7 Заказ №720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

особенности в мнениях римской юриспруденции и тому поклонению, с которым относилась к ней постоянно юриспруденция новая, по на­стоящее время сохранило полное господство одно оригинальное по­ложение, составляющее решительный анахронизм в учении о пре­кращении прав. По общепризнанному мнению, потеря владения не влечет непременно потери защиты его. Каждое право может пользо­ваться судебной защитой лишь до тех пор, пока оно не потеряно для правообладателя; напротив, владение защищается тогда, когда оно исчезло. В этом утверждении защищаемое отношение (владение) не смешивается с защищающим (иском). Соответствуя действитель­ности, такое разделение не имеет теперь практической цены и вызы­вает в современной догме даже некоторый хаос идей. Оно составляет остаток первоначального периода, когда юридическое воззрение еще стояло не на условной, но на реальной почве.*

Техническое понятие бездействия права имеет то же услов­ное значение, как и прекращение, хотя и не тождественный с ним смысл. «Бездействующее право, — говорит Виндшейд, — подобно прекратившемуся не имеет действия; но лишь только отпадает факт, которым исключалось его действие, оно снова получает силу, не нуждаясь в новом возникновении!».¹³ Так, на­пример, собственность на известную вещь, которая соединена с другой вещью как ее составная часть, считается только бездейст­вующей. На самом же деле здесь правовое отношение собствен­ности прекращается, а по уничтожении сказанного соединения, возникает новое отношение, тождественное, с юридической точки зрения, с прежним. Но, чтобы избежать излишней процедуры нового установления, юрист признает новое отношение за про­стое восстановление прежнего, а самый перерыв рассматривает только как бездействие.

§40

Преемство в праве

Вопреки действительности, юридическое воззрение допускает перенесение правового отношения с одного субъекта на другого и, в более ограниченном числе случаев, с одного объекта на другой.

* Подр. см.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М.,

1877. С. 143. 98

Это именно есть случай активного или пассивного преемства в правах, или сукцессия. Так, например, один собственник пере­дает свое право другому собственнику, на наследника переходят права и долги наследодателя и т. п. На самом деле преемство в правах есть абсурд, так как отношение как таковое не есть ка­кой-либо конкретный предмет, который мог бы переноситься свободно (ср. выше). Сукцессия есть понятие условное, фигу­ральное. Процесс, который характеризуется этим именем, име­ет на самом деле иной характер. Когда собственник или креди­тор «передают» другому лицу свое право собственности или право требования, тогда на самом деле здесь прекращается в полном составе одно право и взамен его учреждается другое, во всем подобное ему, но с другим субъектом. Такая же смена от­ношений, но с изменением объектов (должников) происходит в случаях пассивного преемства. Реально здесь нет преемства. Но дело в том, что этот момент не имеет никакого практического значения, а потому игнорируется юристом. Юридическое поло­жение нового субъекта или объекта тождественно с юридиче­ским положением прежнего субъекта и объекта, и, с точки зре­ния этого факта, целесообразно сказать, что на нового субъекта или объект перешло прежнее отношение. Последствия, какие можно вывести из такого понятия, насколько они не выходят за границы юридической области, представляются вполне целесо­образными. Они состоят в том, что преемнику (при активной сукцессии) или против него (при пассивной сукцессии) дается та же самая защита, какая существовала относительно предше­ственника.

В сфере этого понятия также мы находим следы, которые ука­зывают на историческое происхождение его. Так, в эпоху кви-ритского права в Риме еще плохо осваивались с сукцессией. Передача права на вещь (mancipatio, in jure cessio) представля­лась тогда как акт, в котором прежний собственник отказывался открыто или молча от своего права, а новый устанавливал на вещь свое самостоятельное право. Позднее понятие сукцессии посте­пенно распространилось в области права. Однако римские юри­сты императорского времени все еще не признавали сукцессии во владении и в правах по обязательствам. Но это непризнание носило по преимуществу теоретический характер и держалось

