§45 Излишнее отвлечение

Теперь следует спросить: если условное, техническое воззре­ние на существо права приходит наконец к тому, что должно ут­верждать явно несообразные результаты, а для устранения та­ковых — пускать в ход метафоры, то не лучше ли сделает юриспруденция, если не будет настаивать во что бы то ни стало на полном проведении своего технического воззрения? Не луч­ше ли, дойдя до того пункта, где это воззрение перестает быть полезным и начинает только путать юриста, отбросить его в сто­рону и стать прямо на почву действительности?

В утвердительном ответе на этот вопрос не должно быть со­мнений. Особенное «юридическое» воззрение на существо выз­вано исключительно в целях мыслительной экономии: вместо того, чтобы говорить и думать, что А уничтожает свое право, чтобы открыть для В возможность установления такового же, и В ус­танавливает его, — мы говорим и думаем просто: право переда­ется от А к В и т. д. Подобные условные сокращения дозволи­тельны лишь тогда, когда они не изменяют сами себе, т. е. когда они действительно служат сокращениями. Но если из сокраще­ний они превращаются в затруднение, то не остается ничего дру­гого, как немедленно же отбросить их в сторону.

Поэтому будет наиболее правильным отбросить в сторону представление о confusio и характеризовать события, которые обозначаются этим именем, соответственно их действительному смыслу.

«Confusio» есть продукт излишнего отвлечения. Если мы рас­смотрим современную догму гражданского права, то найдем еще случаи такого излишнего отвлечения. Укажем еще на два.

108

§46

Определение права на чужую вещь

Знаменитый немецкий пандектист Г.-Ф. Пухта, в своих «пан­дектах» определяет следующим образом права на чужую вещь: «Общая черта всех вещных прав состоит в юридическом гос­подстве лица над вещью... Это господство представляется или полным, или частичным. Первое представляет собственность, rerum dominium; второе состоит в господстве, ограниченном из­вестной стороной или известным качеством вещи; это — право на чужую вещь, jus in re aliena, которое составляет ограничение собственности... Так как собственность есть совокупность всех вещных прав, то можно представить каждое jus in re, как со­ставленное из элементов собственности, которые выделяются из нее и даются несобственнику, становясь через это особенными правами. Напротив, в соединении с собственностью, они при­надлежат к нераздельному содержанию собственности, следо­вательно, не образуют в таком случае особых прав».

Обыкновенно возражают против второй части этого опреде­ления, утверждающей, что содержание права на чужую в^щь выделено из содержания собственности. Замечают, что если бы было так, как говорит Пухта, то выделенные полномочия были бы отторгнуты от собственника совершенно на все время суще­ствования права на чужую вещь. Между тем, когда собственник дозволяет своему соседу ходить или ездить на своем участке, прогонять через него скот, провести воду и т. п., то возможность всех этих действий не уничтожается в то же время и для самого собственника. Сам Пухта в виду этого воззрения сделал в курсе «Институций» следующее дополнение к своему определению: нужно остерегаться от недоразумения, говорит он, чтобы не по­думать, что вышеозначенное «выделение» непременно ставит собственника в невозможность совершения тех же действий, которые выделяются.

Но если выделение одного элемента из общего состава соб­ственности и передача его в руки обладателя сервитута не отни­мает этого элемента у собственника, то это — абсурд. Если соб­ственность действительно состоит из элементов, которые могут быть выделены, то должно происходить что-либо одно: данный эле­мент или выделяется, или нет. Если он выделен, то он недоступен

109

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

собственнику; если же не выделен, то недоступен постороннему лицу. Пухтовское определение может быть понято только в том смысле, в котором оно понимается его противниками. В том же смысле, который придает ему сам Пухта своей оговоркой в «Ин­ституциях», оно непонятно.

Правда состоит в том, что не может происходить никакого выделения элементов собственности и передачи другому лицу. Событие, которое Пухта характеризует как выделение, на са­мом деле есть установление нового отношения рядом с собствен­ностью. А есть собственник данной вещи; а рядом с ним В полу­чает какое-либо новое право на ту же вещь: например, право ходить по ней, право черпать воду или иным образом пользо­ваться — узко или широко. Право В в той или иной степени парализует право А. Эта степень может быть почти нечувстви­тельна для А (например, при праве прохода, проезда и т. п.); иногда же — значительна (при узуфрукте, закладе, суперфи-цисе,²⁰ эмфитевзисе²¹).

