I. Разделение права на публичное и гражданское

1. Изложение и объяснение основной классификации права

§80

Римская классификация и ее достоинство

Римский юрист Ульпиан⁴¹ произвел разделение, которое по­служило образцом для громадного большинства юристов нашего времени. По словам Ульпиана, все право делится на публичное и частное. Публичное право относится к государству, частное — к пользам отдельных лиц. У римлян государство было высшим общественным союзом, и потому Ульпиан примкнул к нему пуб­личное право. Новые юристы расширили понятие этого после­днего. К ведению публичного права они относят также союзы более широкие, нежели государство (церковь, международный союз), и признают государственное право только частью пуб­личного. Но за этим изменением, современная юриспруденция усвоила римское разделение. Определения публичного и част­ного или, по приятой у нас терминологии, гражданского права, видоизменяются многими способами, но все сводятся к тому, что в одном случае право относится к человеку как к члену обще­ства, преследует цели общежития, в другом, — оно служит от­дельному лицу как таковому, его личным целям. Таким образом, самое разделение права на две группы остается, в сущности, то же, каким оно было и в устах римского юриста.

Ульпиан излагал свою классификацию как разделение юриди­ческих норм (право в «объективном» смысле), в том же значении

168

Определение гражданского права в связи с классификацией права

принимают ее современные юристы. Но очевидно, что вместе с нормами подлежат тому же разделению и права в смысле отно­шений. Многие, излагая классификацию, даже начинают с раз­деления прав и от него уже восходят к разделению юридических норм. Итак, римская классификация есть классификация прав, а следовательно, она применяется и к совокупности прав, или правовому порядку.

Какое достоинство принадлежит этой классификации?

Научная классификация должна быть естественной. «До­казательством ее естественного характера служат число и важ­ность общих свойств, которые можно приписать всем предме­там, включенным в группу» (Милль).⁴² Чем большим количеством важных, присущих ей одной свойств обладает каж­дая из групп данной системы, тем больше существует доводов в пользу научной пригодности самой системы. Обращаясь теперь к римской классификации права, мы должны сказать, что имен­но она соответствует вышеприведенному требованию логики.

Римская классификация — естественная. Право в действи­тельности разделяется на публичное и гражданское и эти две группы отличаются таким обилием важных характеристических свойств, что невозможно найти какое-либо другое разделение, которое в этом отношении было бы равно разделению, подме­ченному римским юристом. Противоположность публичного и гражданского правового порядка не составляет только идею уче­ного, но выражается в целом ряде внешних фактов. Ей соответ­ствует обыкновенно (хотя далеко не всегда) большое различие в учреждениях, которые выполняют функцию юридической защи­ты. Уже с давних времен охрана публичного и гражданского пра­вового порядка лежала на различных учреждениях. В тех случа­ях, когда одно учреждение ведало или ведает отношениями обоих порядков, оно действовало и действует различным образом, смот­ря по тому, какой из двух областей оно касается. Порядок их юридической защиты различается существенно. Публичные от­ношения защищаются по инициативе органов общественной вла­сти, гражданские — не иначе, как по инициативе частного лица, субъекта отношения. Это различие отражается рельефно на практическом значении, которое принадлежит, в глазах отдельных лиц, публичным и гражданским правам. На принадлежащие ему

169

С. Л. Муромцев

Определение и основное разделение права

гражданские права каждый смотрит как на свое достояние, тем более что инициативе в защите сопутствует полная свобода в ус­тановлении и прекращении гражданских прав. Напротив, пуб­личные отношения, в которых состоит каждый, в чем бы они ни состояли, всегда представляются ему порядком чуждым, присво­енным извне — порядком, в котором самое сильное «право» не может отделаться от характера обязанности.

При поверке определения права выше было замечено, что соответствие научного определения общежитейскому, не будучи само по себе необходимо, тем не менее служит лучшим признаком правильности определения. То же должно сказать и о классифи­кации. Мы занимаемся не таким предметом, научный интерес которого отстоял бы чересчур далеко от интереса практическо­го. Напротив, если мы изучаем право, то делаем это исключи­тельно потому, что оно составляет важный фактор социальной жизни, — образования отношений в обществе. Практическое значение, которое приписывают люди той или другой части пра­ва, очевидно, в большей степени определяет ее социальное зна­чение. Потому нельзя не признать этот признак важным, а сле­довательно, нельзя и обойти его в классификации.

§81

Недостаток римских определений. Общее благо и частный интерес

Если римский юрист подметил наиболее существенное раз­личие в праве, то, с другой стороны, ни ему, ни его последовате­лям не удалась верная характеристика этого различия.

Основная мысль У\ьпиана состоит в том, что противоположность публичного и гражданского права сводится к противоположности общего блага и личной пользы: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim,⁴³ приводит он в конце своих определений, в ка­честве пояснения. Мысль, выраженная Ульпианом косвенно, вы­сказывается совершенно прямо современной юриспруденцией. По­чти во всех современных определениях публичного и гражданского права противоположность общего блага и частного интереса вы­двигается на первый план как основание классификации. Юрист рассматривает в таком случае публичное и гражданское право в качестве средства к достижению различных целей: публичное пра­во служит общему благу, гражданское — частным интересам.

170

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Такая противоположность может иметь два значения, но в обоих, хотя по причинам неодинаковым, она не в силах оправ­дать разделение право на публичное и гражданское.

1. В смысле наиболее отвлеченном, научно-философском, об­щее благо есть все то, что способствует наибольшему счастью наибольшего числа лиц. Частный интерес способствует, напро­тив, счастью отдельных лиц, без отношения к счастью прочих. Общее благо не враждебно по природе своей частному интере­су, оно только комбинирует многие частные интересы, чтобы достигнуть, как сказано, наибольшего счастья наибольшего чис­ла лиц. В отдельных случаях частный интерес может стать враж­дебным к общему благу, но по общему своему характеру, общее благо есть не что иное, как сочетание, которое необходимо для совместного развития многих частных интересов.

Все общество, со всеми своими учреждениями, является ор­ганом общественного блага согласно с тем, как оно понимается в данное время и в данном месте. Право, будучи элементом обще­ственного устройства, имеет то же назначение. Во всей сово­купности право — и публичное, и гражданское — служит оди­наково общему благу. Было бы совершенно ошибочно проводить в этом отношении какое бы то ни было различие внутри право­вого порядка.

