VII. Неорганизованная защита

Задача этой главы

Совершенное определение состоит из двух частей. Первая часть — положительная, она отвечает требованиям первой функ­ции разума — сличению и состоит из обобщения всех случаев определяемого предмета. Вторая часть — отрицательная. Для ее выполнения «следует собрать с целью сравнения случаи, ко­торые подразумеваются под названием, противоположным оп­ределяемому названию». Это второй частью осуществляется вто­рая функция разума — различение (Бэн).

Мы выполнили первую часть определения права в предыду­щих главах. Задача этой главы — выполнение второй части. Нам предстоит собрать все случаи неорганизованной защиты отно­шений и показать, что только устройством защиты, несходным с юридическим способом охраны, они отличаются от права.

§72

Область неорганизованной защиты

Как область права, точно так же и область неорганизованной защиты, состоит не из одной, но из нескольких групп отноше­ний, которые в конце концов сводятся, во-первых, к порядку от­ношений, обусловленным нравственным режимом и, во-вторых,

155

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

к порядку, обусловленному режимом обычаев и приличий.* Ни в каком случае не надо смешивать порядка, который основан на одном из этих двух видов неорганизованной защиты, с поряд­ком, который существует благодаря личным стимулам: не надо смешивать нравственного, обычного или приличного образа дей­ствий, который вызван подчинением действующего лица общей воле, с нравственным, обычным или приличным образом дейст­вий, происходящим вследствие собственных побуждений дейст­вующего лица без всякого отношения к авторитету обществен­ного сознания.

Вообще, во всех случаях, когда идет речь об отношениях лю­дей в обществе, надо отличать, как можно определеннее элемент общественного порядка, основанный на подчинении действующих лиц авторитету общественного сознания, от элемента, существу­ющего помимо такого подчинения, благодаря личной инициати­ве действующих. С этого разделения начинается классифика­ция отношений.

С исторической точки зрения между обеими группами су­ществует, конечно, большая связь, каждая из них влияет на образование другой. Личные склонности и привычки выраба­тываются под сильнейшим давлением порядка, созданного об­щественным контролем и, в свою очередь, управляют движе­нием этого последнего.

§73

Сходство организованной и неорганизованной защиты

Насколько свойства и принадлежности права обусловлены присутствием защиты вообще, настолько они повторяются и в области неорганизованной защиты.

1. Право, в единичном смысле, представилось нам соедине­нием защищаемого отношения с группой отношений защищаю­щих. Каждое из отношений явилось выражением взаимного воз­действия субъекта, объекта и среды.

* Чтобы внимание читателя не было отвлечено от хода главной мысли настоя-щей главы, здесь не предлагаются определения упомянутых двух порядков. Эти определения представят более интереса в связи с классификацией права и поэтому будут даны в следующем отделе.

156

То же — в мире нравственности и обычаев. Все отношения этого мира сводятся, в сущности, к ряду полномочий («нрав­ственное право») и обязанностей, взаимно противопоставленных. Только элемент обязанностей выступает резче, виднее, чем в праве, потому, что защита слабее. Уполномоченное лицо не име­ет никаких заранее определенных прямых средств для вынуж-дения от обязанного лица исполнения долга и поэтому центр тя­жести всего отношения сводится на общее давление, которое оказывает на обязанное лицо авторитет общественной совести. Выражение же этого общего давления и есть обязанность.

Та же неопределенность в способе защиты и отсутствие осо­бых органов ее ведут к тому, что составные части и отдельные моменты существования отношения выделяются в мире нрав­ственности и обычаев не столь рельефно, как в праве. Но в каж­дом случае неорганизованной защиты можно различить отношения защищаемое и защищающие и заметить некоторые особенно­сти во взгляде на движение этих отношений, — особенности, со­ответствующие особенностям юридического воззрения на свой­ства правового отношения. Так, например, говорят о переходе нравственных обязанностей с одного лица на другое. Представ­ление о таком переходе, по своему происхождению, родственно представлению о преемстве в праве.

