100. Отступное и новация как основания прекращения обязательства.

По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Комментарий к статье

1. Появление отступного в качестве способа прекращения обязательств является одной из новелл ГК. Этим, а также предельной лаконичностью положений коммент. ст., и объясняется существующие противоречия доктринальных воззрений и судебно-арбитражной практики по вопросу правовой природы отступного и его "прекращающего" эффекта.  Наиболее обоснованным является взгляд на отступное как на основание прекращения обязательства со сложным юридическим составом, включающим два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен исполнения (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / Под ред. В. Д. Карповича. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 537 (автор гл. - В. В. Витрянский)).  Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий. Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращения обязательства. Подобный эффект наступает лишь при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава, т. е. в момент фактического предоставления отступного.  Поскольку в большинстве случаев существует временной разрыв между моментом заключения соглашения об отступном и предоставлением отступного, правовая связь должника и кредитора должна быть охарактеризована как факультативное обязательство (о сущности факультативного обязательства см. коммент. к ст. 320 ГК). Соответственно, кредитор имеет право требования лишь в отношении первоначального предмета исполнения, а должник обладает возможностью замены первоначального варианта исполнения предоставлением отступного. При неисполнении должником первоначального обязательства, а равно при его отказе от реализации права замены в отношении должника могут быть использованы меры защиты (ответственности), соответствующие только первоначальному предмету исполнения (подр. см.: Рохлин А. А. Юридические особенности соглашений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 49-56).  2. Соглашение об отступном может заключаться не только в ходе исполнения обязательства, но и непосредственно при его установлении. При этом, учитывая, что само по себе соглашение является лишь частью юридического состава и не имеет "прекращающего" эффекта, заключение соглашения об отступном непосредственно в день подписания основного договора не может служить основанием для вывода о притворности последнего (иное см.: постановление Президиума ВАС от 9 декабря 1997 г. N 5246/97). 3. В качестве возможных предметов отступного коммент. ст. называет уплату денег и передачу имущества. Однако, учитывая открытый характер данного перечня, не существует никаких препятствий для предоставления отступного в виде выполнения работ или оказания услуг. При этом необходимо помнить, что не само соглашение об отступном в виде выполнения работ (оказания услуг), а лишь соглашение вкупе с фактическим их выполнением работ (оказанием услуг) повлечет прекращение первоначального обязательства.  4. Стороны свободны в определении размера, сроков и порядка предоставления отступного. Коммент. ст. не выдвигает требования эквивалентности размера отступного размеру первоначального предоставления.  5. Отступное как замену исполнения следует отличать от новации (замены обязательства), осуществление которой регулируется ст. 414 ГК. Прекращающий эффект новации наступает уже в силу самого соглашения сторон о замене первоначального обязательства, существующего между ними, другим обязательством между теми же лицами.  Учитывая, что одним из ключевых признаков новации является animusnovandi, т. е. намерение сторон прекратить первоначальное обязательство установлением нового, решающее значение в разграничении отступного и новации имеет выяснение действительной направленности воли сторон. Поскольку принцип римского права "новация не предполагается" сохраняет свое значение и в настоящее время, соглашение может считаться новацией только в случае, когда условие о прекращении ранее действующего обязательства и замене его новым прямо оговорено либо подобная направленность общей воли сторон может быть выведена из соглашения путем его толкования. Так, установление новых способов обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из соглашения, может свидетельствовать о его новирующем характере. Однако следует признать, что какого-либо одного универсального критерия для разграничения отступного и новации не существует, а потому в каждом конкретном случае необходимо выяснять подлинное намерение сторон путем толкования заключенного соглашения по правилам ст. 431 ГК (см. коммент. к ней).

Понятие новации раскрыто в ст. 414 ГК РФ. Новация представляет собой замену первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Ее особенность состоит в освобождении сторон от ранее заключенного обязательства с тем, чтобы заключить новое.

Новацию необходимо отличать от изменения условий обязательства путем внесения в него изменений и дополнений. Изменение сроков поставки товара в договоре поставки (другие условия сохраняются) не будет считаться новацией, т.к. обязательство не прекращается, а действует с учетом внесенных изменений. В отличие от перемены лиц в обязательстве, где меняются лица (должник или кредитор), а обязательство остается, и отступного, где первоначальное обязательство прекращается полностью, новация заменяет первоначальное обязательство новым.

