V. Поверка предложенного определения права

1. Разбор первого возможного возражения

§51

Ожидаемое возражение

Определению права, которое выполнено нами на предыдущих страницах, может быть сделан упрек. Могут заметить, что это определение сужает область права, сравнительно с тем, как оно понимается обыкновенно. Каждое отношение, сопровождаемое организованной защитой, принадлежит к числу отношений, ко­торые считаются обыкновенно правовыми; но последние, по об­щему, или, по крайней мере, весьма распространенному признанию, включают в себя еще отношения, защищенные иным образом.

118

Если это верно, то предложенное выше определение, указав с достаточной точностью что в этом сочинении будет пониматься под правом, все-таки, как будто, не достигло цели совершенного научного определения. Именно оно определило не то, что почти все разумеют под правом, а нечто к нему очень близкое, но не тождественное. Следовательно, если дальнейшее исследование будет поставлено на почву этого определения, то оно будет от­носиться не к тому, что на самом деле есть право (так как обык­новенно принимается за него), но к тому, что произвольно отож­дествлено здесь с ним.

Хотя организованная защита отношений, сама по себе, пред­ставляет настолько важное в социальном отношении явление, что заслуживает вполне стать предметом особого теоретического исследования, однако все-таки будет не лишним попытаться по­казать, что принятое нами определение права выражает точно коренной смысл этого слова. И хотя возражение, предположен­ное выше, представляется на первый взгляд довольно веским, однако в свою очередь ему следует противопоставить доводы не менее веские.

Другими словами, особое внимание, с каким люди относятся к правам в отличие от других отношений, составляет существен­ный признак прав; и если наука, не желая удовлетвориться кон­статированием одного этого признака, ищет полного определе­ния права, то она должна обнаружить такие характерные свойства, которые так или иначе включают в себя или соединя­ют с собой вышеуказанный признак.

§52

Шаткость разговорного и литературного словоупотребления

Без сомнения, обычное воззрение включает в область права большее число явлений, нежели то, которое может быть подве­дено под наше определение. Так, многим международным отно­шениям придается юридический характер и они относятся к меж­дународному праву, хотя и не сопровождаются организованной защитой. Точно также ряд отношений, наблюдаемых в частной и государственной сферах первоначального периода, не обладает такой защитой, но включается в область права. Когда говорят об обычном праве, тогда часто причисляют сюда все вообще обычаи

119

С А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение, права

касательно данного предмета без отношения к тому, в каких формах выражается их принудительная сила. Но это несовпадение обычного понятия о праве с нашим понятием о нем, не имеет ни­какого опасного значения для этого последнего. Ни литератур­ное, ни тем более, простое разговорное значение слова «право» не обладает каким-либо абсолютно-внушительным авторитетом. Обыденное мировоззрение употребляет это слово в таком ши­роком смысле, неприложимость которого для наших целей не тре­бует никаких серьезных пояснений. Во всех почти случаях, где речь идет о принадлежащих кому-либо претензиях, которые представляются почему-нибудь справедливыми, — будет ли ос­нование их заключаться в государственных законах, или в обы­чаях, или в моральных взглядах данного общества, или даже в простых приличиях, — обыденное воззрение не затрудняется говорить о правах. Мы слышим о праве на вещь, равно как о праве на благодарность или на получение визита. Литературное словоупотребление, руководимое стремлением ограничиться об­ластью права в юридическом смысле, заслуживает, конечно, не­сравненно большего внимания. Но мы могли бы довериться ему вполне только в том случае, если бы было известно, что все уче­ные исходят из одного общепризнанного понятия права и разви­вают его вполне правильно. Однако такого понятия совсем не существует. Из массы высказанных определений права, каждое ведет к границам правовой области, не вполне совпадающим с границами, которые вытекают из других определений. Следо­вательно, ученые, которые руководствовались названными оп­ределениями, естественно, должны были приходить к различ­ным результатам в деле проведения границ правовой области. Тем же ученым, которые не укладывали какого-либо предвзято­го воззрения на сущность права в основание своих работ, грози­ла опасность подчинения колебаниям нелитературного слово­употребления. Из всего этого должны были проистекать многочисленные разногласия, в существовании которых не трудно убедиться на разборе любых примеров. Отсюда проистекает то важное последствие, что хотя от множества индивидуальных воз­зрений можно отвлечь некоторый «господствующий» или наи­более распространенный взгляд на границы правовой области, однако ни одно из этих воззрений не совпадает с таким взглядом 120