2. Право в собирательном смысле составляется совокупностью отношений, которые действительно существуют благодаря со­ пряженной с ними юридической защите в данном месте и в дан­ ное время. Представляется интерес говорить в том же смысле о нравственности и обычаях. Так, под нравственностью разумеет­ ся совокупность отношений, действительно существующих в дан­ ном месте и в данное время благодаря влиянию, которое оказы­ вает авторитет нравственного сознания общества на поступки отдельных лиц. Такая же формула, с соответствующей заменой слов (порядок обычаев, сознание общества о должных обычаях) применима и к обычаям.

3. Непосредственным и могучим фактором правового поряд­ ка служат юридические нормы. Относительно порядка нрав­ ственного и обычаев такую же роль играют нравственные и обыч­ ные нормы, т. е. правила, которые рекомендует в обоих случаях сознание общества.

157

С. А. Муромцев

Определение, и основное разделение права

Определение права

4. Право в смысле справедливости есть идеальный правовой порядок — совокупность идеальных юридических воззрений, принадлежащих большему или меньшему числу членов общества и не обладающих еще достаточной силой для того, чтобы стать юридической нормой и реализоваться в действующем порядке. Если справедливость и реализуется, то это происходит благода­ря побуждениям индивидуальной совести, которая предоставле­на в этом случае самой себе. Точно так же о нравственности, или морали, можно говорить как о совокупности идеальных нрав­ственных воззрений, доступных смутному или ясному понима­нию данного круга людей. Полное или даже значительное осу­ществление этой нравственности в действительности может быть только случайностью, обусловленной особенно высоким разви­тием личной совести, авторитетом которой она по преимуществу и поддерживается. Поощряя личную совесть иногда особым ува­жением или только удивлением, авторитет общественной совести не выражается здесь в каких-либо более действительных формах.

§74

Мнение о полной разнородности права и нравственности

Только в последнее время (Герб. Спенсер) обычаи стали пред­метом изучения как особый порядок отношений. Обыкновенно же на обычаи смотрят только как на форму, которую принимают юридические и моральные отношения. Из того, что [будет] ска­зано в другом месте, станет ясно, что верного и что неверного содержится в этом воззрении.* Но как бы то ни было, это воз­зрение послужило к тому благоприятному результату, что в на­уке не поднималось, кажется, никогда серьезной речи о разно­родности обычаев сравнительно с правом и моралью. Напротив, право и нравственность издавна рассматривались как два от­дельные, самостоятельные порядка, и это дало повод к важному заблуждению. Именно стали считать право и нравственность совершенно разнородными.

Научную разработку это заблуждение получило в философии права со времени Фихте. Хотя впоследствии оно было разрушено

* См. третий отдел по плану, изложенному выше, [в § 15]. Этот отдел не во­шел в настоящее сочинение.

158

критикой (Тренделенбург, Сталь, Фольграф, Шиллинг и др.), од­нако вплоть до настоящего времени встречаются юристы, которые возвращаются к этой ошибочной точке зрения (например, Пост).³⁶ В основании упомянутого заблуждения лежат те случаи, в ко­торых результат юридической оценки действий и отношений не совпадает с результатом их моральной оценки. Во-первых, за­мечают, что существует много отношений и действий, осуждае­мых нравственностью, но безразличных с точки зрения права. Общее юридическое правило гласит: «что не запрещено (юри­дически), то дозволено» и таким образом, если не поощряет, то и не порицает многих безнравственных действий. С другой сто­роны, случается, что право защищает отношения, которые счи­таются безнравственными; например, право помогает жестокому кредитору против несчастного должника наравне со справедли­вым кредитором. Далее, во-вторых, указывают, что право до­вольствуется внешней стороной поступка, тогда как нравствен­ность оценивает поступок с внутренней стороны его, обращая внимание на побуждения, по которым он совершен. Таким обра­зом, правомерный поступок оказывается безнравственным, если совершен по дурным побуждениям. Из всего этого заключают, что право и нравственность разнородны.