Понятие выделения есть продукт дальнейшего применения условного понятия передачи прав. Это применение сделано без всякой в том практической необходимости. Поэтому оно излиш­не. Говоря о выделении элементов собственности, Пухта хотел объяснить природу прав на чужую вещь. Но нельзя достигнуть верного объяснения, исходя из такого критерия [каким являет­ся] понятие передачи прав, т. е. понятие, имеющее лишь услов­но-практическое значение.

§47

Ипотечное право собственника на свою вещь

Современный гражданский правовой порядок содержит слу­чай, в котором разобранное выше понятие «выделение», не при­обретая ничего для своего теоретического значения, получает условно-практическую цену.

По правилам современной ипотечной системы обыкновенно признается, что: 1) при передаче права собственности на недви­жимость, на приобретателя переносятся обязательства по всем долгам, записанным в ипотечную книгу этой недвижимости или, другими словами, по ипотечной системе отчуждение сопровож­дается всегда переводом долга; при обязательном отчуждении

110

имения за неисправный платеж долгов точно также погашаются только те долги, по которым наступил срок (или удовлетворение которых почему-либо может быть потребовано кредитором до срока), а остальные переводятся на приобретателя; 2) в осо­бой графе ипотечной книги отмечаются кредиторы, которые и удовлетворяются из цены имения предпочтительно перед соб­ственником и всеми прочими лицами; 3) старшинство ипотеч­ных кредиторов определяется исключительно временем установ­ления их прав (prior tempore potior juris). Предположим теперь, что собственник N отягощает ипотечными долгами свое имение, которое он приобрел за 50 000 р. сначала он закладывает его А в 25 000 р.; потом устанавливает ипотеку В в 10 000 р. и, на­конец, берет под тоже имение от С 8 000 р.,— всего 43 000 р. Сущность прав этих лиц должно выражать таким образом: А имеет право на первые 25 000 из цены имения, В на следующие де­сять, С на дальнейшие восемь. Наконец последние семь тысяч остаются за N. В дальнейшем ходе дел N могут произойти два случая, которые останавливают наше внимание.

1. Через некоторое время N погашает первый долг, уплачивая А 25 000 р., а спустя еще некоторое время дела его расстраивают­ся, он становится неисправным должником, и имение продается с аукциона. Сумма, которая имеет быть выручена этим путем, должна быть, по-видимому, распределена следующим образом: прежде всего двум кредиторам 10 000 + 8 000 р. = 18 000 р. (или им в руки, или эти деньги удерживаются приобретателем, на которого переходит долг), остальное же остается в пользу N. интерес этого последнего состоит в том, чтобы выручить 25 000 р. + 7 000 р. = 32 000 р. он получит всю эту сумму, если имение будет продано за 50 000 р.; вся же недовыручка падет на него. Такой убыток N будет вполне справедлив, пока он не превысит 7 000 р. Эти семь тысяч составляют разницу между первоначальной покупной ценой имения (50 000) и суммой, ко­торую вверили ему кредиторы; они суть последние тысячи, кото­рые при известных условиях можно получить за имение. Риск за эти последние тысячи принимал N, когда он платил за имение 50 000. Но спрашивается, на ком лежит риск за восьмую тыся­чу из числа недобранных? Очевидно, на С, а не на N. Двадцать пять тысяч рублей, которые N уплатил А, составляют первые

111

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

двадцать пять тысяч рублей из цены имения и, по всей справед­ливости, надо удержать за N право на возвращение этих 25 000 рублей ранее удовлетворения В и С. Чтобы достигнуть этой цели остается одно: следует признать, что когда N погаша­ет свой долг А, то право А не вычеркивается из ипотечной кни­ги, но переписывается на имя самого N и таким образом к N переходит право на получение первых 25 тысяч из цены его же собственного имения. Отсюда выходит, что ипотечное право А переходит к N. Таким образом, N, будучи собственником име­ния, получает в то же время некоторое ипотечное право (jus in re) на то же имение.

