Глава 4. Особенности разрешения авторских споров

Постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу, принимается именем Российской Федерации в форме решения суда (ч. 1 ст. 194 ГПК РФ).

Принятие законного и обоснованного решения является основной задачей любого процесса. Большинство споров, переданных на рассмотрение суда, находят свое логическое завершение в судебном решении.

Однако принятие законного и обоснованного решения по многим авторским спорам является непростой задачей. Связано это прежде всего со спецификой объекта авторского права, сложностью самого материального права, широкой сферой применения объектов авторского права. В настоящее время сложность авторских споров продиктована также несовершенством действующего авторского законодательства, находящегося в стадии адаптации к новым условиям отношений в этой области.

Поскольку суд принимает решение по заявленным истцом требованиям (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ), вопросы, связанные с вынесением решения, мы рассмотрим применительно к различным исковым требованиям, вытекающим из авторского права.

Согласно положению п. 1 ст. 49 Закона автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав может защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации.

Гражданско-правовые способы защиты прав перечислены, главным образом, в ст. 12 ГК РФ. Они имеют общий характер и могут применяться во всех случаях нарушения авторских прав или прав, вытекающих из условий договоров, регулирующих авторские правоотношения.

Вместе с тем их применение имеет особенности в зависимости от того, с нарушением какого права оно связано. В авторских правоотношениях можно выделить четыре самостоятельные категории правомочий: личные неимущественные права, исключительные (имущественные) права <*>, права, вытекающие из условий договоров, регулирующих авторские правоотношения, и правомочия иного характера, в частности, связанные с неосновательным обогащением за счет субъекта авторского права.

--------------------------------

<*> Поскольку сфера защиты неисключительных прав весьма ограниченна, в данном случае они не упоминаются.

1. Основным иском о признании в сфере защиты личных неимущественных прав автора является иск о признании истца автором или соавтором спорного произведения.

В качестве примера можно привести дело по иску Н. и Э. к ЗАО "Телекомпания ВИД" о признании истцов авторами сценария цикловой телевизионной передачи "Ищу тебя" и опубликовании решения суда в газете "Известия" <*>.

--------------------------------

<*> Дело Черемушкинского суда г. Москвы N 2-537/02.

Автор вправе требовать исключения третьих лиц из числа его соавторов (признания отсутствия у них спорного авторского права). Известны случаи предъявления иска о признании факта того, что истец не является автором (соавтором) приписываемого ему произведения.

Предметом судебного рассмотрения нередко становится и требование автора о признании недействительным договора, исполнение которого нарушает или нарушило бы личные неимущественные права автора. Такими договорами являются, например, договор пользователя с третьим лицом, выдающим себя за автора спорного произведения, и договор пользователя с третьим лицом о предоставлении последним права использовать произведение в его переработке, в случае, если согласие автора на переработку произведения не получено. По требованию автора такие договоры могут быть признаны судом недействительными (ничтожными) сделками.

Особой спецификой обладают иски о присуждении в спорах о нарушении личных неимущественных прав автора. Иски этой категории связаны с применением таких способов защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, и компенсация морального вреда, причиненного нарушением личных неимущественных прав.

Если правонарушение не окончено к моменту предъявления иска, автор вправе требовать того, чтобы дальнейшее использование произведения было прекращено. Например, автор может потребовать прекращения воспроизведения и (или) распространения экземпляров произведения (например, репродукций, которые выполняются настолько плохо, что не отражают качества оригинала, экземпляров, содержащих неправильное указание имени автора), снятия постановки (прекращения репетиций или публичного исполнения) драматического произведения, если театр в процессе постановки допустил искажение идеи и смысла произведения, прекращения съемок или реализации (публичного исполнения, распространения экземпляров) кинофильма, при искажении в процессе съемок фильма его сценария, искажении оригинального произведения при создании сценария, и т.д.

В случае угрозы нарушения (повторения нарушения) суд по требованию автора может запретить ответчику осуществление определенных действий по использованию произведения. Так, Тверским судом г. Москвы было вынесено решение запретить МЖК "Электрон" распространение кинофильма "Семьянин", целостность которого была нарушена одним из ответчиков путем значительного сокращения фильма <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 2-800/99.

По требованию автора нарушитель может быть присужден и к исполнению активных действий по восстановлению его нарушенного права. Например, суд может обязать ответчика снять афиши, содержащие неверную информацию об авторе произведения, убрать со стендов произведение изобразительного искусства и устранить его искажения, либо предоставить его автору для устранения искажений, осуществить публикацию в печати или иным способом о допущенном нарушении, устранить нарушения, допущенные в ходе реализации архитектурного проекта (п. 2 ст. 24 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" 1995 г.). Права авторов кинематографического произведения могут быть восстановлены путем замены титров кинофильма, восстановления кинофильма в первоначальном виде <*>.