С одной стороны, так как само общее благо есть только из­вестного рода сочетание частных интересов, мы можем повто­рить вслед за римским юристом Гермогенианом: hominum causa omne jus constitutum est⁴⁴ (Dig. 1. 5 h\ 2). С этой точки зре­ния всякое юридическое стеснение лица (например, ограниче­ния свободы действий собственника) служит, в конце концов, частному интересу: без стеснения было бы невозможно про­цветание и той доли частного интереса, которая присуща дан­ному обществу. Если таким образом характеризовать право с точки зрения его конечного назначения, то пришлось бы все право назвать частным.

С другой стороны, так как в понятие общего блага входят все частные интересы, которые по признанию данного времени и места способны к совместному развитию, то мы должны сказать, что назначение и природа всего права определяется общим благом. Относительно так называемого публичного права это очевидно

171

С- Л. Муромцев

Определение и основное разделение права

само собой. Но и весь гражданско-правовой порядок существует только как форма совместного существования частных интересов. Это — порядок, рекомендуемый общественным сознанием пред­почтительно перед другими порядками с точки зрения общего бла­га. С изложенной точки зрения (особенно хорошо развитой рус­ским ученым Кавелиным⁴⁵*), все право — публичное. Таким образом римский юрист Папиниан говорит: testamenti factio non privati, sed publici juris est (Dig. 28. 1 fr. З),⁴⁶ а у Павла читаем: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere pussunt (Dig. 23. 3 fr. 2) и в другом месте: publice enim expedit suprema hominum judicia exitum habere (Dig. 29. 3 fr. 5).⁴⁷

Итак, невозможно основать классификацию права на проти­воположности общего блага и частного интереса, если понимать ее в смысле научно-философском, потому что все право относит­ся к ней одинаковым образом.

Все право служит общему благу. Конечно, юридическое со­знание общества, определяя тот или иной порядок, не в состоя­нии предвидеть всех отношений, которые ему придется защи­щать на основании этого порядка. Поэтому юридическая защита рассчитывается не на отдельные отношения, а на институты. Может случиться, что в отдельных случаях защищенное отношение будет враждебно общему благу, но целый институт согласуется с ним. Так, отдельный собственник, владелец, кредитор и т. д. могут вести себя совершенно несогласно с видами общего блага.

* Кавелин разделяет свою аргументацию на три части, которые мы формулиру­ем в трех положениях, но все они составляют лишь выражения одной главной мысли. Первое положение: по социальному влиянию всем правам доступен публичный ха­рактер (Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы. СПб., 1864. С. 2—17). Если бы вместо прав г. Кавелин взял в рассмотрение институты, то он мог бы сказать более категорично: все правовые институты, по социальному влиянию своему, представляют публичный интерес и только потому регулируются правом. Второе положение: все юридические отношения происходят между частными лица­ми; государственное право имеет предметом лишь условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт, и потому не может быть в этом смысле противополагаемо гражданскому праву (Там же. С. 17—60). Другими словами, мысль г. Кавелина состоит в том, что повсюду в праве материал состоит в отноше­ниях лиц между собой, а государственное, или точнее, общее благо, вносит крите­рий юридической оценки материала. Третье положение: частный произвол в уста­новлении и прекращении гражданских прав допускается лишь в пределах, которые разумны с точки зрения государственного и общественного блага (Там же. С. 72— 104). Это — непосредственное выражение главной мысли.

172

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Но общество защищает институт собственности, владения, дол­говых требований, потому что ожидает от их защиты вообще более пользы, нежели зла. Таково требование принципа относи­тельной пользы.*

§82

Преследование неправомерных интересов

По поводу замечания, которое читатель прочел в конце пре­дыдущего параграфа, здесь надо сказать несколько слов. Руко­водствуясь по необходимости принципом относительной пользы, право направляется к тому, чтобы польза приносилась каждым институтом, но не каждым отношением. Заранее надо прими­риться с той мыслью, что каждый институт может дать повод к злоупотреблениям, что отдельные лица могут защищать права, им принадлежащие, и не с теми целями, ради которых сама за­щита установлена. Однако, с другой стороны, не следует думать, чтобы правовые органы относились совершенно индифферентно ко всем злоупотреблениям, которые имеют место при пользова­нии гражданскими правами. По этому поводу должно повторить то же, что было сказано выше, когда речь шла об отношении права к нравственности (§ 77). Насколько гражданский суд оказы­вается в состоянии открыть злоупотребление, он преследует его. Каждое право может представлять весьма различную цену в глазах его субъекта, не каждая цена законна, не каждая состав­ляет юридический интерес.

Римские юристы полагали, что не заслуживает защиты сер­витут вида (serv. prospectus), когда постройки разъединяются горой или когда расстояние между ними столь велико, что они не могут послужить помехой к красивому ландшафту (Dig. 8.

* Невозможность предвидеть все разнообразные случаи, к которым приведет ус­тановление данного порядка, дает законодателю особое полномочие, но и возлагает на него важную обязанность. Полномочие состоит именно в принципе относительной пользы, по которому законодателю прощаются дурные последствия его мероприятий, лишь бы они окупались в избытке хорошими результатами. Но, с другой стороны, законодатель обязан к крайне обдуманности и осторожности своих действий, ибо он легко может натолкнуться на дурные последствия, совершенно непредвиденные. Часто забывают это обстоятельство в минуты тревожного состояния государства и, увлекаясь, принимают такие меры к восстановлению спокойствия, которые приносят наиболее зла в минуты, особенно несоответствующие для подобного результата.

173

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение гражданского права в связи с классификацией права

2 fr. 38). Защищать упомянутый сервитут в названных случа­ях — значило бы допускать его ради целей, которые не соответ­ствуют его юридическому назначению. Если ответчик не явится в суд, будучи туда призванным истцом в табельный день, то не подлежит штрафу, потому, что истцу не могло быть никакой пра­вомерной выгоды от явки ответчика в подобное время (Dig. 2. 5 fг. 2 § 1). При разводе по прелюбодеянию жены муж имел право удержать все или часть приданого (Ulp. VI, 12). Некто Тити-ний нарочно женился на распутнице, имея в виду воспользовать­ся этой выгодой. Когда он привел свое намерение в исполнение, тогда истина была раскрыта перед судом, и судья отказал ему в иске (Val. Max. VIII, 2,3). Римскому праву принадлежит, да­лее, общепринятое правило, по которому содержание обязатель­ства должно быть правомерно. Неправомерное обязательство не защищается. В этом случае неправомерность следует понимать в двух смыслах: в тесном смысле неправомерны обязательства, которые идут наперекор известному конкретному постановле­нию закона или вообще подрывают непосредственно институт, который пользуется юридической защитой. Так, недействитель­ны договоры об отчуждении вещи, изъятой из гражданского обо­рота (res extra commercium), о продаже свободного человека в рабство, о совершении преступления, о вступлении в брак с близ­ким родственником или родственницей, о продаже будущего наследства и т. п. В наиболее широком смысле неправомерны обязательства, которые не согласуются с конечными целями права, прямо нарушая те или другие постановления его. Папиниану принадлежит благородное указание: quae facta laedunt pietatem, exis-timationem, verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nee facere nos posse credendum est. (Dig. 28. 7 fr. 15).⁴⁸ У других римских юристов мы читаем отказ в признании обя­зательств, которые идут contra bonos mores. Недействителен до­говор, по которому собственник обещает кому-либо не прода­вать своего участка одному из соседей (Dig. 2. 14 fr. 61). В основании такого договора лежит, несомненно, недоброжела­тельство кредитора к соседу, поощрять которое юрист не желает. Точно так же недействительны договоры, которыми собственнику запрещается пользоваться своей землей (Dig. 8. 1 fr. 15, рг.) или хоронить в ней мертвых (Dig. 2. 14 fr. 61). Разумеется, история

