Вопросы для контроля

1. Каково соотношение понятий «недвижимость в жилищной сфере», «жилищный фонд» и «жилое помещение»?

2. Каковы последствия несоблюдения требования о государственной регистрации договора купли-продажи жилых помещений?

3. В чем выражаются ограничения собственника в распоряжении жилым помещением путем продажи? Чем они обусловлены?

4. Что понимается под жилым помещением? Может ли собственник всего жилого помещения (дома, квартиры) продать только долю в праве собственности на это жилое помещение? Аргументируйте свой ответ ссылками на закон.

5. Какие жилые помещения могут быть предметом договора купли-продажи?

6. Обязательно ли нотариальное удостоверение договора купли-продажи жилого помещения?

7. Видите ли Вы преимущества нотариального удостоверения такого договора? Если – да, то чем они выражаются?

8. Каковы особенности продажи жилого помещения, право постоянного пользования которым имеют несовершеннолетние или недееспособные члены (бывшие члены) семьи собственника?

9. В каких случаях орган опеки и попечительства должен отказать в даче разрешения на продажу жилого помещения, право пользования которым имеют несовершеннолетние или недееспособные члены семьи?

10. Каковы существенные условия договора купли-продажи жилого помещения?

11. Как складывается продажная цена жилого помещения, от чего она зависит?

12. Какое право имеют сособственники при продаже одним из них своей доли в праве собственности на жилое помещение? Каковы последствия нарушения такого права?

13. Каков порядок исполнения договора купли-продажи жилого помещения?

14. Каковы наиболее часто встречающиеся в судебной практике основания признания судом договора купли-продажи недействительным или расторжения договора?

15. Что можно посоветовать покупателю жилого помещения, узнавшему об обременении последнего договором найма: 1) краткосрочного, 2) долгосрочного - после заключения договора?

16. Может ли супруг, чье согласие не было получено другим супругом, купившим квартиру, требовать в судебном порядке расторжения этого договора?

17. Как Вы определите правовой статус бывшего члена семьи продавца жилого дома, сохранившего право пользования жилым помещением в нем после продажи? Аргументируйте свое мнение.

18. Какие варианты, основываясь на законе, Вы можете предложить сособственнику, не пользующемуся жилым помещением, если другие сособственники не возражают против его вселения, но отказываются выплатить ему стоимость его доли в праве собственности на это жилое помещение?

19. Может ли быть обеспечено задатком заключение договора купли-продажи жилого помещения? Аргументируйте свое мнение ссылками на нормы права.

20. Охарактеризуйте юридическое положение риэлторских фирм (риэлторов) в процессе заключения договоров купли-продажи жилых помещений.

Лекция 7.

Договоры участия в долевом строительстве

объектов недвижимости

План лекции

1. Понятие, субъектный состав, форма и существенные условия договора.

2. Права, обязанности и ответственность сторон по договору.

3. Обеспечение исполнения обязательств застройщиком.

1. Понятие, субъектный состав, форма и существенные условия договора. Договор участия в долевом строительстве в течение многих лет, будучи широко распространенным на практике, с одной стороны, и не урегулированным законом, - с другой, являлся гигантской воронкой, затягивающей как в прорву и без отдачи денежные средства и прежде всего граждан-инвесторов. Возникающие в связи с этим судебные споры суды, как это всегда бывает в отсутствие четкого правового регулирования, суды решали по-разному. А во многих случаях просто не с кого было взыскивать вложенные инвесторами средства – застройщики либо исчезали бесследно, либо разорялись сами, так ничего и не построив.

Из-за практически полного отсутствия правового регулирования этого договора его в юридической литературе называли «договор-невидимка».

С большим опозданием, но всё-таки, наконец, принят - 30 декабря 2004 г. и через три месяца после опубликования (с 1 апреля 2005 г.) вступил в силу Федеральный закон № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (Российская газета. 2004. 31 декабря).

