13 Заказ №720

193

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение гражданского права в связи с классификацией права

случае значение определенной юридической меры, ограждаю­щей государственную жизнь и суд от вторжения неблагонадеж­ных личностей. То же самое значение принадлежало infamia, когда она следовала за двоеженством или двоеобручением (sponsalia) и в особенности за рядом гражданских исков: a. furti, a. vi bonorum raptorum, a. injuriarum, a. doli, a. pro socio, a. tutelae, a. mandati, a. depositi. Названные иски представляют для нас особый интерес. Вор, разбойник, оскорбитель, мошенник и далее: сотоварищ, нарушивший интерес своего товарища, опе­кун, расхитивший имущество малолетнего, представитель ипо-клажеприниматель, злоупотребившие доверием, которое им было оказано, преследуются, по римскому праву, гражданским путем. Но к гражданским последствиям иска присоединяется infamia. Она служит средством ограждения общества от лица неблагонадежного, однако применение ее зависит от воли толь­ко потерпевшего, ибо лишь ему принадлежит вчинание иска. В этом применении infamia представляется переходной формой. В римском обществе зародилась мысль о публичном значении некоторых нарушений права, юриспруденция выработала не­которое средство охраны общества, но не перевела самой за­щиты в руки его органов.

§89

Классификация К. Д. Кавелина

5. Надо различать характеристические свойства, общие целому отделу, и качества, свойственные ему по преимуществу. Это разли­чие происходит оттого, что каждый отдел «составляется с явным обращением к известным признакам и состоит преимуществен­но из видов, обладающих всеми этими признаками. К этим видам присоединяются, как нечто вроде прибавления и обыкновенно в небольшом числе, другие виды, обладающие почти всеми выбран­ными свойствами; одним из них недостает одного свойства, дру­гим другого и, сходствуя с остальными видами почти в такой же степени, в какой сходны между собой, присоединяемые виды не представляют равного сходства ни с какой другой группой» (Милль).⁵⁶ Иногда забывают этот необходимый принцип клас­сификации. Не находя в какой-нибудь группе данного отдела одного из характеристических признаков, считают это обстоятельство

194

существенным недостатком классификации и приступают к со­вершенной ломке ее.

Отчасти из такого недоразумения, отчасти из непризнания возможности и необходимости переходных групп (§ 88) про­изошло своеобразное определение гражданского права, которое предложил наш почтенный ученый К. Д. Кавелин в своем заме­чательном произведении: «Права и обязанности по имуществам и обязательствам». Его определение перевертывает, в сущно­сти, всю обычную классификацию права в ее основании.

Изложим и разберем главные доводы г. Кавелина. По его мнению

1. Гражданскому праву придается значение частного, приватного, в противопо­ ложность публичному — государственному и общественному. Но провести раз­ граничительную черту между публичным и частным нельзя; они переходят одно в другое.

Выписанное положение автора выражено весьма неточно. Если же мы переложим его мысль в формы более точные, то должны будем сказать, что в одном смысле она справедлива, в другом же несправедлива, как это и показано нами выше в §§ 81—83. Г. Ка­велин продолжает:

2. Проводится мысль, что гражданское общество обнимает юридические отноше­ ния, возникающие и прекращающиеся по усмотрению и воле частных лиц. Но в числе юридических отношений, излагаемых теперь в гражданском праве, есть много таких, которые устанавливаются не частными лицами, а общим законом (дорожный серви­ тут, порядок наследования по закону, обязанность детей содержать бедных и преста­ релых родителей и т. п.).

Во-первых, наиболее крупный из трех примеров, которые приведены автором, выбран им наименее удачно. Общий закон устанавливает, действительно порядок наследования точно так же, как тот же закон устанавливает порядок приобретения соб­ственности, обязательств и т. д. Общий закон определяет, в ка­ких случаях и какие юридические последствия наступают. Но от воли приобретателей зависит осуществить эти случаи и вызвать их последствия. Я наследник по закону после моего отца, но от меня зависит приобрести это наследство.* Автор неверно ха­рактеризует обычное определение гражданского права, когда ус­матривает противоречие этому определению в том факте, что

* В брошюре «Что есть гражданское право» г. Кавелин не ограничивается тремя примерами (С. 74—78, 81 и след.). Но все изложенные там примеры однородны с разобранными нами.