99

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

благодаря консерватизму римской юриспруденции; на практике же оно не всегда выдерживалось. Так, до Юстиниана интердикт utrubi (защищавший владение движимостями) был обусловлен продолжительностью владения; и тогда право признавало владе­ние (в отношении продолжительности его) за продолжение вла­дения предшественника данного владельца. Следовательно, в этом случае признавалась сукцессия во владении. Что касается до прав по обязательствам, то в этой сфере сукцессия получила на практике широкое применение. Она была выработана посте­пенно под именем cessio. Первоначально преемство выражалось в том, что кредитор, желая передать свое право другому лицу, поручал ему получение или взыскание долга с должника (mandatum agendi). Поверенный действовал в таком случае на свой страх и от своего имени (cognitor, или procurator in rem suam). Римляне рассматривали это как уступку иска (cessio actionis); и здесь высказывалась, хотя, может быть, невольно, та верная мысль, что «преемство» вообще, как техническое, условное понятие, относится к специально-юридической стороне права. В качестве доверителя кредитор всегда мог потребовать уступлен­ное право назад; равно его смерть или смерть поверенного, по обще­му правилу о договоре поручения, прекращала действие уступки.

Для устранения этих неудобств в императорское время по­явилось actio utilis suo nomine, — иск, посредством которого приобретатель (поверенный) получал право действовать вполне от себя, а не как поверенный. Постепенно этот иск был распро­странен на другие случаи передачи прав по обязательствам, кро­ме поручения (купля-продажа, например, наследства, datio in solutum, легат¹⁴ установление приданого, дарение и др.)- С уч­реждением этого иска cessio превратилось практически в пол­ную передачу прав по обязательствам. Таким образом приобре­татель (цессионарий) становится вполне в юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий приобретает все правомочия цедента и ответственен по всем воз­ражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место про­тив этого последнего, но не может воспользоваться своими лич­ными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам, благодаря консерватизму, римские юристы не допус­кали вполне всех последствий преемства.

100

Новая юриспруденция последовала заблуждению римлян. До сих пор большинство юристов отрицают сукцессию (и сингуляр­ную, и универсальную) во владении, и многие юристы относятся враждебно к сукцессии в обязательствах. Но на самом деле в обязательствах сукцессия существует вполне и притом как ак­тивная, так и пассивная. Что же касается до владения, то в син­гулярной сукцессии его не предстоит особой нужды и потому недоразумение современных юристов безразлично; напротив, в универсальной сукцессии владения существует большая потреб­ность, и она удовлетворяется на практике обходными путями. Следовательно, универсальная сукцессия на самом деле суще­ствует и во владении.*

История пассивного преемства в обязательствах представля­ет не меньший интерес. Но мы опускаем изложение этого пред­мета, потому что сказанного достаточно для подтверждения на­шей мысли. История свидетельствует, что понятие сукцессии выработалось как средство удовлетворения известных практи­ческих целей.

Из всего изложенного в этом параграфе видно ясно, как сле­дует относиться к знаменитому спору, существующему в науке (преимущественно в немецкой) по вопросу о сукцессии в обяза­тельствах. По одному мнению, которое все более и более теряет сторонников, обязательство, по существу своему, не допускает сукцессии. Предмет права по обязательству есть действие долж­ника. Это действие индивидуализируется личностью кредито­ра. Следовательно, при изменении кредитора, меняется объект права; сукцессия же предполагает тождество объектов. Другое мнение, число сторонников которого постепенно растет, утвержда­ет полную возможность сукцессии. Необходимо сказать, что обе спорящие стороны и правы и не правы. Первое мнение справед­ливо с точки зрения действительности: как мы показали, отно­шение вообще, в том числе и обязательство, непередаваемо. Но в условно-юридическом, или техническом, смысле надо допустить его передачу; и потому, в этом последнем смысле, справедливо второе мнение.

* Ср. Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. С. 160 и след.

101

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§41

Successio universalis. — Hereditas jacens

Особый вид преемства образует универсальная сукцессия. Под этим именем подразумевается преемство во всей совокуп­ности прав и обязанностей данного лица. Главный случай, при­надлежащий сюда, есть наследование (successio in universum jus defuncti).