--------------------------------

<*> Теоретически авторы вправе требовать даже переснятия отдельных кадров кинофильма, если восстановление кинофильма невозможно техническим путем (монтажными средствами), однако с практической точки зрения возможность удовлетворения таких требований вызывает сомнения.

Статья 499 ГК 1964 г., специально посвященная вопросам защиты личных неимущественных прав автора, устанавливает, что в случае их нарушения автор вправе требовать восстановления нарушенного права (внесения соответствующих исправлений, публикации в печати или иным способом о допущенном нарушении) либо запрещения выпуска произведения в свет, либо прекращения его распространения.

При вынесении таких решений суду необходимо определить порядок и срок осуществления ответчиком соответствующих действий. В противном случае существует высокая вероятность того, что решение суда не будет исполнено ответчиком или будет исполнено ненадлежащим образом. Определенные судом порядок и срок исполнения ответчиком решения суда указываются в резолютивной части решения (ст. 204 ГПК РФ).

Большое значение как способ защиты личных неимущественных прав автора имеет публикация в печати или иным способом о допущенных ответчиком нарушениях личных неимущественных прав автора. Возможность осуществления такой публикации по требованию автора предусмотрена ст. 499 ГК РСФСР 1964 г., которая сохраняет действие и в настоящее время. Такое требование может быть предъявлено автором и в рамках иска о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права.

Однако практика применения данного способа защиты прав автора была и, надо сказать, является до сих пор неустойчивой. Даже в тех случаях, когда такие решения выносятся, многие из них реально не исполняются. В настоящее время это связано с отсутствием прямого указания в законе о возможности применения данного способа защиты личных неимущественных прав автора и отсутствием необходимой правовой регламентации порядка его применения.

Единственное положение о порядке осуществления публикации по требованию суда содержится в Законе РФ "О средствах массовой информации", ст. 35 которого предусматривает обязанность редакций опубликовать бесплатно и в предписанный срок вступившее в законную силу решение суда, содержащее требование об опубликовании такого решения через данное средство массовой информации.

Данная статья содержит ряд ценных указаний о порядке публикации сведений по решению суда. Она предусматривает обязанность средств массовой информации опубликовать такое сообщение, но только в том случае, если именно это средство массовой информации определено судом для конкретной публикации. Соответственно это обязывает суд в каждом случае самостоятельно определять средство массовой информации, в котором следует произвести публикацию. Публикация должна быть произведена средством массовой информации бесплатно. Это чрезвычайно важное положение, существенно упрощающее организацию таких публикаций.

Решение о необходимости публикации суд принимает исходя из характера нарушения. Таким же образом определяется средство массовой информации, в котором надлежит осуществить публикацию, конечно, с учетом мнения истца. Во внимание должны приниматься характер произведения, масштаб распространения произведения с нарушением авторских прав, способ использования (средство доведения произведения до публики), другие обстоятельства.

Помимо средства массовой информации, судом должен быть определен текст сообщения и срок его опубликования. Текст сообщения должен быть предложен самим истцом и может быть принят или изменен судом. В некоторых случаях цели публикации могут быть достигнуты путем опубликования резолютивной части решения (в спорах об авторстве).

Соблюдение всех указанных условий является необходимой предпосылкой определенности судебного решения, обеспечивающей реальность его исполнения и достижения целей публикации <*>.

--------------------------------

<*> Примером соблюдения требования определенности решения суда о публикации может служить решение Савеловского суда г. Москвы: обязать драматический театр Н. в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу поместить в газете "Книжное обозрение" сообщение следующего содержания: "Драматический театр Н. сообщает, что при публичном исполнении пьесы В. "Уик-энд с убийством", в том числе при трансляции записи спектакля телеканалом... 27, 28 февраля 1994 г., произведенной без согласия автора, имел место ряд искажений текста пьесы. Администрация и коллектив театра признают, что ими допущено нарушение прав автора на защиту произведения" (см.: Максимова Л.Г. Права автора и их защита. М., 2001. (Приложение 4 - Сборник судебных решений по авторским делам.)

Представляется целесообразным предложенный В.Л. Чертковым способ исполнения решений суда о публикации, который заключается в том, что суд не обязывает ответчика опубликовать требуемое сообщение, а выносит решение об опубликовании и направляет его в соответствующее средство массовой информации, обязывая таким образом само средство массовой информации к осуществлению необходимой публикации <*>. Такой способ имеет преимущество в том, что не ставит исполнение решения в зависимость от поведения ответчика, иногда весьма негативно по принципиальным или иным соображениям настроенного на исполнение указания суда. Способ же передачи материалов в средство массовой информации может быть различным: специальным почтовым отправлением, через судебного пристава-исполнителя, самим истцом.

--------------------------------

<*> Чертков В.Л. Судебная защита прав и интересов авторов. М., 1971. С. 101.