195

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

порядок наследования не устанавливается по усмотрению част­ных лиц. Обычное определение утверждает только, что отдель­ные юридические отношения возникают и прекращаются в каж­дом отдельном случае по усмотрению и воле частных лиц.

Во-вторых, неточность г. Кавелина состоит еще в том, что в данном случае речь идет не вообще о юридических отношени­ях, но только о правах. Гражданские права возникают и прекра­щаются в каждом отдельном случае по усмотрению и воле их субъектов. Обязанности же возникают часто без воли и никог­да не уничтожаются по одностороннему усмотрению. Сверх того, г. Кавелин упустил из виду то обстоятельство, что иногда граж­данские права приобретаются без особого заявления только по­тому, что в значительном большинстве относящихся сюда случа­ев юридическая санкция предполагает неизменное согласие на приобретение (выше, § 84).

В-третьих, если обычное воззрение на гражданское право усматривает особенность его в свободе распоряжения, то рас­сматривает ее как факт, который установлен внутри и в интере­сах общежития. Круг ее определен точно законом. Иначе говоря, гражданское право, как и всякое другое право, есть произведе­ние юридической санкции общества. Эта последняя указывает пределы, внутри которых частным лицам представляется полная юридическая самодеятельность. Гражданским правом мы и на­зываем эту сферу самодеятельности. От ее размеров в каждом отдельном случае зависит способ ее определения. Если я полу­чаю небольшое, точно ограниченное правомочие, например, пра­во поить мой скот на земле соседа, то мое право определяется с положительной стороны — право водопоя; если же я получаю очень широкие и многочисленные управомочия, то представля­ется удобнее определять их отрицательным описанием — я по­лучаю все, за исключением того-то. Так именно определяется право собственности. Право собственности, говорят, есть пол­ное юридическое господство над вещью с соблюдением таких-то ограничений. К числу ограничений принадлежит дорожный сервитут, о котором упоминает автор. В известных случаях все собственники бывают обязаны открыть проход, проезд, прогон через свою землю, равно как они обязаны к массе других отно­шений, вызванных интересами соседства (соседское право).

196

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Образовавшиеся таким путем отношения мы должны рассмат­ривать как права других лиц на упомянутую землю. Но в обра­зовании таких прав нет вовсе обязательного умаления, отчужде­ния собственности — лишения права без воли его субъекта. Собственник не может потерять того, чего он не приобретал; приобрел же он известную форму права, известный размер пра­вомочий, в которых уже подразумевались обязанности по сосед­ству. В заблуждение нас вводит просто логическая форма, в ко­торой определяется право собственности. Нам говорят, что право собственности есть полное господство над вещью. Эта часть определения одна остается в памяти, и когда дело доходит до законных прав других лиц на ту же вещь, то является предполо­жение, что они явились вновь дабы «ограничить» право собствен­ности. Термин «ограничения» также способствует заблуждению. На самом деле «ограничения» существовали в самом начале пра­ва, как оборотная сторона его, как границы, в которых собствен­нику предоставлено распоряжение и пользование вещью.

В-четвертых, г. Кавелин, очевидно, не обращает внимания на то, что названия никогда не обладают полной устойчивостью (ср. § 56) и что ни в одном случае классификации почти нельзя обой­тись без образования переходных отделов и групп. Название: «гражданское право» обладает известным коренным смыслом. Но в течение веков законодатели и юристы могли употреблять это название несогласно с его коренным значением. Ученый дол­жен отыскать коренной смысл и не смущаться, если некоторые случаи определения гражданского права не подойдут под най­денное определение. Равно он не должен смущаться, если обна­ружатся институты в такой степени неопределенные, что они не подходят ни под публичное, ни под гражданское право (§ 87).

Г. Кавелин предлагает:

Место гражданского права должен занять в системе права разряд или отдел юридических отношений с характеристическими признаками, ему одному свойствен­ными, и связанный единством общего начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще ценностях, стоимость которых может быть опре­делена на деньги. Согласно с этим, из современного гражданского права должны быть исключены все юридические отношения личные, непереводимые на деньги, и перенесены в него из других отделов системы права разбросанные в ней повсюду юридические отношения между лицами по поводу имущества или ценностей.