2. Может случиться, что N стал неисправен ранее, чем пога­ сил какой-либо из числа своих долгов. Допустим, что на воспо­ следовавшем за этим аукционе имение осталось за первым кре­ дитором, у4. Он становится собственником имения; но спрашивается, должно ли его ипотечное право в 25 000 р. быть уничтожено? Тот же самый интерес, который в предшествую­ щем случае требовал сохранения этого права за N, в настоящем случае требует его сохранения за А. Давая когда-то 25 000 р. под залог имения, которое теперь приобретено им в собствен­ ность, он приобрел право на первые двадцать пять тысяч рублей из цены имения; и это право он должен сохранить в виду воз­ можности нового аукциона и понижения продажной цены име­ ния. В силу этих соображений право- не вычеркивается из кни­ ги, и он остается субъектом ипотечного права на имение после того, как стал его собственником.

Кроме двух изложенных случаев, надо принять во внимание еще следующий.

3. При хорошем положении своих дел и нормальном состоя­ нии земельного кредита /V, совершая первый заём, может легко получить деньги и не под первые тысячи из цены имения. Таким образом он достает, например, 10 000 р. под залог второго де­ сятка тысяч, а право на первый десяток оставляет за собой, дабы получить под обеспечение этого десятка в экстренном случае без всяких хлопот 10 000 р.: понятно, что под первую ипотеку до­ стать денег всегда гораздо легче, нежели под последующие. При существующей и общепринятой форме ипотечных книг юриди­ ческое положение, которое создается таким путем, может быть

112

выражено лишь следующим образом: собственник N учреждает на сове имение первую ипотеку в 10 000 р. и оставляет ее вре­менно за собой; затем он учреждает вторую ипотеку в 10 000 р. в пользу какого-либо постороннего лица.

Итак, три различных пути ведут к признанию ипотечного права собственника на свою вещь. Пухтовское «выделение» по­лучает здесь практическое значение. Именно, из всей массы правомочий, принадлежащих собственнику, выделяется право на получение цены имения. Это право разделяется на несколько частей и части распределяются по различным рукам, то принад­лежа посторонним лицам, то оставаясь в руках собственника, но, во всяком случае, рассматривается как право, отдельное от соб­ственности.

Как сказано в начале этого параграфа, такое выделение получа­ет практическое значение. С теоретической же точки зрения оно, по-прежнему, не имеет смысла. На самом деле во всех вышеопи­санных случаях никакого «выделения» не происходит. Когда ипо­течное право принадлежит постороннему лицу, не собственнику, тогда существует особое отношение, которое образовалось при со­действии собственника, но не из собственности (ибо сукцессия в действительности невозможна) и которое в известной, определен- . ной мере, парализует собственность. Когда же утверждают суще­ствование ипотечного права самого собственника, тогда произно­сят лишь метафору, утверждение чего необходимо лишь в силу общепринятой формы ипотечных книг. По этой форме, из выручен­ной цены имения удовлетворяются прежде всего те, кто записан в графе кредиторов; и надо записать самого собственника в число кредиторов, если хотят удержать за ним право на получение извес­тной суммы, преимущественно перед другими кредиторами. В сущ­ности же, эта запись не создает никакого нового права собственни­ка: она только обозначает размер и вероятность того остатка, который следует собственнику из цены имения за удовлетворением его кредиторов.

Идея ипотечного права на свою вещь переносится на другие jura in re aliena, помимо залога или ипотеки, в тесном смысле. На этих случаях удобнее всего показать мнимый характер су­ществования такого ипотечного права.

113

8 Заказ № 720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§47bis.

( Продолжение )

По какому-либо основанию N обладает на праве собственности двумя имениями — а и Ь. Имение а изобилует водой, имение же b страдает недостатком воды, годной для водопоя скота, так что скот имения Ь гоняют на водопой в имение а. В качестве собственника Ь, предвидя возможность разделения имений по различным обла­дателям и желая обеспечить себя и свои преемников от неудобств, которые связаны с отсутствием хорошего водопоя, N устанавливает сервитут водопоя на имение а, т. е. в ипотечную книгу этого имения он записывает право пользования водопоем, принадлежащее соб­ственнику имения Ь. Таким образом N как собственник Ъ имеет jus in re на имение а, которое пока принадлежит ему же. Что произош­ло в этом случае действительно и что произошло с точки зрения условно-юридической?