В рамках иска о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, автор может требовать конфискации и уничтожения экземпляров произведения, содержащих нарушения его личных неимущественных прав. Более того, такие экземпляры произведения подлежат обязательной конфискации по решению суда на основании положения ст. 49.1 Закона.

Если автору причинен моральный вред действиями, нарушающими его личные неимущественные права, автор может требовать его компенсации (п. 3 ст. 49 Закона). Факт причинения морального вреда и его объем доказываются самим автором.

Размер компенсации определяется по правилам, предусмотренным ст. ст. 151, 1099 - 1101 ГК РФ. Задача суда заключается в определении степени обоснованности заявленного автором размера компенсации. Во внимание должны приниматься характер и особенности произведения, характер нарушения, в том числе масштаб и условия распространения произведения, творческая репутация автора, степень вины нарушителя и иные обстоятельства.

В одном из дел, рассмотренном Черемушкинским судом г. Москвы, к числу таких обстоятельств суд справедливо отнес тот факт, что распространение произведения с нарушением права авторства осуществлялось ответчиком в сфере обязательного школьного образования <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 2-21/02.

Хотя нормы о компенсации морального вреда относятся к числу так называемых ситуационных (усмотренческих) норм, в мотивировочной части решения суд должен указать на обстоятельства, которыми он руководствовался при определении размера компенсации морального вреда, и доказательства, которыми установлены эти обстоятельства.

Нарушение личных неимущественных прав автора наносит ущерб его деловой (творческой) репутации, поэтому при предъявлении требований "о запрете" авторы обычно стараются немедленно принять меры по пресечению таких действий, не дожидаясь вынесения судебного решения. В противном случае в значительной степени могут быть не достигнуты сами цели судебного производства по таким требованиям.

Соответственно особое значение в производстве по таким требованиям имеют меры обеспечения иска, которым специально посвящена ст. 50 Закона.

2. Обладателям исключительных прав Закон предоставляет наиболее широкие полномочия по защите своих прав. Помимо общих способов защиты гражданских прав, они вправе применить специальные способы защиты исключительных прав, предусмотренных ст. 49 Закона.

Довольно часто обладатели исключительных прав предъявляют к нарушителям требования о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и прекращении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (далее - меры "запрета"). В их числе и требование о конфискации и уничтожении контрафактных экземпляров произведения.

Представляется, в исключительных случаях, когда нарушение авторских прав несущественно, и в то же время применение мер "запрета" причинило бы ответчику необоснованно крупный ущерб, суд вправе заменить меры "запрета" (в том числе конфискацию контрафактных экземпляров произведения) назначением справедливой денежной компенсации, исходя из принципов разумности и справедливости.

Речь идет о таких случаях, когда, например, кинофильм или крупное издание (энциклопедия), содержащие творческий вклад множества лиц, произведены ответчиком с большими затратами, но один из авторов нарушил авторские права истца.

Следует подчеркнуть, что речь идет именно об исключительных случаях, когда несоответствие масштаба нарушения и возможных потерь ответчика очевидно. При этом в действиях ответчика (издателя, кинокомпании) не должно быть вины.

Конечно, принятие решения заменить меры запрета справедливой денежной компенсацией требует его конструктивного обоснования судом.

Обладатель исключительных прав может требовать возмещения убытков, причиненных ему нарушением его прав. Размер убытков определяется в соответствии с положениями ст. 15 ГК РФ.

В области авторского права убытки проявляются, главным образом, в форме упущенной выгоды. В качестве реального ущерба выступают, например, расходы правообладателя, связанные с использованием спорного произведения, если из-за действий нарушителя использование произведения не состоялось.

Существует несколько основных способов определения размера упущенной выгоды правообладателя.

Правообладатель может потребовать выплаты той суммы, которая причиталась бы ему при правомерном использовании ответчиком произведения (сумма вознаграждения за использование произведения). При этом истец, представляется, вправе исходить из максимальной ставки (суммы) вознаграждения, на которую он мог рассчитывать при передаче прав на произведение. По вопросу о ставке (сумме) вознаграждения, применяемой на практике для произведений такого рода при соответствующем способе их использования, судом может быть получена консультация специалиста, в порядке, предусмотренном ст. 188 ГПК РФ.

В то же время правообладатель-правопреемник, не имеющий полномочий на передачу исключительного права третьим лицам, по нашему мнению, не вправе обосновывать размер упущенной выгоды таким образом, поскольку он не мог бы передать кому бы то ни было исключительное право при правомерном использовании произведения.

В тех случаях, когда размер вознаграждения определяется в процентах от дохода пользователя, правообладатель помимо обоснования соответствующей ставки вознаграждения обязан доказать размер дохода нарушителя от использования его произведения.