174

изменяет воззрение на законность и незаконность интересов и в наше время мы могли бы найти законный интерес в последнем примере. Некоторые римские юристы не допускали договоров в пользу третьего лица на том основании, что не усматривали за­конного интереса в таких договорах для того, кто берет обеща­ние с должника (Dig. 8. 1 fr. 8, рг.). Другие юристы поняли этот интерес, и в настоящее время договор в пользу третьего лица играет свою роль в гражданском праве.

Правило относительно обязательств повторяется, в частности, по поводу условий (в технически-юридическом смысле). Содержа­ние условий, равно как и самое включение их в договоры, зависит от усмотрения договаривающихся. Но условия беззаконные (contra legem) и неблаговидные (contra bonos mores) не признаются. Не­благовидность может быть непосредственная: в условие какого-либо приобретения возведено действие само по себе неблаговидное, на­пример, «если не выкупишь отца из плена», «если не дашь на про­питание своим родителям» (Dig. 28. 7. fr. 9), и т. п. Неблаговид­ность условия может быть также посредственная. Условие состоит в действии благовидном, которое приобретает, однако, иной харак­тер в связи с прочей обстановкой сделки. Так, римские юристы осо­бенно озабочены тем, чтобы условия легатов и других обязательств не стеснили свободы браков: «отказываю нечто отцу, если его дочь не выйдет замуж», «сыну если отец его не женится» (Dig. 35. 1. fr. 79 § 4), «отказываю что-либо Мевии, если она выйдет замуж или не вый­дет (ibid. fr. 72 § 5), «выйдет замуж по воле такого-то», (ibid. fr. 72 § 4), «разведется» (Cod. 6. 25. 1 5) — во всех этих случаях при­веденные условия недействительны. Недействительны также штра­фы, которые налагаются за развод (Cod. 8. 39 fr. 2) или заключение брака (Dig. 35.1. fr. 71 § 1 ср. 45. 1 fr. 62 § 2, ср. Nov. 22 с. 43. 44) и вообще ограничивать несколько круг лиц, из которых должен про­исходить выбор супруга (Dig. 35. fr. 63 рг.). Далее запрещается штраф за назначение кого-либо наследником (Dig. 45. 1. fr. 61) и вообще поддерживается свобода завещаний (Cod. 2. 3. fr. 15). Не допускаются условия, которые стесняют свободу местопребывания (Dig. 35. 1 fr. 71 § 2). Условие о том, чтобы легатарий присягнул в исполнении действий, которые связаны с получением легата, не­действительно.

Но возвратимся к главной нити нашего исследования.

175

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение гражданского права в связи с классификацией права

§83

Лицо и общество в различных сферах общественной жизни

2. В границах порядка, который согласуется с общим благом, не все отношения одинаково близки человеческому сердцу. В од­них отношениях человек видит непосредственно свой личный интерес, другие лежат в стороне от его эгоистических стремлений. Хотя он готов осознать, что без них немыслим окружающий строй жизни, однако, с точки зрения своей личной выгоды он все-таки не может дорожить ими так же, как он дорожит прочими отно­шениями, и подчиняется им только из необходимости, как усло­вию, без которого, по-видимому, не мог существовать порядок, дорогой для него лично.

В этом различии коренится противоположность общего блага и частного интереса, в обыденном смысле. Под общим благом разумеют отношения, которые всеми признаются — открыто или смутно — в интересах общежития, но никому не дороги в осо­бенности, кроме разве немногих лиц, образующих во всяком слу­чае исключение и находящих особое удовлетворение в обществен­ной деятельно сти. Под частным интересом разумеются принадлежности той части порядка, основанного в видах обще­жития, которая наиболее близка отдельным лицам. По такому разграничению общее благо есть общественность, связь отдель­ных лиц между собой; частный интерес — самостоятельность отдельного лица в кругу данного общежития, устройство инди­видом своего мирка, своего узла отношений, который, конечно, входит в состав общего порядка, но дорог индивиду потому, что он сам лично служит его центром.

Будучи выражением одного и того же порядка, обе группы солидарны. Их обоюдное развитие составляет несомненную при­надлежность прогресса. С одной стороны, прогресс состоит в развитии индивидуальности. Мы заключаем о степени развития народа по развитию отдельного субъекта: наибольшее развитие личной энергии, самостоятельности и самодеятельности, связан­ное нераздельно с наибольшим расширением круга личных интересов, характеризует, в наших глазах, высшее развитие об­щества. Даже в сферах жизни, которые служат непосредствен­но к устройству самого общения, развитие индивидуальности со­ставляет необходимое условие поступательного движения. Так,

