь-якої господарської організації. Спеціальними нормами (частини 3, 4) передбачаються також додаткові відомості, які необхідно включати в окремі установчі документи — статут і засновницький договір, залежно від обраної організаційно-правової форми господарської організації. Крім встановлених законом обов'язкових відомостей, до установчих документів дозволяється також включати положення, які не суперечать закону. Відповідальність за невідповідність установчих документів законодавству покладено на засновників (учасників) юридичної особи (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців»). Однак ця норма фактично є декларативною, оскільки не отримала конкретизації у чинному законодавстві.

Невідповідність установчих документів закону призводить до серйозних правових наслідків. Частиною 2 ст. 89 ЦК вона передбачена як одна з підстав для відмови в державній реєстрації юридичної особи. Однак така підстава не вказана у спеціальній нормі — ст. 27 даногоЗакону («Відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи»). А отже, і державний реєстратор не має права відмовити у державній реєстрації із зазначеної підстави.

Як свідчить судова практика, невідповідність змісту установчих документів юридичної особи вимогам законодавства досить часто фіксується у корпоративних спорах і може стати підставою для визнання установчих документів недійсними. Але такі спори суди вирішують о і -різному. Певною мірою це наслідок невизначеності і дискусійності питання щодо природи установчих документів, у тому числі і щодо їх змісту.

Слід дотримуватися позиції ВСУ стосовно природи статуту: статут не є правочином і на нього не поширюються загальні положення цивільного законодавства про правочини і зобов'язання.

У той же час ВСУ вважає, що відсутність в установчих документах акціонерного товариства передбачених законом відомостей «...є підставою для відмови у державній реєстрації товариства...» і «... може бути підставою для визнання установчих документів товариства недійсними...». Установчі документи можуть бути визнані недійсними повністю або в частині, що суперечить вимогам чинного законодавства. Якщо вони визнані недійсними у певній частині, це не тягне недійсності установчих документів у цілому і господарській суд не має правових підстав для зобов'язання власника здійснювати ліквідацію товариства. Якщо ж установчі документи визнаються судом недійсними в цілому, наступним етапом стає ліквідаційна процедура.

Враховуючи такі серйозні правові наслідки необхідно звернути увагу на значні зміни позиції законодавця стосовно припинення юридичної особи. На відміну від попереднього законодавства, чинні норми не передбачають такої правової підстави для позовної заяви, як визнання недійсними установчих документів. У ЦК (ч. 2 ст. 89) йдеться не про недійсність установчих документів, а про відмову у державній реєстрації юридичної особи через «--.невідповідність її установчих документів закону...». Текст п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК дозволяє дійти висновку, що не невідповідність установчих документів закону, а «рішення суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення» може бути підставою ліквідації юридичної особи. У той же час, у Законі «Про державну реєстрацію...» законодавець, визначаючи порядок державної реєстрації припинення юридичної особи, не пов'язаного з її банкрутством, на підставі судового рішення, вказує підстави для постановления останнього, серед яких — визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації, а не державної реєстрації, як це передбачено у ЦК. Але можливість припинення юридичної особи обома вказаними актами допускається лише за умови, що виявлені порушення закону не можна усунути. Це — загальне правило.

Реєстрації підлягають не установчі документи, а господарські організації як суб'єкти з ознаками юридичної особи. Для цього подаються два примірники установчих документів (абз. 4 ч. 1 ст. 24 Закону «Про державну реєстрацію...»). В окремих випадках закон передбачає необхідність попереднього узгодження з органами державної влади установчих документів створюваних організацій (наприклад, установчі документи банків узгоджуються з НБУ).

До установчих документів господарської організації можуть вноситися зміни та доповнення з їх наступною державною реєстрацією. Зміни відомостей, що вносяться до Єдиного державного реєстру, згідно із Законом «Про державну реєстрацію...» визнаються публічно відомими з моменту державної реєстрації. Порушення встановленого порядку внесення змін до установчих документів може бути підставою для скасування відповідного рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу або про визнання повністю або частково недійсними таких змін (ч. 1 ст. 31 Закону «Про державну реєстрацію...»).

Стаття 58. Державна реєстрація суб'єкта господарювання