Требует внимания вопрос об определении ставки (суммы) вознаграждения в случае, если нарушителем использована только часть произведения истца. Представляется, процентная ставка вознаграждения от соответствующей суммы дохода не зависит от того, какая часть произведения неправомерно использована ответчиком, поскольку сама сумма дохода зависит от объема использованного материала. Что же касается фиксированной суммы вознаграждения, то она должна зависеть от долевого объема использованной части произведения лишь в случае, если ответчиком использовано не более половины произведения истца. Если же использовано более половины произведения, суд, полагаем, должен исходить из суммы вознаграждения, причитающейся за целое произведение.

Поскольку такими действиями ответчика нарушаются также личные неимущественные права автора, последний вправе требовать их защиты наряду с исключительными правами.

Правообладатель вправе взыскать доход, полученный нарушителем вследствие нарушения его исключительных прав. Под "доходом" следует понимать чистую прибыль нарушителя, полученную вследствие нарушения прав истца, т.е. общий доход за вычетом соответствующих расходов нарушителя. Это вытекает из общего принципа гражданского права о компенсационном характере ответственности по гражданскому законодательству <*>

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилова включен в информационный банк согласно публикации - Издательство "Экзамен", 2005 (издание четвертое, переработанное и дополненное).

<*> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М., 2003. С. 317.

В тех случаях, когда произведение истца (правообладателя) составляет лишь часть материала, использованного ответчиком, возникает необходимость определения части прибыли нарушителя, соответствующей доле произведения истца в использованном материале (apportionment).

Такими случаями являются, например, использование ответчиком произведения истца в составе сборника произведений, в качестве части нового произведения, при использовании произведения в переработке, т.е. с внесением ответчиком или третьими лицами и собственного вклада в используемый им материал. Понятно, что в таких случаях лишь часть прибыли нарушителя относится к произведению истца.

В то же время в случае умышленного использования ответчиком произведения истца в переработке суд, с нашей точки зрения, может и не принять во внимание доводы ответчика, что часть прибыли является результатом его собственного вклада в произведение.

В соответствии с действующей в авторском праве презумпцией истец обязан доказать лишь общую сумму дохода, полученного нарушителем при использовании его произведения, ответчик же должен обосновать его соответствующие расходы и элементы прибыли, не относящиеся к использованию спорного произведения. Суд может и по собственной инициативе определить часть прибыли, относящуюся к использованию произведения истца.

Необходимо отметить, что в некоторых случаях определить долю прибыли, относящуюся к использованию спорного произведения, невозможно даже при помощи экспертизы, например, при использовании произведений изобразительного и декоративно-прикладного искусства в промышленности. В таких случаях суд должен перенести бремя доказывания части прибыли (дохода), относящейся к спорному произведению, на истца, который, по всей видимости, столкнется с необходимостью изменить основание иска (т.е. потребовать убытков или компенсации), поскольку в противном случае иск будет отклонен ввиду отсутствия его обоснования.

Если в качестве правообладателя выступает организация или индивидуальный предприниматель, самостоятельно использующие спорное произведение, их убытки могут выражаться в снижении объема продаж в результате выпуска произведения нарушителем. В российской и зарубежной судебной практике действует презумпция, что число проданных нарушителем экземпляров произведения соответствует числу не проданных вследствие этого правообладателем <*>.

--------------------------------

<*> Этот принцип первоначально разработан американской судебной практикой.

Представляется, убытки в таком порядке могут быть присуждены судом и в случае, если произведение использовано не целиком, но в большей его части, например, более половины произведения. В других случаях размер убытков должен быть уменьшен судом соразмерно использованной части произведения.

В случае использования произведения в переработке суд также может уменьшить размер убытков соразмерно доле творческого вклада переработчика.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Данное положение п. 4 ст. 393 ГК РФ предусмотрено для случаев нарушения договорных обязательств, но должно применяться по аналогии и к случаям нарушения исключительных прав.

Это значит, что правообладатель не может обосновать убытки в такой форме простой ссылкой на наличие у него исключительных прав и возможность самостоятельного использования произведения, и должен представить доказательства сделанных им приготовлений для аналогичного использования спорного произведения в целях извлечения прибыли (заключения соответствующих договоров, подготовки произведения к изданию, закупки чистых материальных носителей, тиражирования экземпляров произведения). Соответственно суд должен указать истцу на необходимость представления таких доказательств.

Суд может потребовать от истца представить документацию о его расходах, связанных с подготовкой к использованию и реализацией произведения, о цене реализуемых им экземпляров спорного произведения. По вопросам о себестоимости легального экземпляра спорного произведения и его примерной цене судом может быть получена консультация специалиста, в порядке, предусмотренном ст. 188 ГПК РФ <*>.

--------------------------------

<*> Согласно разъяснению Пленумов ВС РФ и ВАС РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Полагаем, это разъяснение должно применяться по аналогии и в случаях определения упущенной выгоды вследствие причинения вреда (нарушения исключительных прав). См. Постановление N 6/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. (п. 11).