Этим же законом Правительству Российской Федерации предоставлено право издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении. В частности, Правительство устанавливает требования к размеру собственных денежных средств застройщика, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика.

Минюстом РФ 9 июня 2005 г. за № 82 утверждена Инструкция об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества.

Закон об участии в долевом строительстве распространяется лишь на отношения по строительству, разрешение на строительство которых получено после вступления Закона в силу, т.е. с 1 апреля 2005 г. Ранее заключенные договоры действительны, в частности, не требуется их государственная регистрация.

Субсидиарно, т.е. в части, не урегулированной специальным законом, и в случаях, когда: 1) дольщиком является гражданин, 2) предметом договора – жилое помещение и 3) этот гражданин заключает договор для потребительских, а не предпринимательских нужд, к данному договору применяется и законодательство о защите прав потребителей (например, в части возможности требования денежной компенсации причиненного морального вреда). Правда, могут возникнуть сложности в установлении того, для потребительских или иных целей гражданин-дольщик заключил договор (кроме того, цели могут измениться уже в процессе строительства, и не раз).

Согласно действующему законодательству теперь есть только два правовых инструмента, с помощью которых возможно предварительное привлечение денежных средств граждан с целью предоставления им в будущем в собственность жилых помещений в выстроенном доме: это договор участия в долевом строительстве и участие граждан в жилищных накопительных кооперативах.

Но если участие в жилищных строительных кооперативах предполагает приобретение только жилья, то предметом договора участия в долевом строительстве могут быть и нежилые объекты: гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения. И инвесторами по такому договору могут не только граждане, но и юридические лица.

С появлением специального Закона об участии в долевом строительстве за пределами правового поля оказываются всевозможные правовые модели привлечения средств инвесторов-дольщиков - граждан для строительства жилья, широко распространенные ранее на практике: договоры простого товарищества (совместной деятельности), создания товариществ на вере, где дольщик выступал в качестве вкладчика и т.п., причем Закон применяется ко всем таким объектам недвижимости, разрешение на долевое строительство которых получено с 1 апреля 2005 г.

Если же дольщиком является юридическое лицо или гражданин, который строит либо не жилое помещение, либо даже жилое помещение, но не для потребительских нужд (а, например, с целью сдавать в коммерческий наем), то долевое участие в строительстве может по-прежнему оформляться различными видами договоров.

Суть договора в том, что застройщик, собрав с отдельных инвесторов денежные средства (полностью или постепенно, по мере строительства) создает (строит) какой-либо объект, в котором отдельные жилые или нежилые помещения затем будут переданы в собственность таким инвесторам причем каждому – свое, обозначенное заранее в договоре).

Вообще говоря, заплатить, например, за будущую квартиру ещё на стадии котлована, а то и просто огороженной забором будущей стройплощадки – это не лучшее изобретение. Весь цивилизованный мир предпочитает более вменяемый способ: покупать уже готовое жилье, взяв на это под залог приобретаемого жилья кредит в банке, причем кредит можно получить на любой срок, хоть на пятьдесят лет – с тем, что продолжат и закончат его выплачивать уже дети или внуки заемщика.

Но в России ипотека ещё только «становится на ноги» и остается пока весьма дорогим удовольствием. А потому большинство жаждущих отпраздновать новоселье вынуждены на свой страх и риск заключать договоры со строительными компаниями о совместном долевом участии в строительстве объекта недвижимости, и прежде всего – жилья.

Хорошо, если компания оказывалась порядочной и, кроме того, сумела не разориться, а всё-таки построить. Тогда игра стоила свеч – и счастливый дольщик въезжал в свою квартиру, заплатив за неё существенно меньше, чем если бы покупал уже готовой, да ещё и по частям, а не сразу. Но хеппи-энд наступал далеко не всегда. Затягивание сроков сдачи дома, требование доплатить сверх суммы, установленной договором, плохое качество выстроенного жилья – это стандартные и далеко не самые «ужасные ужасы», грозившие дольщикам.