знатоками военного искусства в настоящее время признано, что прогресс в силе армии прямо зависит от прогресса в умственных и нравственных качествах составных единиц. Сила, которая со­здана непосредственно необыкновенным сплочением и единством действия, присущими войску, обусловлена в конце концов само­сознанием и самостоятельностью, с которыми действует в пре­делах общей задачи каждый отдельный солдат. То же соответ­ствие наблюдается в политической жизни. В случае наибольшего развития противоположности власти и подчиненных, успешное правление невозможно без содействия умственно и нравственно развитых представителей власти. На известной ступени исто­рического роста государств дальнейшее развитие государствен­ности, т. е. той формы общежития, которая создается государ­ством, находится в прямой зависимости от развития политической самостоятельности в среде управляемых. Чем ближе поставлен каждый гражданин к сфере политической деятельности, чем чаще он выступает активным исполнителем государственного поряд­ка, а не слепым его орудием, чем более он заинтересовывается им и вкладывает в него свою душу, тем более сторон человече­ского существования охватывает государство, тем сильнее оно по качественным пределам своего господства и могуществен­нее по степени своего культурного влияния. С другой стороны, с прогрессом развивается общественность. Первоначальное об­щение облечено в грубую материальную форму (сожительство под одним кровом, внутри одной ограды; общность имущества), а потому ограничено в своем воздействии, как пространственно, так и относительно сторон, которые оно обнимает (семья, род, община, город). Высшее общение принимает духовные формы: для такого общения нет пределов ни в пространстве, ни в формах воздействия, ни даже во времени. Пред ним почти стушевыва­ется материальное общение. В сферах человеческого существо­вания, где индивидуальная самодеятельность и индивидуальный интерес стоят на первом плане, их высшее развитие обусловлено высшим развитием общественности. Высочайший экономический и промышленный индивидуализм нашего времени движется бок о бок, во-первых, с государственным коммунизмом, т. е. с госу­дарственно-экономической деятельностью, и, во-вторых, с той тесной связью, которая соединяет экономические отношения

176

12 Заказ №720

177

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

всего мира. Что выше, индивидуальнее, самостоятельнее деятель­ности мыслителя, поэта или художника? Между тем эта наибо­лее индивидуальная деятельность предполагает наибольшую сте­пень общения в пространстве и во времени. Не только творчество, но самое пользование его плодами, зависит здесь в высшей степени от тесного и широкого единения.

Если таково соотношение общего и частного в том особом смысле, который мы рассматриваем, то a priori нет ничего неве­роятного в предположении, по которому различные части права различно относятся к этой противоположности. Публичное пра­во служит к непосредственному поддержанию общественности, гражданское — к поддержанию частного элемента. Оба отдела права не противоречат взаимно, потому что объекты их охраны, как мы видели, совершенно солидарны.

Действительно, обоим отделам права необходимо приписать вышеуказанное качество. Публичное право, несомненно, обра­зует порядок, непосредственное значение которого в его целом состоит в том, что он определяет строй и органы общежития. Непосредственное значение гражданско-правового порядка зак­лючается в том, что, соблюдая вполне интересы общежития, он устраивает мир индивидуальной самодеятельности и индивиду­ального интереса.

Таким образом, если удовлетвориться сказанным, должно признать определения Ульпиана правильными: publicum jus est quod ad statum rei publicae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.⁴⁹ Но признаки, которые приняты римским юристом в качестве ха­рактеристических не объясняют нам других отличительных при­знаков публичного и гражданского права, и это обстоятельство роняет цену классической формулы.

§84

Определение гражданского права в противоположность публичному праву

«Предметы следовало бы распределять по возможности со­ответственно свойствам, которые суть причины многих других свойств или, по крайней мере, их верные признаки» (Милль).⁵⁰ Существует полная возможность применить это правило к клас­сификации прав.

178

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Припомним, что мы определили право как порядок организо­ванной защиты отношений.

Факт организованной защиты состоит в том, что все лица, при­надлежащие к обществу, распадаются на два разряда: одни лица образуют органы юридической власти, другие занимают положе­ние частных лиц. Понятно, что в различных случаях одно и то же лицо может принадлежать то к первому, то ко второму разряду.

По всей справедливости этому разделению лиц приписано важное социологическое значение. В области же правового по­рядка ему принадлежит первенствующее положение.

Мы замечаем далее, что в одних случаях органы власти вы­ступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях — не иначе как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода — в отдел гражданского права (ср. Иеринг, Тоон, в русской литературе — Ю. Гамбаров³¹).

Такое основное разделение права уместно по двум соображе­ниям. Во-первых, если все право есть порядок защиты, то раз­личия в этом порядке суть единственные различия, которые дол­жны лечь в основание классификации. Во-вторых, вышеуказанное различие есть, в действительности, такое, которое составляет причину других свойств, [причем] наиболее важных из числа тех, которые могут нас заинтересовать при изучении права.

Как мы сказали, гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц — их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты всецело зави­сит от усмотрения субъекта. Призванные им органы власти дей­ствуют ровно настолько, настолько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти. Отсюда проистекает следующее.

1. Кто располагает отношением со стороны его юридиче­ской защиты, тот, в сущности, есть полный распорядитель пра­ва. Полномочие на свободное приобретение и его потерю, спе­циально слывущее под именем «права распоряжения», есть только иное, применительно к особым практическим обстоятельствам, вы­ражение функции распоряжения, скрытой в коренном полномо­чии на защиту. Таким образом, установление и прекращение гражданских прав принадлежит тому же субъекту, которому

179

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

принадлежит их защита. Каждое частное лицо само устраивает свой правовой порядок, оно выступает в нем полным хозяином, независимым от какого-либо иного юридического авторитета: nemo invitus agere cogitor, no выражению римского юриста. Раз установив свой порядок, субъект пользуется им по усмотрению: nemo jure sui uti cogitor. Пользуясь в пределах предоставленных ему полномочий, он никем не стеснен: qui jure suo utitur, neminem laedit. С этой точки зрения, гражданское право называют сфе­рой личной автономии и признают в нем лучшую школу для вос­питания индивидуальности.

Связь защиты с «правом распоряжения» выражается обрат­но в том, что при ограничениях в свободе распоряжения стесня­ется также свобода в защите. Так, для несостоятельного долж­ника, у которого в интересах его кредиторов отнято распоряжение его правами, защита этих последних становится обязательной: пренебрежение их защитой признается нарушением обязанно­стей такого должника по отношению к его кредиторам (Dig. 42 8 fr. 3 § 1; с_Р. Dig. 38. 5 fr. 1 § 7).

Нередко желание лица приобрести, при наличии известных условий, то или другое право составляет такой распространен­ный факт, что юридическая санкция признает существование права тотчас же по наступлении упомянутых условий, не дожи­даясь особого заявления со стороны лица. Таким образом, соб­ственник вещи приобретает ее произведения,* наследник по закону — право наследования, престарелый и бедный роди­тель — право на вспомоществование от детей, кредитор — про­центы по просрочке долга, лицо, понесшее несправедливо убы­ток, — право на его возмещение и т. п. Опыт показывает, что в громадном большинстве таких случаев приобретатели не отка­зываются от приобретения, а потому было бы излишним ожи­дать от них еще особого заявления о нем. Здесь проявляется экономия юридического труда. Но свобода распоряжения не стесняется нисколько, потому что во власти приобретателя все­гда отказаться от права или не воспользоваться им.