вполне. Как все не вполне выясненные понятия, понятие права образуется наполовину путем бессознательным. В известных крайних точках оно определенно и бесспорно. Никто не исклю­чит из правовой области претензии, основанной на положитель­ном предписании закона, удобоприменимом в судебном поряд­ке; наоборот ни один из юристов не назовет правом претензии на получение от кого-либо контрвизита. Между тем в проме­жутке между двумя областями отношений, из которых одна счи­тается несомненно правовой, другая столь же решительно лиша­ется этого эпитета, лежат группы, квалификация которых испытывает большие или меньшие колебания. При отсутствии полной отчетливости в представлении о том, что именно харак­теризует право как таковое и наклонности выводить определе­ния дедуктивным путем из предвзятых общих посылок, пред­ставители различных воззрений легко принимают за критерий различные признаки этого явления и, руководствуясь ими, при­ходят неизбежно к результатам, несогласованным между собой. Принимая во внимание такой способ образования отдельных мнений, мы имеем полное основание не доверять и покоящемуся на них же господствующему воззрению. Потому и противоречие определения, выработанного на предшествующих страницах, с этим воззрением само по себе не должно приводить нас в сму­щение. Если мы можем убедиться в правильности избранного нами пути, то некоторое несоглас ие приобретенных результа­тов с господствующим взглядом нисколько не может подорвать их значение в наших глазах.

, ^§53

Поверочный анализ. Его задача

В самом деле, мы имеем перед собой обширную область отно­шений, которые существуют под общим именем прав, но в пол­ной однородности которых мы не можем быть уверены заранее, потому что знаем, что словоупотребеление, находящееся вне вся­ких теоретических влияний, не придает названному имени како­го-либо значения, которое было бы связано именно с этой обла­стью, а словоупотребение, руководимое теорией, не имеет одного общего источника. Чтобы дать верную внешнюю характеристи­ку права, как отношения, т. е. описать его точно в отличие от

121

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

других сходных, но не одинаковых с ним отношений, мы должны постараться уловить такой признак его, который, будучи свойст­венен достаточно большому числу отношений, признаваемых за права, служил бы, во-первых, их отличительным признаком, т. е. был бы чужд явлениям других областей, и, во-вторых, объяснял бы с наибольшей убедительностью, почему в сознании отдель­ных людей и всего общества правоотношения выделяются в осо­бую, резко отграниченную группу с особым приписанным ей зна­чением. Это последнее требование имеет существенную важность. Когда определяются и классифицируются научно пред­меты, существующие независимо от человека, тогда нет дела до субъективного значения избираемых признаков. Кит относится к млекопитающим, хотя способ рождения и питания им детей обладает, может быть, несравненно меньшим значением для че­ловека, нежели то обстоятельство, что он живет в воде. Какие бы практические отношения ни существовали к подобным пред­метам, научная классификация не может обращать на них ника­кого внимания. С совершенно иным мы встречаемся при опре­делении и классификации таких явлений, каково право. Это не конкретный предмет или явление вне человеческого существо­вания, но, как мы видели, лишь некоторое положение лиц (§ 19). Научное (социологическое) значение оно может иметь лишь на­столько, насколько обусловливает собой действия лиц. Но, оче­видно, что то же самое обстоятельство определяет также осо­бенное значение права для общества и отдельных лиц. Хотя значение, которое приписывается индивидуальным или обще­ственным воззрением праву, может быть отлично от его действи­тельного значения, которое одно обязательно д,ля науки, но, оче­видно, что источник, из которого проистекает самый факт признания некоторого особого значения за правами, один и тот же в обоих случаях. Отношение вообще есть возможность дей­ствий. Самый простой житейский опыт свидетельствует, что когда люди сознают себя вправе делать что-либо, то такая квалификация обозначает, что они сознают себя наиболее сво­бодными от противодействия со стороны других членов их общества. С другой стороны, самое простое соображение пока­зывает, что если какая-либо сторона права обладает социологи­ческим значением, то именно та, что в случае права субъект

122

имеет в своих действиях гораздо более простора по направлению к окружающим его лицам. Практическое и научное значение пра­ва совпадают. Следовательно, научное определение права должно отличить таким его признаком, который обусловил бы собой и практическое значение его. Если отличительный признак права, указанный в научной классификации, объяснит нам, почему люди выделяют право из среды других отношений и приписывают ему особое значение, то это обстоятельство послужит лучшим подтвер' ждением правильности самого научного определения.