Широко известны многочисленные истории, когда одна и та же квартира оказывалась проданной двум и десяти дольщикам или когда стройка прекращалась (иногда так и не начавшись вовсе), а стройфирма просто испарялась. Люди оставались и без жилья, и без денег, обычно собранных с великим трудом, залезая взаймы, с помощью родственников. И тем не менее, люди сознательно шли на риск, потому что другого доступного способа приобрести жилье просто нет.

Урегулирование договора участия в долевом строительстве на уровне федерального закона призвано исправить эту ситуацию, отсекать несостоятельных застройщиков ещё на стадии попыток «организовать» строительство и получить с инвесторов деньги, заставить тех застройщиков, которым было предоставлено право заключать договоры, выполнять их надлежащим образом и нести ответственность за неисполнение, установить гарантии защиты прав инвесторов.

Определение договора: договор участия в долевом строительстве - это такой гражданско-правовой договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

Это самостоятельный вид гражданско-правового договора, для регламентирования которого законодатель установил особые нормы и одновременно позаимствовал основные нормы о договоре подряда и договоре инвестирования. Договор взаимный, возмездный, консенсуальный. В будущем он может стать договором присоединения, но пока таковым на практике не является.

Сторонами этого договора являются застройщик и участник долевого строительства. С каждый участником застройщик заключает отдельный договор. Если застройщик привлекает для строительства подрядную организацию (или несколько организаций), между ними и застройщиком заключается уже другой договор – подряда.

В качестве застройщика могут выступать юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, 1) имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и 2) привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости: 3) имеющие разрешение на такое строительство; 4) обнародовавшие утвержденную проектную декларацию.

Четкие требования к застройщику вытесняют из числа возможных участников договора риэлторские и иные фирмы, которые ранее нередко создавали целую цепочку посредников между застройщиком и инвестором, удорожая тем самым стоимость строящихся объектов.

Кроме того, столь жесткие требования к застройщику как стороне договора намного уменьшают риск для граждан остаться и без денег, и без жилья. Действительно, если у фирмы ещё не утвержден проект, нет разрешения на строительство, не оформлено право на земельный участок (что нередко имело место ранее на практике), где гарантии того, что всё это будет получено или не окажется, что из-за проблемы с грунтами можно построить на отведенном участке только 10-этажный, а не 20-этажный дом, тогда как договоры с инвесторами уже заключили и деньги с них получили на строительство верхних десяти этажей?

Наличие лицензии для заключения таких договоров застройщиком не требуется. Но если застройщик будет осуществлять строительство сам (а не заключит договор строительного подряда с третьим лицом-подрядчиком), то ему будет необходима лицензия на ведение строительных работ.

Следует обратить внимание на то, что в качестве застройщиков по таким договорам не могут выступать субъекты, имеющие земельный участок на праве постоянного (бессрочного) пользования: только на праве собственности или аренды, причем аренды – не менее, чем на год (Инструкция № 82).

Вторая сторона этого договора – это участник долевого строительства, в качестве которого могут выступать любые инвесторы – и граждане, и юридические лица. В случае смерти гражданина - участника долевого строительства его права и обязанности по договору переходят к наследникам, т.е. входя в состав наследственной массы, если федеральным законом не предусмотрено иное. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор.

При реорганизации юридического лица-участника (хотя это специально не оговорено в Законе) его права и обязанности по договору должны переходить к юридическим лицам-правопреемникам. При ликвидации юридического лица-дольщика отношения между сторонами должны быть урегулированы до ликвидации.

Предметом договора участия в долевом строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) с привлечением денежных средств участника долевого строительства. Это помещение должно быть четко обозначено в договоре, в том числе не только, например, указанием на этаж, общую площадь, количество комнат, но и путем обозначения его на плане создаваемого объекта.