По общепринятому правилу, при наследовании происходит преемственность. Но этот случай преемства и представляет ту отличительную черту, что оно совершается не моментально, как другие случаи преемства, а растягивается на более или менее продолжительное время. В этот период смерть уже похитила права у их прежнего обладателя, а иной еще не принял их.

Под hereditas jacens разумеется состояние наследства — со­вокупность прав и обязательств умершего в период между его смертью и принятием наследства наследником.

Сохраняя последовательность в условно-юридическом воззре­нии, юрист должен утверждать, что в этом промежуточном пе­риоде право существует временно, без субъекта (а обязатель­ства — долги — без объекта). Нет нужды допускать вечность подобного существования, но необходимо принять его как вре­менное существование. Или надо сделать это новое отступление от действительности, или же вовсе отказаться от применения в данном случае понятия преемства.

В признании бессубъектного существования права в период hereditas jacens заключается единственно верный исход для ус­ловно-юридического воззрения на право. Часто спорят против этого. Но те, кто поступает таким образом, желают одновременно и сохранить понятие сукцессии и не делать никаких отступле­ний от действительности. К сукцессии уже привыкли и ее счи­тают как бы реальным явлением; напротив, мнимое значение бессубъектного права еще режет глаза. Однако забывают, что два названные стремления несовместимы: сукцессию можно со­хранить лишь под условием дальнейшего отступления от действи­тельности, и оно должно быть сделано в интересах условно-юри­дического воззрения.

Понятно, что действительное существо права не изменится от этого, и «бессубъектное право» на самом деле будет лишь

102

условной формулой, которая позволит юристу выразить длинный процесс наследования короче.

Римские юристы олицетворяли hereditas jacens. Новые юри­сты придали этому олицетворению значение юридического лица. В этом олицетворении выразилась та полезная, в условном смыс­ле, идея, что надо допустить существование права без субъекта; но самое олицетворение совершенно излишне, ибо оно ничего не прибавляет к этой идее. В последнее время Иеринг старается объяснить положение hereditas jacens как результат «пассивно­го действия» права. Применение этой теории к данному случаю составляет результат стремления примирить условно-юридиче­скую точку зрения с действительностью, стремления ненужного и бесполезного. То представление о праве, которое положено в основание сукцессии, достаточно объясняет и hereditas jacens, как показано выше.

§42

Successio in universum jus defuncti и hereditas jacens в римской юриспруденции

История римского права сохранила самые любопытные ука­зания на постепенное образование этих двух понятий.

Понятно, что их развитие должно было идти рука об руку: ясное представление об универсальном преемстве невозможно без соответствующего представления о природе hereditas jacens. Пока юрист не пришел к заключению, что наследственные пра­ва существуют сами по себе, без субъекта, во весь период hereditas jacens, до тех пор он не мог представить с полной яс­ностью, каким образом наследник принимает именно права наследо­дателя, продолжая его юридическую личность.

Должно думать, что во времена Лабеона¹⁵ воззрение на насле­дование как на преемство если и существовало, то было плохо выяснено именно благодаря тому обстоятельству, что среди юри­стов не составилось определенного мнения о положении hereditas jacens. Некто А умирает, оставляя своим наследником сына, ко­торый находится еще в утробе матери. После смерти наследода­теля, но до рождения наследника, какое-либо другое лицо назна­чает своим наследником раба, который принадлежит к наследству, оставшемуся после А. Спрашивается, действительно ли такое назна­чение? Лабеон отвечает на вопрос утвердительно, рассуждая, по