В действительности вышеупомянутая запись нового пра­ва в книгу а не создала никакого нового отношения. Как до ее возникновения, так и после того N утилизирует водопой а в пользу скота Ь в силу того, что он, как собственник а, имеет полное распоряжение выгодами этого имения. За ним как соб­ственником а признана возможность извлекать из а все выго­ды. Сделанная запись ничего не изменяет. Она обозначает толь­ко полномочие, которое получит N, когда потеряет права собственности на а.

Это полномочие не выделено из прав собственника а, потому что он сам всегда сохранит право поить свой собственный скот рядом со скотом из Ь. Помянутое полномочие есть особое отноше­ние собственника Ь, которое существует рядом с правом собствен­ника а и разве лишь парализует его правомочия в некоторой сте­пени.

Но с условно-юридической точки зрения представляется, может быть, интерес думать и утверждать, что /V, еще будучи собственником а, выделяет одно из своих полномочий, образует из него особое право, которое удерживает за собой уже не в ка­честве собственника а, а в качестве собственника Ь. С этой точ­ки зрения N имеет jus in re на свою собственную вещь.

114

§48

Особенности корреального обязательства

Случатся нередко, что несколько должников обязываются в одном и том же одному кредитору, или один должник обязыва­ется в одном и том же нескольким кредиторам, или, наконец, что и кредиторов и должников бывает по нескольку. Так, напри­мер, на нескольких опекунов возлагается одна и также обязан­ность по отношению к опекаемому; или несколько преступников обязаны вознаградить потерпевшего за вред и т. п.

Юридический характер такого соединения нескольких лиц может быть весьма различным, юриспруденция признает не­сколько форм соединения: корреалитет, солидаритет, общее обя­зательство и т. п. Но каков бы ни был этот характер, в каждом отдельном случае соединения существует соединение многих отношений. Именно каждый кредитор состоит в особом отно­шении к каждому из должников или обратно. Например, при двух кредиторах и трех должниках мы имеем шесть отношений (обя­зательств). Связь и взаимная зависимость этих отношений оп­ределяется правом различно, чем определяется и характер со­единения.

Но в одном случае, именно в случае корреалитета, некоторые юристы отвергали такую множественность отношений. Корреа-литетом называется такое соединение многих кредиторов с од­ним должником, или многих должников с одним кредитором, или тех и других вместе, при котором каждый кредитор уполномо­чен потребовать от каждого должника исполнения всего долга и каждый должник, следовательно, ответственен перед каждым кредитором во всем долге, причем удовлетворение одного кре­дитора одним из должников, уничтожает права и обязанности прочих кредиторов и должников. Сначала все случаи римского права, подходившие под это определение, ученые называли кор-реалитетом. Потом заметили (Риббентроп), что они распада­ются на две категории: в одних упомянутое уничтожение проис­ходит только путем действительного удовлетворения кредитора (solutio, datio in solutum, compensatio²² ), в других же, оно имеет место и при наличии чисто формальных актов (acceptilatio,²³ litis contestatio,²⁴ juramentum in jure²⁵ и, может быть, novatio,²⁶ res judicata²⁷). Первую группу назвали солидаритетом, за второй

115

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

оставили имя корреалитета. Думая объяснить замеченное раз­личие, стали учить, что в корреалитете существует одно отно­шение, обнимающее всех кредиторов и должников, поэтому каж­дый акт, направленный к уничтожению, рушить все отношение. Напротив, в солидаритете существует много отношений, по числу кредиторов и должников и поэтому только такой акт касается всего солидаритета, который содержит действительное удовлет­ворение по обязательству, т. е. делает дальнейшее существова­ние солидарных обязательств излишним: практическая цель их достигнута произведенным удовлетворением.