Застройщик обязан уже при заключении договора с первым из участников представить в регистрирующий орган план создаваемого объекта недвижимости с указанием его местоположения и количества находящихся в составе этого объекта жилых и нежилых помещений и площади каждого из них (ст.25-1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Таким образом, ещё не построенные квартира, гараж, дача, нежилое помещение и т.д., т.е. существующие ещё только на бумаге, договором «закрепляются» за конкретным их будущим владельцем, и их перепродажа становится невозможной, поскольку каждая сделка (договор участия в долевом строительстве) включается при государственной регистрации в ЕГРП с четким указанием её предмета, и второй раз сделку с тем же предметом уже не зарегистрируют (хотя скептики говорят, что в нашей стране – по причине халатности или взяток – нельзя исключить «двойной» и «тройной» регистрации, но законодатель предусматривает и такой вариант: вводит ответственность регистрирующих органов).

Кроме того, предметом договора являются и денежные средства – инвестиции в строительство участника договора.

Как и по договору подряда, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Если после внесения гражданином-инвестором денежных средств на строительство жилья застройщику выяснится, что он не имел права выступать в качестве застройщика, т.к. не соответствовал названным выше требованиям (хотя этого в принципе быть не должно: регистрирующий договоры орган должен отказать в регистрации договора), гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств (т.е. двойной ставки рефинансирования!) и возмещения сверх суммы процентов ещё и причиненных гражданину убытков.

Если же окажется, что без статуса застройщика лицо привлекает денежные средства дольщиков-юридических лиц либо граждан, но на строительство не жилья, а иных объектов, то в Законе никаких последствий вообще не предусмотрено. Значит, будет действовать общее правило: сделка. Не соответствующая требованиям закона, ничтожна – ст. 168 ГК РФ с последствиями в виде двусторонней реституции – ст. 167 ГК РФ; такая сделка вообще не подлежит государственной регистрации.

Жесткие требования закон предусматривает к форме договора: договор заключается только в письменной форме, подлежит обязательной государственной регистрации (по месту строительства объекта) и считается заключенным только с момента такой регистрации. Если в процессе действия договора сторонами в него будут вноситься изменения, они тоже подлежат государственной регистрации, – ч. 3 ст. 25-1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним», Инструкция № 82.

Закон устанавливает и существенные условия договора (без включения любого из них договор не считается заключенным):

1) определение подлежащего передаче застройщиком участнику долевого строительства конкретного объекта в соответствии с проектной документацией;

2) срок такой передачи. Он может быть определен календарной датой или истечением периода времени;

3) цену договора (т.е. размер инвестиций дольщика), сроки и порядок ее уплаты; причем это могут быть только денежные средства (ч. 1 ст. 3 Закона), но не встречные услуги или ценные бумаги, материалы и т.п.

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

Изменение цены договора после его заключения возможно только в случае, если самим договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения. Нет препятствий для того, чтобы стороны установили цену договора, воспользовавшись возможностью привязки её к иностранной валюте в соответствии со ст. 317 ГК РФ.

2. Права, обязанности и ответственность сторон по договору. Поскольку права в принципе сводятся к требованиям выполнения контрагентом своих обязанностей, достаточно рассмотреть обязанности, имея в виду, что каждой из них соответствует право требования её исполнения другой стороной договора.

Главная обязанность участника долевого строительства – внести предусмотренную договором цену договора.

В договоре следует предусмотреть, как вносится цена договора: путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. Если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

Если же в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем поэтапно, то систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения хотя бы одного очередного платежа в течение более чем три месяца, является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

В любом случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства (дольщик) уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Следует иметь в виду, что застройщик или дольщик могут требовать изменения или прекращения договора и по общим основаниям, предусмотренным в ГК РФ, например, в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (в частности, при дефолте).

Обязанности застройщика:

1. Использовать полученные от инвесторов (участников) денежные средства исключительно для строительства предусмотренного договором объекта, причем в соответствии с проектной документацией.

2. Передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором. При этом срок передачи застройщиком объектов долевого строительства должен быть, как правило, единым для всех участников долевого строительства (возможно исключение из этого правила).

В случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной семидесятипятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки – а это трехкратная ставка рефинансирования!

В случае, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. (Изменение условий договора осуществляется в соответствии с правилами ГК РФ).

3. Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора либо при отсутствии или неполноте условий такого договора требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Если будет установлено, что объект построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В случае же существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем (т.е. во внесудебном) порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата уплаченных денежных средств и уплаты процентов в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центробанка, действующей на день исполнения застройщиком обязательства по возврату денежных средств участнику долевого строительства. При этом проценты начисляются за каждый день срока с момента внесения денег участником по договору до их возврата застройщиком – ч.3 ст. 7, ч 4. ст. 9 Закона.

Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

4. Застройщик обязан по требованию участника устранять недостатки, выявленные в течение гарантийного срока, который является существенным условием договора, не может составлять менее чем пять лет и начинает течь со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

По смыслу Закона (ст. 6), после истечения этого срока участник уже не вправе предъявлять к застройщику требования, связанные с качеством строительства, поэтому в интересах участника установить этот срок как можно большим, а не минимальным в пять лет.

5. Застройщик несет и определенные информационные обязанности перед инвестором, в том числе в силу ч. 2 ст. 21 Закона по его требованию обязан предоставлять ему практически любые документы. Подтверждающие его право выступать в качестве застройщика и относящиеся к возводимому объекту, в том числе, в частности, проектную документацию, которая может включать в себя более десяти томов, в связи с чем реализация этого требования на практике весьма проблематично.

Далее, обе стороны несут обязанности, связанные с передачей выстроенного объекта: застройщик обязан передать, а участник – принять. С момента подписания передаточного акта (при условии, что в нем не отмечены подлежащие устранению недостатки и при условии, что участник не остался должен застройщику) договор считается исполненным, т.е. прекращается исполнением – ст. 12 Закона.

Передача объекта осуществляется по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче, причем не ранее, чем после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и в течение двух месяцев после получения такого разрешения, но не позднее предусмотренного договором срока.

Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения (однако в Законе не установлено, в течение какого срока участник должен закончить приемку – поэтому целесообразно устанавливать это в договоре). При этом участник до подписания передаточного акта вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, указанным в договоре, проектной или технической документации и других документах на строительство, и отказаться от подписания передаточного акта до исполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных Законом (ст. 7): устранения недостатков, уменьшения цены, возмещения собственных расходов на устранение недостатков – по выбору участника (и всё это время начисляется неустойка за просрочку передачи предмета договора!), а если недостатки существенные – вообще отказаться от подписания акта и потребовать возврата денежных средств и уплаты процентов. (Понятие существенных недостатков не раскрывается, поэтому здесь уместна аналогия со ст. 475, п.2 ГК РФ.

Кроме того, участник долевого строительства наделен Законом (ст. 9) правом на односторонний отказ от исполнения договора в случаях:

• неисполнения застройщиком обязанности по передаче объекта в установленный срок;

• прекращения или приостановления строительства, когда очевидно, что в предусмотренный договором срок объект не будет передан участнику;

• существенного изменения проектной документации, в том числе существенного изменения размера объекта, подлежащего передаче участнику;

• существенного нарушения требований к качеству объекта;

• в договоре могут быть предусмотрены и иные основания для одностороннего отказа участника от договора.

Во всех случаях одностороннего отказа участника от исполнения договора по указанным основаниям застройщик обязан возвратить уплаченные участником деньги с начислением процентов на сумму уплаченных денег в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центробанка России, действующей на день исполнения требования участника о возврате денег. Проценты начисляются с момента внесения денег участником до дня их возврата застройщиком.