§54

Выполнение

Искомый признак может заключаться как в совокупности многих свойств, так и в своеобразной комбинации их.

Как точки отправления мы имеем две стороны определяемого нами предмета — содержание и форму правоотношений. Обра­щаясь к первой, мы замечаем, что по содержанию своему права вообще сходны с другими отношениями. В содержании прав надо различать действия, которые составляют главную цель права, и действия, которые гарантируют возможность первых. Так, в пра­ве собственности к первым относятся все акты воздействия на вещь с целью ее эксплуатации, ко вторым — самоуправство с лицами, которые препятствуют обладанию, и воздействие на них через административные, судебные и другие органы обществен­ной власти. Действия первого рода образуют одинаково как со­держание правовых, так и всяких других отношений. Если в юридической форме защищаются государственные, обществен­ные, семейные, частные имущественные отношения, то все они входят в тоже время или, по крайней мере, способны входить и в другие области, В нормальных случаях все права составляют одновременно и предмет нравственной защиты, и только боль­шая неравномерность в значении юридического и морального элемента ее приводит к тому, что отношения, защищенные и юридически и морально, рассматриваются исключительно юрис­пруденцией. Если в некоторых случаях юридическая и мораль­ная санкции находятся во взаимном противоречии, то, в виду других случаев, где они находятся во взаимном согласии, нельзя сказать, чтобы принадлежность отношения к той или другой

123

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

области определялась его содержанием. Одно и тоже отношение к вещи трактуется иной раз как противоправовое и противо-нравственное (обладание вора), в другой раз — как противо­правовое, но безразличное с нравственной точки зрения (обла­дание вещью, приобретенной нравственным образом, но с нарушением юридических обрядностей), третий — как нрав­ственное, но безразличное для права (отношения, вытекающие из чувства благодарности и т. п.), четвертый — как правовое и нравственное (собственность), пятый — как правовое, но без­нравственное (собственность, нажитая «неправым» трудом). Кроме двух санкций — юридической и моральной, существует еще санкция обычая. В различных случаях они дают весьма раз­нообразные комбинации, рассмотрение которых, хотя бы повер­хностное, приводит к тому заключению, что очень часто извест­ное содержание отношения может быть одновременно предметом трех санкций, действующих в одном или различных направле­ниях. Если припомнить далее, что история права указывает на самые разительные изменения в составе правовой области, что отношения, которые считались когда-то не только дозволенны­ми, но и обязательными (например, коммунизм жен), становят­ся потом преступными, что прежние преступления (индивиду­альное обладание женой или имуществом) возводятся в юридические идеалы, — что в этом нескончаемом, хотя и мед­ленном потоке видоизменений границ права и морали нет ника­ких опор для того, чтобы уловить какое-либо осязательное един­ство, то вряд ли останется какое-либо серьезное основание для того, чтобы искать отличительные свойства прав в роде действий, составляющих предмет юридической защиты.

Точно так же действия, которые служат как средство юриди­ческой защиты, не обладают никакими особенностями. В громад­ном большинстве случаев они состоят в непосредственном (само­управство) или опосредованном (через суд и т. п.) насилии над нарушителем или, как выражаются, во внешнем принуждении его. Но нельзя сказать, что присутствие внешнего принуждения служит характеристическим признаком права. Этого нельзя ска­зать, во-первых, потому, что внешнее принуждение, хотя и реже, бывает также средством контроля в областях нравственности (например, меры воспитания) и обычаев; во-вторых, потому, что

124

рядом с внешним принуждением или насилием правовые отно­шения защищаются более мягкими мерами влияния, каковы, на­пример, судебные и административные выговоры, замечания, предостережения, или лишение ожидавшихся выгод (лишение награды, пенсии, вознаграждения, наконец вообще лишение пра­ва, которое не составляет внешнего принуждения и т. п.). Од­нако все-таки мы должны отметить тот факт, что внешнее при­нуждение является в правовой области гораздо чаще, чем в других областях.

Вслед за этим обращаемся к форме права. Здесь, напротив, мы находим выдающиеся характеристические черты. Бросается в глаза некоторая, весьма большая определенность, которая свой­ственна устройству права как отношения. Порядок установле­ния, прекращения и защиты является в громадном большинстве случаев более или менее точно определенным или, по принятому выше выражению, организованным. Подобно чертам, отмечен­ным выше, эта последняя черта не присутствует во всех без ис­ключения случаях «права»; но она имеет то преимущество, перед ними, что вовсе не распространяется за их область. Вряд ли най­дется такое отношение, которое, защищаясь организованным образом, было исключаемо когда-либо из правовой области. Если, например, многие цивилисты не признают защищенного владе­ния за право, то все-таки они считают его «юридическим» отно­шением и показывают этим, что в данном случае слово «право» употребляется ими в особенном, более ограниченном смысле, чем тот, о котором говорится здесь.