Правообладатель вправе требовать упущенную выгоду от сделки, связанной с использованием спорного произведения, которая не состоялась в результате незаконных действий ответчика.

В мотивировочной части решения суд должен дать конструктивное обоснование размера присуждаемых истцу убытков, в частности, при использовании спорного произведения частично, в составе иного материала, в переработке.

Следует сказать несколько слов о субъективных основаниях (условиях) ответственности за нарушение исключительных прав.

Нарушение исключительных прав всегда связано с неосновательным обогащением за счет правообладателя. Убытки правообладателя в виде неполученного вознаграждения представляют собой неосновательное обогащение нарушителя в форме неосновательно сбереженного за счет правообладателя. Доход (прибыль) нарушителя также является его неосновательным обогащением за счет правообладателя <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 2. С. 448 - 450.

Пункт 4 ст. 1103 ГК РФ прямо говорит, что правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица. Суммы же неосновательного обогащения подлежат возврату независимо от наличия вины приобретателя, в данном случае - нарушителя исключительных прав.

Если же правообладатель обосновывает убытки снижением объема продаж или ценой несостоявшейся сделки и нарушителем доказано отсутствие вины в его действиях, нарушитель по общему правилу не должен нести ответственность за такие убытки, однако правообладатель может изменить основание иска (или предъявить иск по другому основанию) и потребовать убытков в другой форме, позволяющей взыскать их независимо от наличия вины нарушителя (как неосновательное обогащение).

В то же время необходимо учитывать, что вопрос об отсутствии вины в нарушении авторских прав возникает в основном в случаях совместного нарушения авторских прав несколькими лицами, когда нарушители или один из них утверждают, что вина лежит на другом нарушителе. Наиболее типичным случаем, когда вина в действиях одного из нарушителей действительно часто отсутствует, является случай использования организацией спорного произведения по договору с недобросовестным автором.

Современная судебная практика справедливо идет по пути взыскания с совместных нарушителей исключительного права убытков правообладателя в солидарном порядке независимо от наличия вины в действиях одного из них, но с предоставлением невиновному нарушителю права взыскать уплаченную им сумму с виновного нарушителя в порядке регресса. Согласно п. 2 ст. 1081 ГК РФ причинитель вреда, возместивший совместно причиненный вред, вправе требовать с каждого из других причинителей вреда долю выплаченного потерпевшему возмещения в размере, соответствующем степени вины этого причинителя вреда.

Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении по одному из дел указал: "ООО "Глаголь" является надлежащим ответчиком по делу вне зависимости от того, из каких источников была получена использованная именно им информация, представляющая собой защищенное авторским правом произведение другого лица (истца). В случае, если объект, защищенный авторским правом, был предоставлен ответчику третьим лицом, ответчик не лишен возможности защитить свои права путем предъявления регрессного требования" <*>.

--------------------------------

<*> Постановление от 22 февраля 1999, дело N 734 (Судебная практика по гражданским делам. М., 2001. С. 988).

На наш взгляд, такой порядок возмещения убытков правообладателя подлежит применению во всех случаях нарушения авторских прав совместными действиями нескольких лиц. Справедливость такой позиции заключается в том, что пользователь (или иной нарушитель), с одной стороны, нарушив права правообладателя, и получив в результате этого определенную сумму неосновательного обогащения, возмещает его действительные убытки в полном объеме солидарно с остальными нарушителями, но с другой стороны, получает право взыскать понесенные им расходы со своего недобросовестного контрагента. Таким образом, в итоге ответственность ложится на действительного, виновного нарушителя исключительных прав, в порядке, отвечающем интересам пострадавшего правообладателя.

По заявлению правообладателя и в его интересах суд вправе возложить на нарушителей его авторских прав ответственность в долях, определив их применительно к правилам, предусмотренным п. 2 ст. 1081 ГК РФ (ст. 1080 ГК РФ).

Закон предоставляет обладателям исключительных прав и специальные способы защиты своих прав. Эти способы отличаются существенной спецификой.

Согласно положениям п. 2 ст. 49 Закона "обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков".

Взыскание компенсации в твердой сумме (абз. 2 ч. 1 п. 2 ст. 49 Закона) является на сегодняшний день наиболее распространенным способом возмещения убытков правообладателя. Возможность взыскания компенсации, предусмотренной п. 2 ст. 49 Закона, дает обладателям исключительных прав ряд существенных преимуществ по сравнению с правом на возмещение убытков, в связи с чем компенсация, безусловно, может быть рекомендована в качестве приоритетного способа защиты имущественных интересов правообладателя.

В представленной форме положение о компенсации действует с июля 2004 г., когда в Закон были внесены изменения и дополнения. Эти изменения существенно коснулись и положения о компенсации.