Отказаться в одностороннем порядке при наличии указанных в Законе обстоятельств участник может во внесудебном порядке, но получить назад уплаченные деньги и проценты при отказе в их уплате застройщиком можно, конечно, только через суд.

Во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей любой из сторон другая сторона вправе требовать уплаты как предусмотренных Законом, так и дополнительно – конкретным договором неустойки (пени, проценты) и плюс - возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки, т.е. по данному договору Законом (ст. 10) предусмотрена штрафная неустойка.

Следует отметить, что стороны находятся в очень неравном положении: закон защищает «слабую сторону» – инвестора: если инвестор не платит вовремя, договор расторгается с ним лишь в судебном порядке; если же существенно нарушает условия застройщик, инвестор (участник) может расторгнуть с ним договор во внесудебном – одностороннем – порядке. Причем даже при наличии к тому оснований – просрочки дольщика застройщику придется ждать три месяца и только потом можно обращаться в суд за расторжением договора. Суд тоже по таким делам длится от трех месяцев до года. Всё это время строительство данного помещения не финансируется, нового инвестора привлечь нельзя.

И санкции, взимаемые с застройщика за нарушение им своих обязанностей в пользу инвестора, отказавшегося в одностороннем порядке от договора, очень высоки: проценты в размере двукратной (1/50-я) (п. 2 ст. 9 Закона) и даже трехкратной (1/75-я) (п. 2 ст. 6 Закона) ставки рефинансирования плюс сверх того – взыскание убытков.

Таким образом, расторгнув договор в одностороннем порядке по основаниям, указанным в Законе, инвестор вправе требовать не только уплаченные деньги, но и такие проценты на них, что это даст ему до 30-40 % «чистой» прибыли. Есть опасность, что одностороннее расторжение договоров инвесторами под надуманными предлогами может стать настоящим бизнесом.

Строительство рассчитано на более или менее длительный период времени, в течение которого у участника может возникнуть необходимость выйти из договора (за отпадением надобности в объекте, отсутствии средств для внесения следующих платежей и др.). Учитывая это, Закон регулирует уступку участником своих прав по договору другому лицу, который становится участником данного договора.

В принципе, такая уступка допускается Гражданским кодексом РФ по любым обязательствам, не носящим личного характера. В ст. 11 Закона указываются особенности такой уступки применительно к конкретному договору – участия в долевом строительстве: уступка возможна в период всего времени действия договора, т.е. с момента его государственной регистрации до подписания акта о передаче объекта. При этом если цена договора первым участником уже уплачена полностью, то уступка прав по договору не зависит от усмотрения застройщика. Если же за участником числится долг, то необходимо согласие застройщика на замену участника, т.к. здесь одновременно имеет место и перевод долга, который по правилам ГК РФ возможен лишь с согласия кредитора (застройщика).

Это правило существенно отразится на деятельности риэлторских компаний, которые во многих случаях приобретают у застройщиков на ранних этапах строительства права требования на значительные площади в строящихся объектах подешевле, а затем осуществляют реализацию приобретенных прав в части отдельных помещений, квартир покупателям.

Как правило, риэлторы рассчитывались с застройщиком не сразу и не своими, а привлеченными от покупателей средствами. Теперь им придется либо сразу полностью оплатить цену договора участия в долевом строительстве за приобретаемые площади (за счет собственных или кредитных средств), либо продавать квартиры конкретным покупателям с учетом положений о переводе долга, т.е. с согласия застройщика. Но во многих случаях застройщик предпочтет сам заключить договор с покупателем, «отодвинув» риэтора-посредника.

Уступка прав требований по договору участия в долевом строительстве (как и сам договор) подлежит государственной регистрации.

Важнейшим правом участника является право на государственную регистрацию своего права собственности на выстроенный и переданный ему застройщиком объект недвижимости. Участник вправе самостоятельно обратиться в регистрирующий орган за регистрацией своего права собственности.

Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

Передача в регистрирующий орган разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости или нотариально удостоверенной копии этого разрешения, причем не позднее чем через десять рабочих дней после его получения, является обязанностью застройщика.

3. Обеспечение исполнения обязательств застройщиком. Поскольку данный договор связан с уплатой значительных, иногда судьбоносных для граждан денежных сумм и его исполнение отдалено во времени от момента уплаты этих сумм и учитывая накопившийся негативный опыт, связанный с риском потерять все вложенные деньги, не получив ничего взамен, Закон придает существенное значение обеспечению исполнения застройщиком своих обязательств, а тем самым – и гарантиям реализации прав участников.

Обеспечение исполнения застройщиком договора осуществляется прежде всего залогом имущества в силу закона, а именно: с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды застройщика на указанный земельный участок и строящийся на этом земельном участке объект недвижимости.

Если застройщик пожелает произвести государственную регистрацию своего права собственности на «недострой», т.е. на объект незавершенного строительства, то такой объект будет тоже считаться считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

И при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав созданного им объекта недвижимости, строительство которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, эти помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

Залогом обеспечивается и возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, и уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами.

Залог прекращается с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче участнику объекта долевого строительства.

К отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с учетом особенностей, установленных Законом об участии в долевом строительстве.

1. Взыскание на предмет залога может быть обращается не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком участнику объекта долевого строительства, если объект не передан;

2) прекращения или приостановления строительства объекта когда очевидно, что в срок объект не будет передан участнику долевого строительства.

Здесь, однако, возникает проблема. По смыслу Закона, если дом достроен, но хотя бы у одного из дольщиков есть основание для расторжения договора, возврата денег и взыскания неустойки, он может требовать обращения взыскания на весь заложенный дом, а не на свою конкретную квартиру. При этом все остальные дольщики останутся без квартир и лишь получат удовлетворение из вырученной суммы от продажи дома как предмета залога. Очевидно, что в этом плане нужно ждать поправок к Закону.

Понятно, что для осуществления строительства застройщику нужен какой-то первоначальный капитал, и своих средств у него может и не быть, - по крайней мере, в достаточном количестве. Хорошо, если договором предусмотрено, что участники инвестируют строительство уже в момент заключения договора в полном объеме, но такие договоры непривлекательны для инвесторов: они предпочитают вносить цену договора по частям, постепенно.

Кроме того, деньги нужны застройщику ещё до заключения договоров с инвесторами: ведь и землеотвод, и проектирование стоят дорого. Поэтому Законом застройщику предоставлено право ещё до заключения договоров с участниками получить для оплаты строительства ссуду в банке под залог того же имущества – земельного участка и строящегося объекта. Затем то же имущество становится предметом залога по договорам с инвесторами (участниками долевого строительства). Это допускается при условии, что 1) первым залогодержателем является банк и 2) от него получено согласие на удовлетворение его требований из заложенного имущества (если такая необходимость возникнет) в соответствии с правилами Закона.

А правила эти такие: (ст. 15 Закона): во-первых, вырученные от реализации заложенного имущества суммы будут распределяться между участниками долевого строительства и банком-первым залогодателем пропорционально размерам их требований на момент удовлетворения этих требований. Во-вторых, по требованиям участников (инвесторов), которые не были удовлетворены за счет реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатель-банк несут солидарную ответственность.

Таким образом, Закон обязал банки, кредитующие застройщиков под залог земельного участка и строящегося объекта, нести солидарную с застройщиками ответственность перед инвесторами-дольщиками по обязательствам застройщика. Это правило очень непривлекательно для банков – потенциальных кредиторов застройщиков и одновременно их залогодателей, и банкиры уже отказываются кредитовать долевое строительство на таких условиях (хотя в принципе кредитование строительства жилья – бизнес выгодный). Ведь банк здесь рискует дважды: на случай невозврата кредита застройщиком и на случай невыполнения застройщиком своих обязательств перед инвесторами-дольщиками. А если тот же банк кредитует инвесторов (дольщиков), то он рискует уже трижды.