Для совершения новации необходимо соблюдение следующих условий.

1. Новое обязательство устанавливается на основании первоначального и предусматривает другой предмет или способ исполнения. Иначе говоря, старое и новое обязательства связаны между собой. При несоблюдении этого условия стороны окажутся связанными двумя разными обязательствами.

2. Первоначальное и новое обязательства являются действительными. В случае признания одного из них недействительным нет оснований для обновления, и, следовательно, не может быть новации. В случае недействительности нового обязательства продолжает действовать первоначальное обязательство, а новация считается юридически несостоявшейся.

3. При заключении соглашения об обновлении стороны явно выражают намерение к прекращению первоначального обязательства. В противном случае новое обязательство существует наряду с первоначальным.

4. Новационный договор отвечает общим положениям о договоре, предусмотренным Гражданским кодексом.

При составлении новационного договора необходимо помнить и о последствиях, вытекающих из такого способа прекращения обязательства.

Главное последствие новации – прекращение первоначального обязательства. С момента вступления в силу обновленного обязательства стороны освобождаются от действия первоначального обязательства. Иначе говоря, все возникающие между сторонами разногласия придется решать исходя из условий нового соглашения. В соответствии с п. 3 ст. 414 ГК РФ новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Среди таких дополнительных обязательств следует назвать обязательства, обеспечивающие исполнение главного обязательства, - неустойку, залог, удержание имущества, поручительство, задаток.

Исключение составляет банковская гарантия. Обязательства гаранта уплатить кредитору должника денежную сумму не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (ст. 370 ГК РФ). Требование об уплате денежной суммы подлежит удовлетворению даже в случае, если оно предоставлено после уведомления о прекращении обеспеченного гарантией обязательства (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Таким образом, для продолжения действия мер, обеспечивающих исполнение обязательства, стороны, заключая новационный договор, должны вновь установить эти меры по правилам Гражданского кодекса.

Важно также помнить, что при обновлении обязательства течение срока исковой давности по первоначальному обязательству прерывается и начинается заново по обновленному обязательству (ст. 203 ГК РФ).

Новация, как правило, используется при замене долга из договора подряда, купли-продажи, аренды и т.д. на заемное обязательство. Она не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, и по уплате алиментов (п. 2 ст. 414). Нормы ГК РФ, вытекающие из обязательства вследствие причинения вреда, не допускают их прекращения по соглашению сторон.

Новацию можно использовать и для передачи заложенного имущества в собст-
венность залогодержателя. Здесь необходимо обратить внимание на следующее: действующее законодательство не предусматривает передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя. Подобную позицию по этому вопросу занимают ВС РФ и ВАС РФ. В совместном постановлении от 01.07.96г. № 6/8 было отмечено, что всякое соглашение, предусматривающее такую передачу, является ничтожным. Исключение из этого правила составляют соглашения, которые квалифицируются как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

Новация предполагает замену первоначального договора новым. В нем отдельным условием указывается, что новое обязательство, возникающее на основании договора, заменяет собой старое: стороны договорились о том, что обязательство, которое возникает между ними на основании настоящего договора, заменяет собой обязательство, возникшее между ними на основании договора (поставки, купли-продажи, аренды и др.).

В новом договоре не обязательно должна быть оговорка о новации, но тогда стороны должны заключить отдельное соглашение о замене первоначального обязательства новым, которое подписывается уполномоченными на то лицами. В противном случае такое соглашение будет признано недействительным.

Следует особо подчеркнуть, что факт прекращения договорных обязательств должен обязательно оформляться соответствующим двусторонним документом (актом или протоколом). Существующие расчетные документы не являются подтверждением исполнения сторонами договорных обязательств, а предназначены для совершения и подтверждения платежа, возмещения суммы НДС и т.п.

К соглашению о новации или к договору, содержащему положения о новации, применяются общие требования о договоре.

В ГК РФ отсутствуют указания относительно формы заключаемого соглашения о новации. Следовательно, его форма должна подчиняться общим правилам о договорах. Поскольку новация направлена на прекращение первоначального обязательства, она должна подчиняться требованиям ст.452 ГК РФ, т.е. совершаться в той же форме, что и старый договор. Если он был нотариально удостоверен, а новация включена в текст нового договора, то новый договор в целом подлежит нотариальному удостоверению.