В противоположность всему сказанному, распоряжение публичны­ми правами принадлежит правовой власти в лице тех или других

^: Т. е. приращения. — Прим. ред.

180

Определение гражданского права в связи с классификацией права

ее органов. Частные лица занимают в публично-правовом поряд­ке положение объектов, на которые возложены обязанности. Ча­сто обладание такими обязанностями желательно для самих лиц, они добиваются их и дорожат ими как правами (политические права). Но, с одной стороны, характер обязанности не покидает и их; с другой же — обладатель каждого политического права выступает как таковой, в качестве некоторого органа власти, ко­торая раздроблена в таком случае между массой граждан.

2. Очевидно, что целесообразнее предоставить инициативу в защите только тому, кто непосредственно заинтересован в су­ществовании отношения, которое защищается. Лицо, которое не заинтересовано в отношении, не станет заботиться и о его за­щите. Поэтому частным лицам предоставляется защита только таких отношений, к которым они питают наиболее интереса. Таким образом, качество, которым характеризовал гражданские права Ульпиан, ассоциируется со свойством, положенным нами в основание классификации. Должно сказать, что гражданские права суть те, в которых защита предоставлена лицу, в них за­интересованному. Но не все частные интересы защищаются не­пременно гражданским путем; многие из их числа входят вполне либо отчасти в область публичного права. Два обстоятельства оказывают влияние в этом случае. Во-первых, некоторым нару­шениям частных интересов приписывается почему-либо такое различие, что, кроме частного противодействия, им противопо­ставляется преследование по собственной инициативе органов власти (публично-уголовное преследование). Во-вторых, част­ное лицо может быть иногда бессильно в самозащите. Если та­кое положение не случайно, но повторяется постоянно в целом ряде однородных случаев, то в интересах поддержания обще­ственности органы власти выступают на защиту частного лица. Такова защита малолетних, слабоумных или, по некоторым за­падноевропейским законам, рабочих по столкновению их с хозяе­вами и т. п.

В противоположность гражданскому праву публичное право защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения поддержания и развития общественности, но остался бы без до­статочной защиты, если бы она была предоставлена исключи­тельно на произвол частных лиц.

181

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

3. До известного предела в ходе общественного развития част­ ный интерес связывается заметно только с имущественными от­ ношениями и притом настолько, насколько им принадлежит имущественная, т. е. меновая стоимость. Поэтому очень дол­ гое время в гражданское право входят (за исключением семей­ ных отношений) только права по имуществу. Но потом начина­ ют давать цену и неимущественной стоимости, которая или сопутствует стоимости имущественной, или же проявляется самостоятельно. Тогда появляются неимущественные граждан­ ские права. Поэтому было бы ошибочно повторять [вслед за] многими юристами, что гражданские права непременно имуще­ ственные. Но должно сказать, что гражданские права, насколь­ ко мы знаем их из истории, по преимуществу имущественные.

Какая роль принадлежит неимущественной стоимости граж­данских прав — о том речь впереди.

В противоположность гражданскому праву публичное право, включая в себя имущественные отношения (государственное хозяйство), содержит по преимуществу порядок неимуществен­ных отношений.

4. Различие функций вообще приводит рано или поздно к различию органов. Уже относительно рано выступает некоторое разделение органов гражданской и публичной защиты. Так, сви­ детели и третейские суды играют роль особых органов граждан­ ского правосудия с древнейших времен. Прогрессивный ход раз­ деления задерживается обыкновенно развитием деспотических стремлений власти. Под их влиянием эта последняя старалась часто забрать непосредственно в свои руки область частной са­ модеятельности, объединяла органы защиты и нарушала даже основной характер гражданской самозащиты (инквизиционное судопроизводство). В современном праве разделение органов достигло значительной степени развития.

5. Особенности гражданского и публичного способа защиты отношений накладывают неизгладимый отпечаток на отправле­ ние правосудия в той и другой области. Гражданское правосудие не знает самоуправства. Чистое самоуправство лежит за преде­ лами права, которое иногда допускает или прощает его соверше­ ние. Самоуправство организованное и торжественное происхо­ дит в присутствии посторонних лиц, которые и являются

182

Определение гражданского права в связи с классификацией права

руководителями и посредниками в споре. Разрешение распри через посредство посторонних лиц — третейского судьи или органа общественной власти — составляет выдающуюся черту гражданского права. Напротив, в публичном праве нет и не мо­жет быть такого постороннего судьи. Заинтересованная обще­ственная власть сама решает возникшие споры. В интересах обеспечения беспристрастия и во избежание присвоения одним каким-либо органом прерогатив, которые должны составлять до­стояние всех органов власти вместе, стремятся к разделению функций публичного правосудия между несколькими органами. На этом основано, например, состязательно-обвинительное уго­ловное судопроизводство. Но как бы независимо ни был постав­лен уголовный судья, — будет ли это судья коронный или при­сяжный, свободный представитель общественного мнения, — он все-таки служит не более как органом общественной власти. Изменяется понимание того, кому принадлежит власть, изменя­ется порядок ее выражения, но не изменяется суть дела.

§85

Результаты

В результате мы имеем: дошедшее к нам от римлян в качестве основного разделения разделение права на гражданское и публич­ное обладает достоинством естественной классификации (§ 80).

Это разделение связано непосредственно с тем раздвоени­ем (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принад­лежит частному лицу — субъекту защищенного отношения, которое представляет для него непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по преимуществу имущест­венное. Напротив, в публично-правовом порядке защита ве­дется самодеятельностью органов власти; защищенные отно­шения представляют общественные интерес и в качестве таковых представляют по преимуществу неимущественную, идеальную стоимость (§84 ср. § 83). Гражданское правосудие построено на принципе разрешения тяжбы органом, посторонним для тяжущихся; этот принцип неприменим к правосудию пуб­личному. Наконец, в силу общего закона органического развития,

183

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

различие способов защиты вызывает различие в органах, так что двум порядкам защиты — гражданскому и публичному — соответствует два ряда органов власти, в той или иной мере разделенные (§ 84).