103

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

свидетельству Яволена,¹⁶ следующим образом: «раб, который при­надлежит к наследственной массе (servus hereditarius), может быть назначен наследником прежде, чем наследник вступит в наслед­ство, несмотря на то, что во время составления завещания раб был ничей» (Dig. 28. 5 fr. 65). Это выражение «ничей» (quamvis servus nullius sit), конечно, весьма двусмысленно. Может быть, по Ла-беону, наследственные отношения совсем не существуют; может быть, они существуют, несмотря на то, что отсутствует субъект. В первом случае юрист близок к истине, но не силен в условно-техническом воззрении; во втором — наоборот. В другом месте тот же Лабеон отвечает утвердительно на вопрос: возникнет ли обязанность платить неустойку в том случае, если просрочка, ко­торой неустойка обусловлена, падает на время, когда наследода­тель умер, а наследник еще не вступил в наследство (Dig. 22. 2 fr. 9). Из утвердительного ответа Лабеона мы долж­ны заключить, что он признает существование наследственных отношений без субъекта, а, следовательно, и преемство. Однако еще позднее, во времена Сабина и Кассия,¹⁷ многие юристы (и, как увидим, ученики того же Лабеона) плохо усваивают это воз­зрение. Между прочим Сабин (Dig. 36. 3 fr. 10) излагает такой случай: завещанием на наследника возлагается условный легат, он вступает в наследство, устанавливает поручителей в исправ­ном исполнении легата и умирает раньше, чем осуществилось ус­ловие. После его смерти, но до вступления в наследство его на­следника, условие осуществляется. Легатарий получает таким образом право требования по легату, которое он и предъявляет поручителям; но поручители, ссылаясь на то, что должник, за ко­торого они ручались, умер, наследников же его еще нет налицо, отказываются от уплаты. Сабин не признает этого отказа и пола­гает, что легатарию должно дать иск против поручителей, quare omnimodo dare oportere. Это место Сабина представляет двоякий интерес. Во-первых, мы видим, что в его время еще существовало воззрение (вложенное Сабином в уста поручителей), которое как бы признавало, что наследственные отношения в период hereditas jacens не существуют, которое, следовательно, как бы вовсе не зна­ло еще того взгляда, что наследование есть преемство. Во-вторых, сам Сабин, хотя и оспаривает вышеозначенное воззрение, од­нако укрепляет свое суждение не на каком-либо юридическом оп-104

ределении, а просто на практическом соображении: «ведь во вся­ком случае надо же исполнить легат». Сабину ясна практическая цель, которую надо достигнуть, но он не выработал никаких тех­нических средств к ее осуществлению. Определеннее положение этого предмета в контроверзе Прокула¹⁸ и Кассия, о которой нам передает Гай¹⁹ (Dig. 45. 3 fr. 28 § 4). «Спрашивается, — гово­рит Гай, — может ли раб, принадлежащий к наследственному имуществу, стипулировать* в пользу будущего наследника? Про-кул отрицает это, потому что в то время наследник — лицо посто-ронее. Напротив, Кассий отвечает на вопрос утвердительно, ибо тот, кто потом сделается наследником, считается преемником умершего, начиная с момента его смерти». Итак, Кассий после­дователь Сабина по школе, уже выработал понятие о наследо­вании как преемстве; напротив, Прокул, представитель другой школы, держится еще старого воззрения. Сабинианцы опереди­ли в этом пункте прокулианцев. В согласии со взглядами своей школы Помпоний (Dig. 13. 5 fr. 11 рг.) утверждал, что можно при­нимать и подтверждать чей-либо долг (constitutum debiti alieni), когда сам должник умер, а его наследник еще не вступил в на­следство. Стало быть, по Помпонию, наследственные отношения существуют без объекта (должника), если они могут быть предме­том constitutum. Гай одобряет вышеприведенные суждения Кассия. Тем не менее, знаменитый Папиниан спотыкается на случае, кото­рый весьма сходен с вышеприведенным случаем Сабина; Папиниан произносит решение, противоречащее Сабину. (Dig. 36. 3 fr. 5 pr.). Но, несмотря на это противоречие, из слов Папиниана все-таки вид­но, что он ограничивается только особенностями данного случая; во­обще же он не прочь признать существование права без субъекта.** Яволен (Dig. 45. 3 fr. 36) прямо утверждает следующее: существует большое отличие раба, который принадлежит к наследственной массе (servus hereditarius), от раба, который брошен своим хозяином (s. derelictus), потому, что первый подчинен наследственному праву:

* Выговаривать себе, заручиться обещанием. — Прим. ред.

** Ср. его слова: fidejussores interim teneri negavi, quia neque jus nequc persona esset, ad quam verba stipulationis derigi possint (— между тем я отверг то, что пору­чители несут ответственность, поскольку не было ни права, ни лица, к которому слова стипуляции могли бы относиться. — Прим. ред.).

