Правовий звичай у традиційно-правовій сім’ї.

Держави далекого Сходу (Китай, Японія, Корея, Монголія) та Африки (у т.ч. Мадагаскар).

Особливості:

• Домінуюче місце серед джерел права мають звичаї, що мають неписаний характер.

• Ці звичаї є синтезом інших соціальних норм (релігійні, моральні, правові, колоніальні) норми.

• Територіальна дія права.

• Домінування звичаїв над нормами закону.

• Правовий прецедент і правова доктрина не визнаються джерелами права. Тільки частково в деяких країнах, що зазнали впливу англійського права.

• Ігнорування державних структур у процесі реалізації права. Більшість спорів вирішуються на рівні мирових судів або авторитетних осіб.

• Слабкий розвиток юридичної професії.

Правова система Африки та Мадагаскару

Країни Африки у своєму розвитку також пройшли три етапи: доколоніальний, колоніальний і незалежності.

На першому етапі традиційним правом було звичаєве. Ці звичаї були різноманітними, адже не існувало уніфікованої державної влади. В цілому, для цієї правової системи не властива кодифікація норм, письмовий характер. Це зумовлено різноманітністю народів, що проживають на цій території.

Риси права:

• Колективна спрямованість. Громада була представником своїх членів у всіх правовідносинах. Земельна власність, спадкування, покарання за злочини.

• Казуїстичність та всі інші особливості архаїчного права.

Систематизація не відбувалася через відсутність поділу на галузі, інших факторів.

Судочинство носило звичаєвий характер. Метою судочинства є примирення сторін, а не пошук істини. Усі сторони конфлікту мають бути задоволені рішенням. Колективна відповідальність. Відповідала громада за вчинення злочину, а не окрема особа.

У Колоніальний період відбулася примусова рецепція права. Неможливо визначити спільні риси всіх правових систем Африки, адже вони залежали від правової системи країни-метрополії. Хоча й зберігаються місцеві звичаєві суди, але звичаї поширюються лише на відносини між корінним населенням. Між іншими суб’єктами – у судах, що створені колоніальною країною. Колоніальна залежність призвела і до позитивних змін. Наприклад, заборона жорстоких архаїчних звичаїв. Було встановлено мінімальний шлюбний вік, державна реєстрація шлюбу, зрівняння жінок і чоловіків у правах. Спадкове право, цивільне, сімейне набуло чітких рис. Але деякі звичаї було неможливо викоренити.

Після здобуття незалежності місце і роль звичаю змінюється. У другій половині 20 ст. активно відбувається правова реформація. Законодавство більшості африканських країн дозволяє використовувати звичай, але не вказуються межі цього використання. Єдина вимога – не суперечити законодавству, політиці держави тощо. Звичай у сучасному праві регулює як традиційні сімейні відносини, так і нові торговельні відносини. Може діяти як із санкції держави, так і з мовчазної згоди.

Визначилися 3 підходи на роль звичаю:

1. Інтеграція звичаєвого права шляхом включення його норм до законодавства або санкціонування окремих норм в окремих галузях. Зокрема, включення норм щодо державного устрою, управління країною, конституційне право.

2. Використання звичаю як джерела уніфікації права. Тобто використання звичаю лише в окремих галузях, як є традиційними.

3. Заборона традиційного звичаєвого права. У низці франкомовних країн заборонено використання звичаєвого права.

Повернення до традицій характерне для країн, що зазнали впливу мусульманського права. Крім того, для африканських країн є характерним проблема правового плюралізму, тобто існування декількох правових систем, що регулюють однорідні відносини, у межах однієї країни. Це співіснування призводить до необхідності їх узгодження. Наприклад, у Зімбабве існують 3 форми шлюбу: звичаєвий, правовий, релігійний. В усіх цих формах шлюбів статус подружжя досить різниться. Шляхи вирішення – створення колізійного законодавства.

Тенденції в розвитку правової системи:

1. Зменшення ролі звичаєвого права через прийняття офіційного письмового законодавства.

2. Використання звичаю, його пріоритет перед офіційним законодавством.

Правовий звичай у сучасній правовій системі України

За радянської системи було створено єдине визначення права. У ньому закріплювалося, що єдиним джерелом права є закон. Тобто роль звичаю нівелювалася.

Таке негативне ставлення до звичаю було зумовлене:

1. Неточністю та неформалізованістю норм, що ускладнювало роботу державного апарату.

2. Ці норми вважалися архаїчними, тобто застарілими.

3. Не відповідали радянській дійсності, не дозволяло виконувати цілі радянської влади.

Звичаєм може бути лише правило, що санкціоноване державною владою. Але це правило стає не звичаєм, а нормативно-правовим актом. Після набуття Україною незалежності держава поставило за мету децентралізацію правового регулювання, тобто створити інші регулятори, окрім законодавства.