Подробное изучение того, при каких условиях данное отно­шение становится предметом гражданской или публичной за­щиты, относится к другому месту. Здесь мы должны ограни­читься классификацией. Заметим только, что одно и то же отношение может служить одновременно объектом защиты и гражданской, и публичной. Не каждый общественный инте­рес близок частным лицам настолько, чтобы возбудить в них самодеятельную защиту. Но каждая группа частных интере­сов, вошедшая в систему общего блага (§§ 81 и 83), ео ipso* способна возбудить относительно себя охранительные заботы органов власти, помимо требований заинтересованных лиц. В подобных случаях охраняемая группа или вовсе изымается из юридического ведения частных лиц и таким образом перено­сится всецело в область публичного права (ср. ниже,. § 86); или это происходит только отчасти (отношения частных лиц к крупным предпринимателям, рабочих к хозяевам и т. п.); или же отдельные отношения оставляются всецело в ведении част­ных лиц, но касательно целой группы таких отношений власть принимает известные охраняющие меры.

2. Дальнейшие пояснения и подробности §86

Спорные группы: уголовное и семейственное право

Отсутствие полной отчетливости в представлении характисти-ческих черт публичного и гражданского права в связи с неверным пониманием соотношения, которое связывает эти черты, а также исторические и логические недоразумения привели к пререканиям по вопросу о принадлежности некоторых институтов к тому или дру­гому отделу права. По этому поводу должно сказать следующее.

1. Надо различать характеристические свойства, общие цело­му отделу, далее — качества, свойственные ему по преимуществу,

* Тем самым (лат.). —Прим. ред.

184

Определение гражданского права в связи с классификацией права

и качества случайные, которые могут представлять большой ин­терес в некоторых видах отдела, но далеко не повторяются на всем пространстве его. Принадлежность вещи к отделу опреде­ляется безусловно обладанием свойств первого рода, условно — качествами второго рода, и не находится ни в какой зависимос­ти от качеств третьего рода. Между тем случается иногда, что в известной группе, которая принадлежит к одному из отделов, привлекает почему-либо особенное внимание ее специальный признак. Под впечатлением его соединяют в эту группу все слу­чаи, которые обладают этим признаком, без внимания к прочим свойствам их. Таким образом в группе публичных отношений, которые известны под именем уголовного права, притягивается особое внимание многих исследователей наказанием как харак­терным свойством этой группы. Увлекаясь, многие соединяют воедино все случаи, где встречается наказание, и включают их без различия в публичное право. Но это неверно. Наказание не существует само по себе. Оно является одним из средств юридической защиты, которое используется как в гражданском (штрафы), так и в публичном праве. Обеим сферам присущ уго­ловный элемент, размер применения которого изменяется исто­рически. Движение этого элемента ведается в современном граж­данском праве теми же органами, как и движение прочих элементов его. Напротив, современное публичное право выра­ботало для заведывания публично-уголовными делами особый уголовный суд, не передавая ему впрочем всех дел этого рода без исключений (административные штрафы и взыскания). Самостоятельность организации наводит на мысль о полной са­мостоятельности уголовного права. На самом же деле, публич­но-уголовное право есть не более как особый отдел публичного права. Общее уголовное правоведение мыслимо, как сосредото­ченное исследование одного признака — преступности и нака­зуемости деяний, причем, однако, это выделение не в состоянии нарушить основную классификацию права.

2. По мере своего исторического движения институты, видо­изменяясь последовательно, переходят из одного отдела права в другой. Так, многие уголовные отношения из гражданских ста­новятся с течением времени публичными — обстоятельство, ко­торое порождает тенденцию относить их во всяком случае к сфере

185

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

публичного права. На первоначальных ступенях развития госу­дарства и обусловленной им общественности убийство, разбой, воровство, насилие и вообще все преступления, объектом кото­рых служит личность и имущество частного человека, охраняют­ся гражданским порядком. Потом важнейшие довольно рано, менее важные относительно поздно — начинают встречать пуб­лично-уголовное возмездие. Два параллельные течения должны были иметь здесь решительное влияние. С одной стороны, по мере развития культуры, усложнения занятий и смягчения нра­вов, расширения территории и увеличения средств передвиже­ния для частных лиц становилось все более и более тягостно и затруднительно собственное преследование нарушителей их безо­пасности и спокойствия. С другой стороны, по мере развития общественности, стали чувствовать непосредственный (напри­мер, потеря гражданина-воина вследствие смертоубийства) и посредственный общественный вред от преступлений против частных лиц. Публично-уголовное преследование избавляет от­дельных граждан от необходимости ведаться самолично с пре­ступниками и гарантирует наступление судебного преследова­ния в наибольшем числе случаев.

С институтом отеческой власти произошло также преобразо­вание, в силу которого из института гражданского она стала учреждением публичным. По отношению к периоду догосудар-ственному вообще не может быть речи о юридическом положе­нии семьи, потому, что тогда не существовало еще юридической санкции в строгом смысле этого слова. Там, где в упомянутый период семья успела выработаться и окрепнуть, первоначальное государство столкнулось с ней как с самостоятельным союзом, замкнутость которого требовала государственного признания. По древнейшему римскому праву глава семьи (pater familias) пред­ставляется полным ее обладателем, причем самое слово familia обозначает одинаково как имущество, так и личный состав се­мьи; familia есть все, что подчинено частному владычеству pater familias'a. Владычество над лицами не было в этом случае созда­нием государства и права. В юридическом формулировании лич­ной власти pater familias'a выразилось просто признание госу­дарством независимости семьи. В качестве члена государства выступал главным образом один pater familias и покрывал своей

186

Определение гражданского права в связи с классификацией права

личностью всех подчиненных: жену (manus mariti), детей (patria potestas) и кабальных (mancipium), не говоря уже о рабах, ко­торые считались наравне с вещами.

Его полномочия, засвидетельствованные нам наиболее точно относительно сыновей, доходили до права жизни и смерти (jus vitae ас necis), права продажи (jus vendendi) и права отдачи в кабалу за преступления и проступки (noxae dedito). Co време­нем в юридической защите прав домовладыки выразилось поло­жительное отношение государства к семейному союзу (interdictum de liberis exhibendis,⁵² a. utilis de libero corrupto⁵³ и др.). Все это представляло достаточно оснований для включе­ния власти pater familias'a в гражданское право, хотя, может быть, гражданско-юридическый элемент ее всегда преувеличивался как римскими юристами, так и позднейшими учеными. Личные от­ношения домовладыки к жене и детям всегда определялись бо­лее нравами, нежели правом. В продолжение всей римской ис­тории власть домовладыки ограничивается юридически. По отношению к сыновьям это происходит по преимуществу из го­сударственных соображений. Уже очень рано государство вы­нуждено было призвать сыновей в войско и, конечно, эманципи-ровать их на время службы. Сын мог быть избран в магистраты и в качестве такового приобрести государственную власть над собственным отцом. Законы XII таблиц карали отца за третью продажу сына потерей власти над ним. В императорское время государство закрепляет за сыном приобретения, которые сделаны им на военной (peculium castrense) и вообще на государствен­ной службе (peculium quasi castrense), откуда было недалеко до признания права сына на все, что приобретено им не ex re patris (p. adventitium). В последнем случае отцу предоставлялось впро­чем право пользования вещами сына (ususfructus). В импера­торское же время состоялась окончательная отмена права про­дажи, жизни и смерти. Юридическое покровительство женскому персоналу семьи должно было вытекать из смягчения нравов. Manus mariti исчез из употребления сам собой. Опека над взрос­лыми женщинами из выгодного учреждения для агнатов⁵⁴ стала отяготительной и была уничтожена законом. Право вмешалось в регулирование разводов и отношений по приданому. Смысл всего упомянутого состоял в ограничении власти домовладыки, которая,

