9 Заказ № 720

129

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

свойством обладает, несомненно, война, ставшая в последние сто­летия предметом правильной организации. За войной, как глав­ным средством международной защиты, в распоряжении ее субъектов находится длинный ряд косвенных средств, менее сильных, но организованных, ибо каждое из них обладает опре­деленным значением, употребляется определенным образом и, до известной степени, в определенных случаях. Сюда относятся дипломатические представления, протесты, ультиматумы, отзыв посольства, военные демонстрации и т. д. Вместе с тем такой институт, как международное поручительство одного или не­скольких государств за целостность данных отношений, есть уже зачаток самостоятельного органа международной защиты, подоб­но, например, свидетелям в первоначальном гражданском пра­ве. С другой стороны, в международных отношениях присутству­ют, несомненно, другой необходимый элемент права — контроль, принадлежащий здесь зародившемуся международному обществу, или как выражаются, международному (общественному) союзу. Господствующий взгляд дает международному праву не более трех—четырех столетий. В это время именно начал образовы­ваться упомянутый международный общественный контроль и зародилась организация средств международной защиты. По­этому, в общем, нам нечего возразить против этого взгляда. Но в частностях, он страдает многими преувеличениями. В этом от­ношении достойны внимания следующие обстоятельства. Во-первых, применение международного контроля терпит не толь­ко ограничения в составе субъектов (ибо не все еще народы вошли в «международный союз»), но подвергается еще терри­ториальным ограничениям иного свойства. Отношение любого европейского государства к Турции мы должны назвать право­вым отношением, ибо оно находится под международным юри­дическим контролем; но подобное же отношение того же госу­дарства к какому-нибудь народу в глуши Азии или Африки может в крайнем случае затронуть интересы какого-нибудь отдельного государства, не касаясь интересов всего союза и не вызывая его контроля. Такое отношение будет просто фактическим. Область международных отношений не охватила еще всего мира, а соот­ветственно этому и область международного права. Приведенный пример может быть пояснен такой аналогией. Предположим, что

130

в малодоступной стране, не входящей в состав какой-либо госу­дарственной территории, какой-нибудь смельчак овладел участ­ком земли. Подлежа в пределах своего государства действию законов о частном владении и собственности, это лицо не будет находиться к обозначенному участку в каком-либо правовом от­ношении, потому что интересы его государства и юридический контроль последнего не проникли еще так далеко. Во-вторых, в той относительно ограниченной области, которая образует тер­риторию международного права, далеко не все отношения, под­лежащие международному контролю, прониклись в достаточной степени юридическим характером, а, с другой стороны, приме­нение мер защиты (война и пр.) далеко не ограничивается толь­ко случаями, для которых они рекомендуются «правом». Можно ли сказать, что международная юридическая санкция влияет на международную деятельность государств и защищает их права в такой же степени, как мы это видели во внутренних отношени­ях государства? Абсолютные противники международного пра­ва, о которых было упомянуто выше, правы в том отношении, что оттеняют резко относительную слабость международной юри­дической гарантии. Можно ли далее утверждать, что, употреб­ляясь для защиты международных прав, война и другие сред­ства не употребляются в большом числе случаев для защиты многих неправд, подрывая этим значение юридически защищен­ных отношений? Международная юридическая санкция оказы­вается здесь в таком же положении, в котором находилась юри­дическая санкция каждого общества, когда не были выработаны специальные органы юридической защиты. На первых порах приходилось пользоваться уже готовыми средством — самоуп­равством. Но, становясь юридическим средством, самоуправство долгое время оставалось еще также общим бытовым средством защиты, которое преследовало многие цели, помимо юридиче­ских, т. е. помимо освященных обществом. Аналогию между част­ным и международным самоуправством можно провести даже до полного родства этих двух явлений. На самом деле в те отдален­ные времена, которые нам известны по переживаниям, сохра­нившимся в различных «правдах» и «зерцалах», частное само­управство было не что иное, как самоуправство международное в малом виде. В то время происходило сплочение многих мелких