Законодатель исходил из благих намерений, имея в виду, что банки, прежде чем дать кредит застройщику, «на сто рядов» проверят его устойчивость. Но может получиться и другое: банки просто перестанут кредитовать многих застройщиков, и многие стройки «встанут».

Право на возврат вложенных средств имеют все участники, т.е. и те, которые не заявляли своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Эти участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса.

Закон предусматривает и иные нормы, направленные на обеспечение прав инвесторов (участников) по договору: предварительная публикация и передача в регистрирующий договоры орган застройщиком проектной декларации, включающей информацию о застройщике и о проекте строительства (ст. 19-21 Закона); особые требования к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (ст. 22 Закона); государственный надзор и контроль в области долевого строительства (ст. 23 Закона). Установлена в Кодексе РФ об административных правонарушениях (ст. 14.28) и административная ответственность должностных лиц и юридических лиц в виде штрафа.

Таким образом, повторим, что застройщик теперь вправе привлекать денежные средства участников только после получения разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства данного объект.

Анализируя нормы п.1 ст. 3 и п.2 ст. 19 Закона, можно прийти к выводу, что договор долевого участия с первым дольщиком не может быть заключен ранее, чем через 14 дней с момента опубликования проектной документации.

Закон - очень жесткий для застройщиков. Достаточно обратить внимание хотя бы на то, что по Закону информация о застройщике должна включать, наряду с другими сведениями, информацию о величине собственных денежных средств застройщика, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации. Более того, застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу (кстати: непонятно, почему любому, т.е. любому прохожему, любому конкуренту?) в числе других документов:

отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика по установленным формам;

утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности и за фактический период предпринимательской деятельности при осуществлении застройщиком такой деятельности менее трех лет;

аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

Очевидно, что в условиях конкуренции и стремления сохранять коммерческую тайну эти требования крайне непривлекательны для большинства застройщиков. Может быть, крупным фирмам (обычно это многопрофильный холдинги, включающие в себя хозяйствующие субъекты всего или почти всего строительного цикла – изготовителей стройматериалов, генподрядчиков, субподрядчиков, заказчиков, риэлторские фирмы-посредники и др.) такое требование – «карты на стол!» только на руку, поскольку потребители смогут убедиться в устойчивом положении фирмы и это привлечет больше дольщиков, но для средних и малых компаний это опасно.

Кроме того, как уже отмечалось, и банки, несущие по закону солидарную с застройщиком ответственность перед дольщиками, будут сворачивать слишком уж рискованное для них кредитование застройщиков под земельный участок и строящийся объект. В этих условиях можно прогнозировать, что выстоят лишь наиболее крупные застройщики, конкуренция, соответственно, между ними уменьшится, соответственно, усилятся монополизм и ценовой диктат, т.е. стоимость создаваемых объектов для участников-дольщиков существенно увеличится.

И ещё: ни в Законе, ни в Инструкции № 82 не установлен порядок возникновения и регистрации прав собственников квартир (дольщиков) в многоквартирном доме, выстроенном путем участия в долевом строительстве, на земельный участок. Ведь в соответствии со ст. 36 ЖК РФ в состав общего имущества многоквартирного жилого дома входит и земельный участок, на котором дом расположен. И ст. 16 ФЗ «О введении в действие ЖК РФ» предусмотрено, что жилые дома принимаются приемочной комиссией только после установления размеров и границ земельных участков под ними.

Поэтому при регистрации права собственности каждого участника долевого строительства на квартиру одновременно нужно регистрировать и их права на долю в праве собственности на земельный участок, - с регистрацией прекращения права собственности на земельный участок застройщика или арендодателя (если застройщик строил дом на арендованном им участке).