Часть 3 п. 2 ст. 49 Закона определяет, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков. Непосредственная практическая значимость данной нормы не столь велика, поскольку практически любой факт нарушения исключительных прав подразумевает и наличие убытков, хотя бы в форме полагающегося вознаграждения за использование произведения. Как исключение, тиражирование экземпляров произведения нарушает право на воспроизведение, но само по себе убытков не причиняет, не являясь самостоятельным способом использования произведений. Вместе с тем данная оговорка законодателя определяет характер положения о компенсации, что гораздо более важно. Из ее содержания следует, что законодатель придает положению о компенсации определенные черты публично-правового характера.

Это в полной мере подтверждается и положением абз. 3 ч. 1 п. 2 ст. 49 Закона, согласно которому компенсация может быть взыскана в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Редакция данного положения представляется неудачной, поскольку в практике, несомненно, будет возникать вопрос, о стоимости каких экземпляров произведений идет речь. Логика, однако, подсказывает, что речь идет о контрафактных экземплярах произведения, которые на данный момент уже реализованы ответчиком. Остальные контрафактные экземпляры подлежат обязательной конфискации на основании положений ст. 49.1 Закона.

Стоимость реализованных ответчиком экземпляров произведения, а также прав на его использование, как правило, определяет размер убытков правообладателя (см. выше). Таким образом, законодатель как бы ориентирует правоприменителей на взыскание компенсации как минимум в двойном размере предполагаемых убытков правообладателя. Правда, опять же возникает вопрос - как это правило должно применяться в случаях, когда предполагаемые убытки правообладателя значительно превышают стоимость реализованных ответчиком экземпляров произведения или прав на его использование. Ответ на этот вопрос должна дать судебная практика.

Сказанное позволяет сделать ряд выводов о порядке применения компенсации, взыскиваемой в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб. и определяемой по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения (абз. 2 ч. 1 п. 2 ст. 49 Закона).

Для взыскания компенсации правообладателю достаточно доказать лишь характер (масштаб) нарушения и потребовать соразмерной, по его мнению, компенсации; суд же определяет соразмерность заявленного размера компенсации характеру нарушения, исходя из принципов разумности и справедливости.

Одним из критериев определения размера такой компенсации выступает размер предполагаемых убытков правообладателя, т.е. того материального ущерба, который реально мог быть причинен правообладателю данным нарушением. Понятно, что он не требует документального подтверждения. Если же сторонами приведены какие-либо доказательства размера убытков, они, конечно, должны быть учтены судом при назначении компенсации.

Поскольку компенсация содержит в себе определенные элементы публично-правового характера, при определении ее размера должны учитываться также вина нарушителя и общественная значимость правонарушения. Эти факторы, несомненно, определяют характер нарушения. По общему правилу ст. 1083 ГК РФ судом учитывается также вина потерпевшего и имущественное положение физического лица, причинившего вред.

Характеризуя порядок назначения компенсации в твердой сумме, можно провести некоторую аналогию с определением компенсации морального вреда. Главным критерием обоснованности решения здесь также становится соблюдение принципа разумности и справедливости.

В мотивировочной части решения суд должен указать на обстоятельства, послужившие основой для определения размера компенсации, и доказательства, которыми установлены эти обстоятельства.

Исходя из характера положения о компенсации, ответственность в виде ее выплаты наступает только при наличии вины нарушителя. Лишь в том случае, если размер компенсации определяется в соответствии с примерной суммой убытков правообладателя, она может быть взыскана и при отсутствии вины ответчика (по аналогии со взысканием убытков).

В соответствии с положением п. 3 ст. 49 Закона авторы вправе требовать также возмещения морального вреда, причиненного им нарушением их имущественных прав. Данное положение принято в числе изменений и дополнений, внесенных в Закон в июле 2004 г., и заметной практики его применения в настоящее время еще нет. Следует, однако, предположить, что в среднем размер данной компенсации будет ниже того размера, на который авторы вправе рассчитывать в случаях нарушения их личных неимущественных прав, поскольку по общему правилу компенсация морального вреда связана именно с нарушением личных неимущественных прав (ст. 151 ГК РФ).

3. Законом установлена весьма необычная для гражданского права и искового судопроизводства санкция публично-правового характера за нарушение авторских прав. Согласно положениям ст. 49.1 Закона контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, и иные орудия совершения правонарушения подлежат конфискации в судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе.

Установлением данной нормы законодатель демонстрирует особое значение строгой охраны авторских и смежных прав.

В соответствии с п. 3 ст. 48 Закона контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Таким образом, ст. 49.1 Закона относится к экземплярам произведений, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение личных неимущественных или исключительных (имущественных) прав.