131

С. А. Муроми,ев

Определение и основное разделение права

Определение права

общественных союзов — семей, родов, общин в более крупные единицы с государственным характером. При первоначальной разрозненности мелких единиц враждебные столкновения меж­ду ними были гораздо чаще, чем между членами одной и той же общины, рода, семьи. Как скоро член одной общины был оби­жен членами другой, — вся община обиженного поднималась против общины обидчика. По терминологии, использованной выше, в § 22, это была защита первого рода. С возникновением соединения и государственного сплочения отдельных общин, она начинает превращаться (по той же терминологии) в средство защиты второго рода. На первых порах, при слабости централь­ной власти, мы не замечаем еще прочных органов юридической защиты, но власть налагает свою руку на самоуправство и на­правляет его сообразно своим видам. Определяется порядок са­моуправства. Борьба самостоятельных общин превращается во внутреннюю борьбу составных единиц высшего общественного союза. Всюду, где древние памятники сохранили нам сведения о самоуправстве, регулируемом уже государственной властью, говорится о расправе, которая предпринимается обиженным в союзе с его родственниками, друзьями, односельчанами. Это были остатки прежней борьбы независимых общин, борьбы, которая попада­ет теперь под контроль нового, высшего общественного союза. Международная борьба превратилась в частную, внутреннюю. То же самое мы видим в современной международной области. Война, служившая доселе свободным средством самозащиты не­зависимых государств, начинает становиться предметом конт­роля впервые зарождающегося международного общественного союза, который стремится превратить ее в средство справедли­вого возмездия и внутренней юридической охраны.

Итак, только часть международных отношений и среди ее только относительно незначительный элемент защищен организо­ванным образом. Остальная часть и прочие элементы, если и защи­щены, то иными, более слабыми способами; многое же не защи­щено еще вовсе. Распространение на принадлежащие сюда отношения термина и понятия права объясняется достаточно стремлением сообщить им юридическую защиту и внести в меж­дународный оборот соответствующие обязанности (связан­ность), а в ожидании их, вообще какую-нибудь защиту и

132

какую-нибудь связанность. Но пока не осуществилась первая часть этого стремления, стоя на почве действительности, а не на почве идеалов, мы не имеем основания сочувствовать вышеназ­ванному распространению терминологии. Вероятная способность данного отношения стать в будущем предметом юридической за­щиты не может служить основанием для включения его в разряд правовых. Этот критерий крайне шаток и не определен, ибо мы не в состоянии предусмотреть всех возможных общественных метаморфоз, которые случатся в будущем и вызовут юридиче­скую защиту отношений. При следовании его указаниям, при­шлось бы, пожалуй, расширить область права так далеко, что пропала бы всякая определенная граница между ней и другими областями. Для науки международного права не будет ущерба, если она станет на точку зрения, защищаемую на этих страни­цах. Выиграв в определенности понятий, она не ограничит объект своего исследования, так как за отношениями, которые не за­щищены организованным образом, всегда останется важное место в критической части науки.

§58

Юридический характер отношений раннего периода, обычаев и т. д.

Продолжая обзор недоразумений, касающихся употребления слова «право», следует заметить, что, если одно стремление при­дать какую-либо защиту известным отношениям может привести к отождествлению их с правами, то тем более такое отождествле­ние возможно в тех случаях, когда имеют дело с отношениями, которые в период более поздний, чем тот, в который их наблюда­ют, действительно стали предметом юридической защиты. Если один ученый рассматривает как право возможность вмешатель­ства одного государства во внутренние дела другого, то другой ученый не впадает в большую ошибку, когда говорит о «праве» кров­ной мести, о «правах» мужчин в отношении женщин, матерей и от­цов относительно их детей, о «праве» родства, развода, опеки, соб­ственности, наследования в том периоде, когда эти «права», соблюдаясь по обычаю, в случае нарушения, защищались неорга­низованными способами. Общественный контроль покровитель­ствовал им, но выражения покровительства не были организова­ны; и наступление в каждом отдельном случае противодействия