187

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

однако, не теряла гражданского характера. Отношения pater familias'a к домочадцам из односторонних стали двусторонними. Соображения государственного блага придали в наше время этому положению публичный характер. Отец или вообще родители все более и более обязываются по закону к известному обращению с детьми, к их воспитанию и образованию. Не существует ничего подобного власти римского домовладыки. Семейное положение ро­дителей определяется отчасти нравами, отчасти правом. И, насколь­ко это последнее управляет строем семейной жизни, она слагается из ряда обязанностей родителей перед детьми, из ряда полномочий со свойствами публичного, но не гражданского права.

Быстрее преобразилась опека — институт, который вообще слу­жит суррогатом отеческой или родительской власти. По древней­шему римскому праву опекун, несомненно, субъект гражданского права. Опека составляла заботу семей и родов и была чужда госу­дарству. Но уже в конце римской республики и в империи возника­ет иной взгляд на нее. Опекун подлежит контролю всего общества и в случае неисправности удаляется от должности по иску любого гражданина (suspecti tutoris postulatio) или по почину магистрата, наблюдающего за деятельностью опекунов. Если нерадение опеку­на было результатом его злого умысла, то смещенный опекун под­вергается бесчестию (infamia). Далее никому из граждан не дозво­ляется отказываться от должности опекуна без уважительных причин; самое же назначение опекунов производится магистратом, когда нет опекуна по завещанию или закону. Таким образом, власть, которая прежде предоставлялась опекунам, теперь возлагается на них, и весь институт опеки по римскому праву с конца республиканского вре­мени проникнут публичным характером. Тот же характер присущ ему и в современном праве.

§87

Actio popularis

3. По основному закону жизни, различие в функциях вызывает соответствующее различие в органах. Однако проходит некоторый промежуток развития между образованием первого и появлени­ем второго. Таким образом, на первых порах общения не только не было особых органов публичной и гражданской защиты, но не существовало достаточного числа особых органов правовой

188

Определение гражданского права в связи с классификацией права

защиты вообще. Юридический контроль во многих случаях про­являлся так же, как и контроль моральный и т. п., путем давле­ния, которое производилось на нарушителя порядка непосред­ственно всем обществом или случайными выразителями его настроения. Отличие состояло лишь в большей правильности, при­сущей выражениям юридического контроля. Так зарождалось право. На этой первоначальной ступени уже открылось место для различения гражданского и публичного элемента. Случай­ные выразители общественного контроля выступали то в роли судей, которые разбирали распри частных лиц, то в роли ист­цов, которые выступали защитниками публичных отношений. Отсюда возникли: в гражданском праве свидетели — судьи (древнейшие testes), а в публичном относительно позднее (ког­да стало складываться публично-уголовное преследование) — институт публичного обвинения, полномочие на которое принад­лежало каждому гражданину.

Особый вид этого последнего составляла в Риме actio popularis. Так назывался иск, право предъявления которого при­надлежало каждому римскому гражданину. Если несколько лиц выражают намерение выступить в качестве истцов, то судебная власть выбирает из них одного, наиболее достойного, отдавая во всяком случае предпочтение тому, кто непосредственно постра­дал от преследуемого деяния. Приговор, постановленный по иску одного, обязателен для всех, так как ответчик приобретает exceptio rei judicatae vulgaris,⁵⁵ которую противопоставляет но­вым искам в случае их предъявления. Но если преступление имеет длящийся характер (например, кто-либо обвиняется в лишении свободы кого-либо), то, если ответчик не прекратит своих про­тивозаконных действий после состоявшегося решения о том, он теряет право на защиту вышеупомянутой эксцепцией. Таким об­разом строптивый ответчик приговаривается к ряду взысканий, пока наконец не прекратит своих противозаконных действий. Actio popularis — иск уголовный, который ведет к денежному штрафу. В случаях, установленных преторским эдиктом, штраф поступает в пользу обвинителей; в случаях, которые введены позднее некоторыми муниципальными законами и император­скими постановлениями, — в пользу городской или государствен­ной казны.

189

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Общая черта случаев, которые преследуются посредством actio popularis, состоит в относительной маловажности их. Отсюда — продолжительное отсутствие особого надзирающего органа, на котором лежала бы забота об организации преследования. По справедливому замечанию, ни один правительственный орган не в состоянии выказать в некоторых случаях такой чувствительнос­ти, которую выказывают частные лица при столкновении с ними. Таким образом, институт случайных выразителей общественного контроля не составляет исключительного достояния несовершен­ного права. В английском уголовном праве ему по настоящее время принадлежит существенная роль. В континентальных государствах случайные обвинители устранены и заслонены полицией, что не всегда увеличивает энергию обвинения. Русский закон знает один намек на actio popularis (ст. 149 Устава о воинской повинности) и, конечно, только по новости дела и отсутствию в русском чело­веке привычки к общественной самодеятельности, этот намек не принес еще должного плода. Римская a. popularis применялась в группе случаев, где полицейский надзор по настоящее время ока­зывается не особенно состоятельным. Она имела место в случае злоумышленного повреждения межевых камней (a. de termino moto), для предупреждения застройки и заграждения обществен­ных мест, площадей, дорог и т. д. (int. ne quid fiat in loco publico), в виду опасности от предметов, поставленных и вывешенных на месте, служащем для общего прохода (actio de positis et suspensis), для воспрепятствования преграждению рек (int. ne quid fiat in fiumine publico), в случае разорения могил (a. sepulcri violati), пор­чи досок, на которых писались юридические постановления (a. de albo corrupto), выбрасывания или выливания чего-либо из зданий с причинением вреда или смерти проходящим мимо (a. de effusis et dejectis), наконец, в случае противозаконного лишения свобо­ды (int. de homine libero exhibendo).