Буквальное толкование положений ст. 49.1 Закона приводит к выводу, что речь идет не только о материалах и оборудовании, предназначенных исключительно для производства экземпляров спорного произведения, но и тех, которые могут быть использованы одновременно и для других целей. Такое положение представляется необоснованным, поскольку предполагает также ограничение законной деятельности ответчика <*>. Более того, формулировка "и иные орудия совершения правонарушения" вообще допускает возможность ее неограниченно широкого толкования на практике. По нашему мнению, положение об обязательной конфискации должно применяться лишь к тем материалам и оборудованию и иным орудиям совершения правонарушения (далее - материалы и оборудование), которые предназначены исключительно для производства контрафактных экземпляров произведения (печатные формы, оттиски, трафареты, матрицы, мастер-копии, негативы и т.д.).

--------------------------------

<*> Согласно английскому, германскому законодательству подобной санкции подлежат материалы и оборудование, исключительно служащие целям изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведения. По смыслу п. 6 § 503 Американского Закона об авторском праве речь также идет только о предметах, исключительно служащих производству контрафактных экземпляров спорного произведения.

Как видно, данная норма устанавливает обязанность суда конфисковать контрафактные экземпляры произведения, материалы и оборудование независимо от предъявления такого требования правообладателем. В этом проявляется публично-правовой характер данной нормы. Следовательно, законодатель видит защиту публично-правовых интересов в самом пресечении действий по распространению экземпляров произведения, нарушающих авторские права как личные неимущественные, так и имущественные.

Поскольку данная санкция является мерой защиты, а не ответственности (хотя и предусматривает прямые имущественные потери нарушителя), законодатель не обусловливает ее применение наличием вины нарушителя. Аналогичный подход принят и в большинстве западных стран, признающих подобную санкцию за нарушение авторских прав (по заявлению правообладателя или в обязательном порядке) <*>.

--------------------------------

<*> В соответствии с английским Copyright, Designs and Patents Act of 1988 (s. 99, 114) конфискация оборудования, предназначенного для изготовления контрафактных экземпляров, производится лишь в случае, если нарушитель знал или имел основания полагать, что оно используется для производства контрафактных экземпляров произведения. В отношении же самих контрафактных экземпляров прямо предусмотрено, что наличие вины нарушителя для их конфискации необязательно.

Конфискации подлежат лишь те экземпляры произведения, материалы и оборудование, которые являются собственностью ответчика <*>.

--------------------------------

<*> Если собственник контрафактных экземпляров произведения, материалов и оборудования не участвует в процессе в качестве ответчика (соответчика), решение о конфискации не может быть вынесено, поскольку предметом решения является вопрос о его праве собственности, который не может быть разрешен без его участия в процессе в качестве стороны.

При этом, если ответчиком по делу выступает тот (те) из предполагаемых нарушителей, который не является собственником предположительно контрафактных экземпляров произведения, материалов и оборудования, суд не вправе в рамках реализации обязанности по конфискации (т.е. в отсутствие требования о конфискации со стороны истца) по собственной инициативе привлечь другого нарушителя - собственника этих экземпляров в процесс в качестве соответчика; поскольку само положение ответчика (соответчика) определяется наличием спорного материально-правового требования истца к нему, которое в данном случае отсутствует <*>.

--------------------------------

<*> "Лицо, которое обращается в суд за защитой спорного права путем предъявления иска, называется истцом, а лицо, привлекаемое к ответу, к которому истец предъявляет свое исковое требование, именуется ответчиком" (Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 116 (С.А. Иванова)).

Следовательно, в данном случае обязанность суда по собственной инициативе конфисковать контрафактные экземпляры произведения, а также указанные материалы и оборудование, не должна реализовываться.

Насколько точными должны быть сведения суда о наличии в распоряжении ответчика контрафактных экземпляров произведения для вынесения решения об их конфискации? По нашему мнению, обоснованного предположения в данном случае будет вполне достаточно <*>. Необходимо учитывать, что нарушителем могут быть предприняты всяческие меры для сокрытия обстоятельств нарушения и в таких условиях получить прямые доказательства наличия в его распоряжении указанных предметов может быть очень непросто.

--------------------------------

<*> Постановление Пленума ВС СССР от 29 сентября 1953 г. N 7 "О судебной практике по применению конфискации имущества".

Реальная возможность наличия в распоряжении ответчика контрафактных экземпляров произведения может быть обоснована, например, справкой или иными документами типографии, подтверждающими факт передачи типографией ответчику тиража контрафактных экземпляров произведения незадолго до этого, документами других контрагентов ответчика или даже самим фактом распространения контрафактных экземпляров произведения на момент предъявления иска или незадолго до этого.

Вместе с тем, если предположение является чисто гипотетическим, решение о конфискации выноситься не должно, поскольку сам процесс его исполнения предполагает определенное вторжение исполнителя в сферу прав и интересов ответчика.

Соответственно в мотивировочной части решения о конфискации должно быть указано, на чем основано предположение суда о наличии в распоряжении ответчика контрафактных экземпляров произведения.