133

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

нарушителям защищенных отношений не было приведено в по­рядок. Между простым ропотом неодобрения и энергичным внешним принуждением для контролирующего элемента общи­ны открывался широкий выбор, не определенный заранее. В сво­ем месте было показано (§ 27), что выражение «организован­ная защита» должно пониматься в достаточно широком смысле. Как скоро для защиты какого-нибудь отношения авторитетом общества, хотя бы путем незаметно складывающегося обычая, выработался правильный порядок, так отношение вступает в юри­дическую форму своего существования. Конечно, проведение точ­ной границы в каждом отдельном случае представляется весьма затруднительным, и исследование ранних учреждений не вый­дет из этого затруднения, если не образует особой группы пере­ходных форм (ср. § 24). Но все-таки граница представляется существенно необходимой. Выше было показано, что существен­ное свойство права заключается в организованной защите. Если этот признак будет отброшен, то утратится всякое различие меж­ду правами и всеми другими защищенными отношениями, т. е. область права расширится настолько, что вместит в себя всю об­ласть общественной морали и, пожалуй, даже область обычаев. Вряд ли можно найти разумные основания для такой нивелировки понятий. Различия, где они существуют, не должны и не могут быть игнорированы; если мы распространим правоведение до пре­делов социологии, обратив таким образом часть в целое, то часть не уничтожится, а все дело ограничится сменой имен. Большин­ство отношений раннего периода не были правами, но сделались ими только впоследствии. Не включая их потому в область прав, правоведение должно изучать их как материал, из которого выра­боталась позднее правовая сфера.

Что в окружающей нас жизни мы имеем в форме юридического явления, то, по ложной ассоциации идей, представляется нам не­пременно таковым же, когда наблюдается в другом месте. Таким образом семья, брак и т. п. кажутся правовыми институтами в пер­вобытную эпоху так же, как обладают они этим качеством теперь. Та же ошибка повторяется в другой области. Изучая обычаи совре­менных нам низших обществ и общественных кругов, не затрудня­ются признавать там за юридическое все то, что в развитом праве обладает несомненно этим качеством. Нередко идут еще дальше.

134

Как скоро в какой-либо группе отношений и актов главные из них сочтены за юридические, то это качество распространяется и на аксессуары. Таким путем доходят, например, до того, что включают в состав обычного права свадебные или похоронные церемонии. Как в двух предыдущих случаях, так и здесь точное разграничение по­нятий не может привести к ущербу для исследования. Во-первых, отрицание за обычаями юридического характера не равносильно от­рицанию за ними годности быть объектом вообще социологического изучения. Во-вторых, само юридическое исследование не должно ограничивать своего материала одними правоотношениями. Эти последние существуют среди других отношений, находясь в посто­янном взаимодействии с ними. Исследователь права не может ос­тавить их без внимания, но из этого не следует, чтобы он называл их правами. Так, психолог, изучающий процессы сознательного мыш­ления, не может оставить вовсе в стороне рефлективные процессы, но из этого ведь не следует еще, чтобы он приравнял их к предмету своего исследования.

При отсутствии должной научной организации исследования социальных явлений, находящихся за пределами правовой обла­сти, на юристов в значительной доле легла тяжесть первоначаль­ного их изучения. Но, распространив свою научную деятельность за пределы своей собственной области, они не избежали фик­ции, которая включает все новое в эту область. Отсюда — ква­лификация в качестве юридических таких отношений, которые обладают совершенно иной природой; отсюда же, такое направ­ление юридических исследований, которое предназначалось ох­ватить всю науку об обществе. Настала пора предъявить a finium regundorum.³⁵ Правоведение должно признать себя частью выс­шего целого и признать сосуществование ряда равноправных и весьма родственных наук. Общественный контроль над действи­ями членов общества проявляется в нескольких группах явле­ний, — правоведение занимается только одной из них.

§59

Результаты

Итак, мы должны были удостовериться в правильности пред­ложенного нами определения права. Хотя на вид это определе­ние суживает правовую область, сравнительно с тем, как она

135

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение, права

Определение права

понимается обыкновенно (§ 51), но это противоречие не может иметь опасного значения уже потому, что обычное словоупотреб­ление не имеет особенно твердой и единой основы (§ 52). Кро­ме того, аналитическая проверка подтверждает вполне наше оп­ределение, представленное в предыдущих параграфах. Кроме организованной защиты, никакое другое свойство не служит от­личительным признаком права (§§ 53,54). Распространение этого понятия на такие отношения, которые не владеют озна­ченным свойством, объясняется неправильной ассоциацией идей (§ 56). Всюду, где находят некоторую защиту отношений и со­ответствующую ей связанность лиц, — защиту и связанность, которые потом должны обратиться (международные права § 57) или уже обратились (отношения раннего периода § 58) в юри­дические, там признают существование правоотношений, или признают правовыми все отношения, которые в развитом праве являются таковыми, либо служат аксессуарами правовых отно­шений (обычаи). В интересах правильной классификации наук надо провести определенную границу между правоведением и другими отраслями социологии.