Потом заметили, что и по отношению к корреалитету римс­кие юристы допускают возможность уничтожения обязательства для одного из сокредиторов или со должников, не распространяя действие уничтожения на остальных участников корреального соединения (capitis diminutio,²⁸ mora,²⁹ pactum de non petendo,³⁰ confusio³¹). Тогда стали говорить, что надо различать в корреали­тете два элемента: объективный и субъективный. Объективный элемент — один для всех кредиторов и должников, он уничтожа­ется, поэтому, сразу для всех. Субъективный элемент раздроб­лен по отдельным субъектам, его уничтожение касается отдель­ных лиц, не касаясь самого корреалитета.

В основании обоих утверждений: 1) корреалитет, в отличие от солидаритета, есть одно отношение и 2) корреалитет распа­дается на элементы объективный и субъективный, в основании этих утверждений лежит, очевидно, представление о праве как отвлеченном предмете. Оба утверждения не соответствуют дейст­вительности и искусственны. Спрашивается, существует ли на этот раз необходимость в построении искусственных, условно-юридических понятий?

Не раз замечали, что оба утверждения ничего не объясняют в конструкции корреалитета, так как не отвечают на вопрос, почему одни способы влияют одним образом, а другие — другим. Если мы прибавим, что высказанные утверждения не содержат в себе ника­кого технического сокращения и что (как это обнаруживается исследованиями последнего времени) корреалитет и солидаритет образуют лишь последовательные формы исторического развития одного и того же института, то в справедливости отрицательного ответа на вопрос, поставленный нами, не должно быть сомнения.

Оба утверждения о природе корреалитета составляют плод излишнего отвлечения, не нужного развития условно-юридичес­кого воззрения на существо права.

§49

Результаты (§§35-48)

Из изложенного мы видим, что юридическая защита изменяет также защищаемое фактическое отношение. Она раздвигает пре­делы его существования и содействует расширению содержания. Последний факт обладает особенным социологическим значением (§ 35). Существо защищаемого (правового) отношения не изменя­ется от защиты. Но, руководствуясь критерием, который принима­ет в соображение исключительно практическое значение юриди­ческой защиты, обычное юридическое воззрение приписывает означенному существу некоторые особенные свойства. За момент установления и прекращения правового отношения принимается момент установления и прекращения сопровождающих его юриди­ческих отношений; игнорируются случаи прекращения правового отношения, последовавшие со стороны таких деятелей, действие которых устраняется само собой или может быть устранено осуще­ствлением юридической санкции или личными усилиями самого субъекта; признается, наконец, сукцессия в правах. Все эти черты принадлежат к числу понятий не реальных, но условных. Отчасти мы можем уловить процесс их постепенной выработки, ибо имеем указания на то, что не всегда они были присущи юридическому воз­зрению на природу правоотношений. Отсюда мы видим, что юри­дическое воззрение, подобное современному, не составляет необ­ходимого атрибута юриспруденции, но должны согласиться с тем, что уже относительно рано оно приобретает практическую цену (§§ 36—43). Однако не надо распространять его применение далее тех границ, которые указываются его практическим значением. Воз­зрение с условным практическим значением не может служить сред­ством научного объяснения. Это было забыто юристами-теоретика­ми и вовлекло их в ряд ошибок. Мы должны отказаться от воззрений, содержащих в себе подобные ошибки (§§ 44—48).

116

117

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§50

Главный вывод

Приступив к рассмотрению отношений, которые известны под именем прав, мы определили их как отношения, защищенные осо­бым своеобразным (организованным, юридическим) способом (§24).

Анализируя эти отношения во всех их видах, мы действитель­но нашли присутствие в них тех свойств, которые необходимо пред­положить при существовании означенной защиты (§§ 26—32).

С другой стороны, мы убедились, что свойства прав, которые принадлежат им по обычному взгляду юристов и, по тому же взгляду, характеризуют права, в отличие от других отношений, — эти свойства (или лучше сказать, признание этих свойств юристами) объясняются тем практическим значением, которым обладает юридическая защита отношений. Особенности юриди­ческого воззрения на существо права имеют свой корень именно в факте юридической защиты.

Таким образом, мы должны заключить, что юридическая (орга­низованная) защита составляет основное отличительное свой­ство права, своим существованием обусловливающее и вызыва­ющее другие характерные свойства его.