Итак все и притом только имущественно-правовые отноше­ния должны образовать особый отдел права, который г. Кавелин

197

_г

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

предлагает обозначить длинным названием: «юридические от­ношения или права и обязанности лиц по имуществам и ценно­стям или обязательствам», разумея под последними юридиче­ские отношения о ценностях, какие бы они ни были, лишь бы могли быть переведены на деньги. Почтенный ученый выража­ется неправильно, говоря, что отдел, ими образованный, должен занять место так называемого гражданского права. На деле вы­ходит, что новый отдел занимает иное место: с одной стороны, он не берет всего из гражданского права, с другой, — вбирает нечто, что прежде признавалось достоянием иных отделов поми­мо гражданского права. По поводу классификации г. Кавелина надо сказать:

1. Вопреки своему намерению, г. Кавелин не указывает об­ щего начала, т. е. общего принципа, связующего имущественно- правовые отношения. Имущественность, или денежная стои­ мость, собственно говоря, составляет только экономическое свойство отношений. Оно могло бы быть положено в основание классификации права, если бы обусловливало своим присутствием и отсутствием наиболее существенные юридические разнообра­ зия. Но этого мы не видим.

2. В классификации, которую предложил г. Кавелин, мы не замечаем следов социально-научной точки зрения. Он не рас­ сматривает право как явление социальной жизни, как элемент общественного порядка. С этой точки зрения, ни одно различие не обладает таким значением, как то, по которому с одними пра­ вами связывается полная юридическая самодеятельность лица, а с другими — защита по инициативе органов общественной власти.

3. Классификация, разбираемая нами, соединяет отношения, имеющие между собой мало общего. Так, современные граждан­ ские права соединяются в один отдел с податями и повинностя­ ми. С другой стороны, упомянутая классификация разрывает отношения и свойства их, тесно связанные одно с другим. Спра­ ведливо исключение из гражданского права некоторых семей­ ственных отношений ([см.] выше, § 86), но несправедливо исклю­ чение многих других отношений, не обладающих денежной стоимостью (как покажет это следующая глава).

Определение гражданского права в связи с классификацией права

§90

Результаты

Из всего сказанного следует, что разумное пользование разде­лением права на публичное и частное предполагает соблюдение ряда логических правил со вниманием к некоторым историческим истинам. Именно должно помнить, что свойства, которые не вклю­чены в состав характеристических свойств отдела, никогда не должны вести к группировке, нарушающей границы отделов, ка­кими бы значениями они не обладали в отдельных случаях (§ 86); что по мере своего исторического движения институты, видоиз­меняясь последовательно, переходят из одного отдела права в дру­гой (там же); что различие функций не влечет тотчас же соответ­ственного различия в органах. При отсутствии надлежащих органов юридической власти они заменяются случайными выразителями юридического контроля, которые действуют в порядке строго оп­ределенном. Случайные выразители могут касаться без различия всех прав как публичных, так и частных, но это обстоятельство, взятое отдельно, не дает основания к смешению обеих областей (§ 87); что должно допустить существование переходных форм. Их историческое значение двояко: или они служат родоначальной формой, из которой вырастают как гражданские, так и публич­ные институты. Или же они представляют исторически переход­ные формы, образовавшиеся на пути преобразования гражданс­кого института в публичный или обратно (§ 88); что, наконец, во избежание излишнего раздробления системы, в данный отдел включаются группы, которые хоть и не вполне, но почти подходят под его определение. Поэтому не следует смущаться, когда неко­торые из характеристических признаков распространены не без­условно по всему пространству отдела, но составляют только его преимущественное отличие (§ 89).

3. Сравнение с классификацией случаев неорганизованного контроля

§91

Случаи неорганизованного контроля известны нам под мно­гими именами: нравственности, честности, порядочности, обы­чаев, приличий, церемоний, чести. Но все эти многообразные

198

199

С. А, Муромцев

Определение и основное разделение права

формы сводятся к двум основным: нравственности и обычаям, или нравам.