Против того, кто воспользовался неопытностью другого (в возрасте от 14 до 25 лет по lex Plaetoria), против опекунов, которые исполняют дурно свои обязанности, против кредиторов, бравших проценты свыше законной меры и, может быть, против принимавших легаты на сумму более установленной законом (lex Furia testamentaria), существовала также a. popularis. По справедли­вому предположению, происхождение этих случаев обусловлено

190

Определение гражданского права в связи с классификацией права

особыми обстоятельствами. В них выразилось юридическое пре­образование взаимной заботы, которая лежала первоначально исключительно на сородичах внутри каждого рода. Будучи свя­заны большой имущественной солидарностью, сородичи забо­тились о благосостоянии друг друга. Когда родовая связь осла­бела, роды распались и государственное единение вытеснило единение родовое, тогда обязанности сородича стали обязанно­стями согражданина. Место общего имущественного интереса, подвигавшего на защиту, занял интерес более идеального свой­ства. Приводя это объяснение, мы таким образом возвращаем­ся вновь к наиболее древнему состоянию права. В резкой разде-ленности первоначального родового и государственного общения надо признать также одно из условий процветания института, который составляется случайными выразителями общественно-юридического сознания и настроения. Взаимная забота об иму­щественном благосостоянии была прежде общим делом, но только в пределах рода. Известно, что в период процветания родового быта имущество в той или другой степени было еще предметом общего владения и пользования. Государство держалось вне та­ких отношений. Позднее, когда оно разрушило родовые рамки, оно, хотя и признало законность взаимозащиты в их области, однако было далеко от того, чтобы поднять ее на высоту важней­шего государственного учреждения. Признавалось достаточным допущение полной свободы для ее случайного проявления. Этот взгляд продержался очень долго, и еще Юстиниан ввел a. popu­laris для преследования запрещенной азартной игры.

При характеристике a. popularis решительное значение при­надлежит тому обстоятельству, что этот иск предъявляется любым гражданином в качестве непосредственного выразителя интересов общежития. Поэтому, вопреки мнению некоторых ис­следователей, a. popularis принадлежит к публичному праву.

§88

Переходные формы

4. Характеристические признаки каждого отдела распреде­ляются в неравной степени по группам, которые входят в их со­став. В связи с этим как отдельные признаки, так и их сочетания могут приобрести такую неопределенность, что мы окажемся в

191

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

решительном затруднении при разнесении групп по отделам. Та­кова судьба каждой классификации. Природа не знает точных границ и путем незаметных и постепенных изменений создает связующие звенья между различными областями. Нам приходит­ся, смотря по роду случая, или выбирать из двух возможных натя­жек наименьшую, присоединяя условно такие средние группы к одному из отделов, или же образовать из них средний отдел — отдел переходных форм. Несомненно, мы найдем в истории не мало юридических форм, которые занимают середину между пуб­личным и гражданским правом. Их существование обусловлено двумя важными обстоятельствами. Во-первых, распадение права на публичное и гражданское, по общему закону дифференцирова­ния, произошло позднее, нежели выделение права из прочих форм общественного контроля. В эпоху родового коммунизма частная инициатива переплеталась с общественной, когда дело шло о за­щите имущественных и иных отношений. Зародыши таких ин­ститутов, каковы свидетели, судьи и a. popularis, обладали пер­воначально одинаковым юридическим значением, и лишь позднее из одного выработалось гражданское, а из другого — публичное учреждение. Мы должны допустить существование некоторых общих форм, которые, раздвоившись в своем последовательном развитии, дали начало как гражданскому, так и публичному праву. Это, так сказать, родоначальные формы. Во-вторых, как было за­мечено уже выше, институты изменяют свои характерные при­знаки. Когда такое изменение достаточно обозначилось, но не вполне осуществилось, тогда видоизменяющийся институт полу­чает значение переходной формы.

Примером этого последнего, служит римская infamia в одном из ее применений.

По основному существу своему, честь и бесчестие институты не правовые. Честью называют уважение, которое оказывается ок­ружающими каждому, сообразно с его личными достоинствами. Из этого объективного элемента чести развивается субъективный элемент — собственное сознание лицом своих достоинств и права на уважение. Высокая ценность чести вытекает из сознания зависимости, в которой каждое лицо находится от общества и неблагоприятное направление которой бывает иногда в мелочах чувствительнее, нежели в вещах более важных. Честь и бесчестие

Определение гражданского права в связи с классификацией права

(в объективном смысле) действуют сильнее в среде небольших кру­гов общежития и на первоначальных ступенях развития, где инди­вид наиболее тесно связан с сочленами и наиболее беспомощен вне их содействия. В больших кругах и на высших ступенях развития многое ускользает от контроля общества, и ценность чести — в объективном смысле — падает. Взамен того развивается чувство собственного достоинства, и человек ищет своей чести не столько в признании других, сколько в голосе собственной совести.

Римский цензор с его властью налагать бесчестие посред­ством отметки, которую он делал в своем списке против имени гражданина, служит типичным представителем периода, когда общество еще плохо ориентируется в своих нравственных чув­ствах без единоличного руководства. На особое лицо возлагает­ся их формулирование и выражение и потому нравственный кон­троль превращается в юридический. Оценивая каждый случай по его индивидуальным особенностям, цензор умалял политиче­скую правоспособность обесчещенного, предоставляя дальней­шее определение его участи нравственному чувству общества. В той мере, в которой римская цензура нравов является посто­янным органом, влияющим на государственное положение граж­дан, мы должны признать ее учреждением публичного права. Во второй половине римской республики, с расширением рим­ского общества и с нарушением его единообразия цензура по­теряла значение. Между тем, претор рассматривает бесчестие как исключительно юридический институт. Под словом infamia в этом случае надо разуметь совокупность известных стесне­ний, которые поддерживались юридическими средствами: по­теря некоторых политических прав, лишение права быть пред­ставителем в гражданском суде, лишение права посылать туда представителей (это ограничение отменено Юстинианом). Кроме того, по lex Julia, свободнорожденным гражданам зап­рещен брак с женщинами, которые подверглись infamiae (от­менено Юстинианом). В этом виде infamia применялась к раз­вратникам, а также к лицам, избравшим предосудительные занятия (актеры, гладиаторы и т. п.), к вдове, нарушившей траур­ный срок. Здесь мы встречаемся еще с преобразованным ос­татком древней цензуры нравов. Потом infamia применялась к осужденным в публично-уголовном порядке. Она имела в этом

192