Таков непосредственный результат анализа. Мы имеем перед собой следующие свойства права: внешнее принужде­ние, организованное установление, организованная защита. Из них первое не есть отличительное в строгом смысле, но рас­пространено в правах более, чем в других отношениях. Ос­тальные, хотя и не общи всем без исключения случаям, с ко­торыми связано название права, составляют, действительно, отличительные черты его. Так как мы не открыли каких-либо других отличительных свойств, то должны предположить, что обособление права обусловлено тремя открытыми нами свой­ствами; распространение же названия права за их пределы произошло под влиянием какой-либо ложной ассоциации идей,

125

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

исследование которой остается нашей обязанностью. Допустив это, надо сделать последний шаг — обратиться к раскрытию взаимного отношения различных свойств права. Организован­ная защита, естественно, представляется как основное свой­ство. Она вызывает организацию установления и прекращения, откуда, как мы видели, развиваются все другие особенности юридического воззрения на существо права (§ 36); органи­зацией защиты объясняется далее предпочтение, которое оказывается в области прав внешнему принуждению как средст­ву защиты, потому что оно более, чем какое-либо другое средст­во, может быть подчинено правильному порядку. Наконец, принимая во внимание организованную защиту, мы получаем возможность объяснить, почему в случаях правоотношения субъект находит простор для своих действий — обстоятель­ство, объяснение которого было поставлено выше как необ­ходимое качество правильного определения права. Очевидно, что организованная защита охраняет вообще лучше, надеж­нее, чем какая-либо другая.

«Предметы следовало бы распределять по возможности со­образно свойствам, которые суть причины многих других свойств или, по крайней мере, их верные признаки» (Милль).³² Это требование вполне выполнено нами в настоящем случае.

§55

Логическая правильность предложенного анализа

В предложенном анализе может подвергнуться сомнению одно обстоятельство. Читателю покажется, пожалуй, странным, что мы как бы произвольно сузили область определяемого предме­та. На этот случай надо припомнить следующее место из «Де­дуктивной и индуктивной логики» Бэна — сочинения, на кото­рое уже раз была сделана ссылка (§ 24).

«Предположим», — говорит Бэн, — что мы должны опреде­лить монархию. Мы соберем примеры всех правлений которые обозначаются этим именем: цари героической Греции, цари Спарты, Рима, Персии, Македонии, Сирии, Египта, короли Тевтонов, государи современных европейских народов, царьки негритянских племен, императоры, князья, маркграфы, графы, архиепископы, обладавшие верховной властью и проч. К этим

126

примерам мы прибавим афинских царей-архонтов, римских царей, понтифов, остатки прежней царской власти. Если мы сосредо­точим наше исследование на известном числе этих примеров, то мы получим, как общую черту, деспотическую или абсолютную власть. Но эта черта не подойдет к другим примерам, например, к случаям современных конституционных монархий. Если мы по­желаем включить в счет и эти новые формы, то общие черты будут сведены к небольшому числу сходств, которые не обладают доста­точным значением, а именно: 1) обладание высшим саном в госу­дарстве и 2) большая или меньшая доля участия в верховной влас­ти. Наконец, если мы пожелаем принять в расчет и два последних примера — афинских царей-архонтов и римских царей-понтифов, то мы не будем в состоянии применить к ним и это небольшое сход­ство.³³ Нам придется прибегнуть к еще большему ограничению, большему разжижению нашего определения. Вот что случается наи­более часто, коль скоро в целях определения мы заботимся об обоб­щении названия. Мы руководствуемся общепринятым смыслом слов; но если мы остановимся на этом, то, по всей вероятности, нам не удастся определить общий смысл, который обладал бы хоть какой-нибудь важностью. В таком случае — в случае затруднений, в ко­торые ставит нас многообразный смысл слова, — надо призвать на помощь правило касательно определения. Тем или другим способом мы должны ограничить класс (определяемых предметов) на осно­вании отношений с глубоким и обширным значением. Если нужно, мы пожертвуем чем-либо из обычного значения слова] мы пренебре­жем некоторыми случаями и будем делать выбор среди остальных до тех пор, пока не образуем класса, который действительно обла­дает в общем важными качествами».³⁴

В нашем определении права нам пришлось использовать имен­но этот прием, столь метко охарактеризованный Бэном. Огра­ничение области права пределами, которые более узки, нежели пределы общепринятые, вызывается логической необходимо­стью, согласуется с правилами логики.