105

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

нельзя назвать брошенным того, на кого распространяется действие этого права.

Как замечено в конце § 41, к этому объективированию на­следственных прав (и обязанностей) присоединилось потом оли­цетворение. Но, повторяю, оно ничего не прибавило к сущности вопроса.

§43

Абсолютное и релятивное установление права

Допущение сукцессии, или преемства, ведет, как мы видели, к представлению о праве как отвлеченном предмете, который может существовать независимо от субъекта и быть передавае­мым из рук в руки. В свою очередь это представление порожда­ет своеобразную классификацию способов установления (граж­данских) прав, которая имеет несомненное практическое значение, но, подобно самому представлению, вызвавшему ее в свет, имеет значение исключительно условно-юридическое, тех­ническое.

Различают установление релятивное и абсолютное. Релятив­ное, называемое также приобретением, обнимает собой именно случаи активного преемства, или сукцессии. Это случаи, где для данного лица возникает право, уже существующее (передача прав, наследование). Напротив, при абсолютном установлении само право возникает впервые (установление долга, сервитута и т. п.); до того оно вовсе не существовало.

Практическое значение этой условной классификации сво­дится, как известно, к судебному доказыванию права. Право вообще доказывается перед судом через доказательство спосо­ба его установления. Кто ссылается на право, установленное аб­солютным способом, тот должен доказать только существова­ние этого акта в более или менее близком прошлом. Кто же ссылается на право, которое приобретено им от другого лица, тот должен обнаружить, как приобрел право его предшествен­ник. Если это приобретение окажется тоже релятивным, то при­дется обратиться к акту приобретения еще более раннего обла­дателя.

106

§44

Confusio

Как скоро практическая юриспруденция допускает своеоб­разные особенности в существе права, то, ради последователь­ности, она должна предлагать такие определения, в которых не было бы никакой нужды, если бы практическая юриспруденция в своем воззрении не уклонялась от строгой передачи действи­тельных свойств правового отношения.

Возьмем случай, где два юридических положения, взаимно ограничивающие друг друга, соединяются в одном лице. Напри­мер, А, залогодержатель данной вещи, приобретает от В право собственности на эту вещь; либо наоборот, В, собственник, ста­новится каким-нибудь способом преемником залогодержателя А. Что происходит в действительности в случаях этого рода? В пер­вом случае уничтожаются права А* и В и устанавливается новое право для А. Во втором случае уничтожается право А, а В, не приобретая никакого нового права, расширяет свое прежнее пра­во, освобождаясь от одного из его ограничений. Но мы рассуж­даем так потому, что видим в праве отношение данного субъекта и объекта, которое не может быть переносимо. Напротив, прак­тическая юриспруденция усматривает в праве некоторый пред­мет, который передается от одного субъекта к другому. С этой точки зрения, оба случая получают иную характеристику. В пер­вом случае А сохраняет свое право залога, а В передает ему свое право собственности; во втором случае В сохраняет свое право собственности и приобретает сверх того еще право залога от А. В конце концов, в обоих случаях в руках одного лица соединяют­ся два права: собственность и залог.

Существование этих двух прав в одном лице не есть абсурд, с точки зрения практического воззрения; но это существование невыполнимо практически. И вот, дабы выйти из явного столк­новения с действительностью, практическая юриспруденция утверждает слияние, или confusio, прав. Под слиянием понимается

* Право А уничтожается потому, что оно входит в право вновь приобретаемое, как составная часть; следовательно, чтобы установить новое право, А должен пред­варительно отказаться от своего прежнего права. Чтобы стать в полное господство над данным объектом, надо, чтобы в момент установления этого господства над данным объектом не существовало никаких ограничений его.

107

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

«поглощение» одного права другим. Право собственности по­глощает право залога. Путем этих метафор теория примиряется с действительностью. Но все это — только метафоры. На са­мом деле правовые отношения в приведенных случаях не могут ни поглощаться, ни сливаться уже потому, что в тот момент, ког­да предполагается подобное поглощение или слияние, они уже не существуют.