Честность и порядочность составляют видоизменения нрав­ственности. Честность обнимает часть нравственного порядка, которая почитается в данное время наиболее существенной. И так как имущественные отношения играют в жизни людей роль наиболее важную, то правила честности посвящены по преиму­ществу отношениям этого рода. Напротив, порядочность есть применение правил нравственности или честности к мелочам, со­блюдение в мелочах со всей строгостью того порядка, который вообще рассчитан на случаи большой важности.

Приличия принадлежат к обычаям. Сюда же относятся об­щественные церемонии, насколько они не регулируются органи­зованным способом, т. е. насколько они не образуют юридиче­ских церемоний. К режиму обычаев надо отнести также режим чести. Объективный элемент ее (§ 88) устанавливается обычая­ми, которые определяют связь личных достоинств с долей поче­та, известной под именем чести. Личные достоинства, о кото­рых здесь идет речь, могут быть те же самые, которые рекомендуются нравственностью, честностью или порядочностью. Но оценка их в порядке чести иная, нежели в нравственности. На вопрос, почему с таким-то свойством связывается более чести, а с таким-то менее, нет другого ответа, кроме того, что так тре­буют обычаи.*

Итак, случаи неорганизованной защиты сводятся к двум фор­мам: нравственность и обычаи. Спрашивается теперь, как же должно определять эти формы?

Обе они — формы неорганизованного контроля, в той степе­ни, в которой не входят в область исключительно личных дейст­вий. Такова общая черта нравственности и обычаев. Их же раз­личие не должно искать в содержании: однородные отношения бывают предметом и нравственного, и обычного режима или од­новременно, или разновременно. Искомое различие относится к внешним качествам отношений. Нравственный порядок устойчив менее, нежели обычаи. Нравственность более этих последних

* Разумеется, история может показать (и очень часто показывает), что в своем происхождении честь связана с нравственностью весьма тесно. Но мы говорим о по­рядке чести в сложившемся виде, в котором честь всегда составляет отдел обычаев.

200

Определение гражданского права в связи с классификацией права

подлежит нарушению. Поэтому проявление нравственной защи­ты отношений происходит чаще, нежели проявление защиты обыч­ного порядка. Таким образом, сознание общества и отдельных людей разрешает вопрос о должном и недолжном чаще относи­тельно нравственности и реже относительно обычаев. Отсюда происходит, что нравственное сознание отчетливее и яснее, чем сознание касательно должного и не должного в обычаях. Взыска­ния за нарушения нравственности вообще мягче, нежели взыска­ния за нарушения обычаев: в последнем случае повод к взыска­нию представляется реже, но зато, коль скоро он обнаружился, налагается со всей резкостью, ибо нарушение порядка, наиболее установившегося, всегда представляется наиболее дерзким.

На основании сказанного мы не можем утверждать, что ко­рень различия нравственности и обычаев состоит в способах конт­роля или защиты, им присущих. Основное различие заключает­ся, как мы видели, в относительной неустойчивости одного порядка и в большей устойчивости другого. Но из этих черт вытекают другие отличительные черты, которые все относятся к характеру контроля и защиты: более или менее частое или ред­кое проявление защиты, большая или меньшая сознательность контроля, меньшая или большая строгость взысканий. Подобно тому, как в случаях организованного порядка (правб), класси­фикация их основывается на различиях в устройстве (организа­ции) защиты, так в случаях неорганизованной защиты, т. е. в случаях, в которых не существует заранее устроенного по­рядка охраны, классификация примыкает к различиям, которые мы замечаем в характере проявлений защиты.

Итак, основные подразделения части общественного поряд­ка, который обусловлен общественным контролем — все рав­но, будет ли то контроль организованный, или неорганизован­ный — определяются главным образом видоизменениями того признака, который характеризует всю названную часть: видо­изменениями в свойствах самого контроля. Это обстоятельство служит наилучшим доводом в пользу правильности классифи­кации. Напротив, в части общественного порядка, не подле­жащей контролю, классификация должна искать иного осно­вания. Где формирование отношений силой общественного сознания не составляет основной характеристической черты, там

201

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

разделение на группы должно производить по содержанию отно­шений. Так и поступают, например, выделяя в особую группу от­ношения экономические.