Итак, проверяя, мы пришли к тем же результатам, которые получили в первоначальном исследовании (§§ 22 —50). Чтобы окончательно завершить проверку, надо разъяснить истинный характер путей, которые ведут к приложению названия права за границей организованной защиты.

127

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§56

Источник недоразумений и способы их распространения

Когда мы отличаем какой-либо предмет от других предме­тов особым названием, тогда мы подразумеваем известное сходство и известное несходство этого предмета с остальны­ми. Подразумеваемое несходство может быть видовое, родо­вое, семейное и т. д. Видовое несходство предполагает, есте­ственно, родовое сходство; родовое несходство — семейное сходство, — вообще, каждое частное несходство предпола­гает более общее (ограниченное) сходство: но, обобщая и под­разумевая признаки сходства, особое понятие и название выз­ваны непосредственно существованием несходства и имеют своим существенным назначением констатирование отличи­тельных свойств предмета. В наших идеях мы отделяем один предмет от другого не потому, что он сходен с прочими пред­метами, но потому, что он несходен с ними. Однако из этого не следует еще, чтобы, повторяя обычное название какого-либо предмета, мы сознавали всегда с полной ясностью, в чем именно заключается их смысл и состав. Обыкновенно только часть свойств, почему-нибудь скорее и легче запоминаемая, мыслится как характеристический признак предмета. Поэто­му, как скоро отыскивается другой предмет, который облада­ет таким же признаком, то, хотя бы у него не было остальных признаков первого предмета, на него переносится его назва­ние. Иногда по какому-либо случаю внимание привлекается каким-нибудь признаком, не принадлежащим к числу отли­чительных. Тогда и он может ассоциироваться с названием предмета как его характеристическая принадлежность, и они переносятся на предметы, где этот признак присутствует в соединении с иными свойствами, чем те, которые первона­чально образовали и вызвали переносимое название. Такими-то путями возникает между прочим ложное распространение названий, и оба приведенные способы его имели место по от­ношению к праву. Эти оба способа относятся к той форме рас­пространения названий, который логика называет распрост­ранением по сходству.

§57

Юридический характер международных отношений

Если для субъекта право представляется формой расширения его деятельности, то для окружающих лиц, способных ему вре­дить, и имеющих обыкновенно в этом интерес, оно составляет форму ограничения их деятельности. Юридическая защита, так или иначе, принуждает к соблюдению неприкосновенности отно­шения. Лица, окружающие субъекта, чувствуют себя в известной степени связанными, стесненными. Такое чувство связанности, преобразующееся в своем дальнейшем развитии в определенное понятие юридической обязанности, является, понятно, существен­ным моментом права, так сказать его оборотной стороной. Но по­нятно также, что оно есть специально-юридическое явление лишь в той степени своей, которая вызывается именно юридическим способом защиты. Усиливая вообще защиту, организация ее уве­личивает тем самым и степень вышеобозначеной связанности или обязанности; но в ослабленной степени связанность является необ­ходимым спутником каждой защиты, хотя бы не организованной. Не связанность вообще, но лишь известная степень ее составляет юридическое явление. Вот это-то ограничение, которое, будучи упус­каемо из виду, дает повод к недоразумениям.

Они возникают прежде всего в случаях, когда исследователь относится к делу не столько с чисто научной (объективной) точ­ки зрения, сколько с точки зрения политической, критической. Нередко, составляя идеал, юридическая связанность не может быть достигнута непосредственно, и тогда удовлетворяются ка­кой-нибудь, хотя бы неорганизованной защитой данного отно­шения. Но, забывая о сделанной таким образом уступке, все-таки причисляют это отношение к разряду правовых. Так именно произошло и происходит зачисление в область права многих меж­дународных отношений. Держась строго вышеустановленного понятия права, мы не имеем нужды отрицать за названными от­ношениями всякое юридическое достоинство, как это делают, например, те, кто считают необходимым атрибутом права суще­ствование правильного суда, или какого-нибудь другого подоб­ного органа. Если самоуправство, которое предпринимается оби­женным лицом в порядке, установленном общественной санкцией, мы признаем средством юридической защиты, то таким же

128