Законом не установлено, насколько активной должна быть роль суда во исполнение возложенной на него обязанности, в установлении факта наличия у ответчика предположительно контрафактных экземпляров произведения и обеспечении их сохранности до вынесения решения по делу (истребование соответствующих документов, наложение ареста на предположительно контрафактные экземпляры произведения).

Как известно, инициатива суда в сборе доказательств и принятии мер обеспечения иска не предусмотрена действующими гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательствами. Такие действия противоречили бы принципам состязательности и диспозитивности. В отсутствие прямого указания в законе следует полагать, что суд не должен проявлять подобной инициативы.

Тем не менее целесообразно, конечно, обеспечение исполнения решения о конфискации контрафактных экземпляров произведения. Непринятие судом мер по обеспечению исполнения такого решения может существенно затруднить или даже сделать невозможным его реальное исполнение.

Решение суда о конфискации контрафактных экземпляров произведения, материалов и оборудования исполняется в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Согласно положению п. 2 ст. 49.1 Закона контрафактные экземпляры произведения подлежат передаче правообладателю по его просьбе.

Законом не определен порядок реализации данной нормы.

Следует полагать, что данная норма не применима к экземплярам, содержащим нарушения личных неимущественных прав. Дело в том, что передача экземпляров предполагает дальнейшее их использование (распространение); распространение же экземпляров, содержащих нарушение личных неимущественных прав, недопустимо. Требование правопреемника автора о передаче ему контрафактных экземпляров, содержащих также нарушение личных неимущественных прав автора, удовлетворению не подлежит. В данном случае суд вправе прямо указать в решении, что конфискованные экземпляры произведения подлежат уничтожению <*>.

--------------------------------

<*> Интересно отметить, что если автором предъявляется требование об уничтожении, а пользователем - о передаче ему таких экземпляров, их требования являются взаимоисключающими, а следовательно, предполагают не соучастие, а участие одного из них в процессе в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора.

Если спорные материальные носители содержат не только произведения истца, но и третьих лиц, они также не подлежат передаче истцу, поскольку он не имеет полномочий на распространение всех произведений, содержащихся на таких носителях.

Справедливо суждение Э.П. Гаврилова, что такое требование является имущественным и подлежит оценке; если в пользу обладателя авторских или смежных прав присуждены убытки (или их эквивалент - доходы, полученные нарушителем, или их компенсация в твердой сумме), стоимость контрафактных экземпляров должна входить в сумму убытков <*>. Такой позиции придерживается и А.П. Сергеев, по мнению которого передачу контрафактных экземпляров правообладателю следует рассматривать как одну из форм полного или частичного возмещения убытков <**>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах Э.П. Гаврилов включен в информационный банк согласно публикации - Издательство "Экзамен", 2005 (издание четвертое, переработанное и дополненное).

<*> Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах М., 2003. С. 323.

<**> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2001. С. 392.

В связи с этим представляется неправильным решение Хамовнического суда г. Москвы о передаче истцу 750 контрафактных экземпляров произведения помимо взыскания дохода нарушителя <*>.

--------------------------------

<*> См.: Максимова Л.Г. Права автора и их защита. М., 2001. (Приложение 4 - Сборник судебных решений по авторским спорам.)

Если требование о передаче экземпляров является единственным имущественным требованием, количество подлежащих передаче экземпляров должно определяться в соответствии с примерной суммой убытков, если сторонами не представлены более точные сведения о размере убытков правообладателя (в том числе доходов нарушителя).

Каким образом должна определяться стоимость контрафактных экземпляров в целях применения данной нормы?

Полагаем, может быть заимствовано соответствующее положение германского законодательства, согласно которому при передаче контрафактных экземпляров произведения оцениваются расходы по их изготовлению (себестоимость) <*>.

--------------------------------

<*> Copyright Law, Art. 98(2).

Определение себестоимости и соответственно количества экземпляров, подлежащих передаче правообладателю, является компетенцией суда, а не судебного исполнителя, поскольку это вопрос права. При этом необходимо учитывать, что ответчиком могут быть завышены его собственные расходы, поэтому такие сведения должны рассматриваться лишь как одно из доказательств. Судом может быть получена консультация специалиста или назначена экспертиза.

Правообладатель может потребовать передачи ему контрафактных экземпляров произведения и при отсутствии убытков в результате нарушения (например, если незаконно воспроизведенные экземпляры еще не распространены), или в части, превышающей сумму его убытков. В данном случае он обязан возместить нарушителю расходы по изготовлению таких экземпляров или соответствующей их части.

При этом суд в решении или определении об изменении способа исполнения решения указывает, что такое-то количество экземпляров подлежит передаче правообладателю и что правообладатель обязан перечислить такую-то сумму в пользу нарушителя.

Требование правообладателя о передаче ему контрафактных экземпляров может быть заявлено как до, так и после вынесения решения (может быть заявлено и при подаче искового заявления).

Если такое требование заявлено до вынесения решения, правообладатель обязан доказать факт наличия в распоряжении ответчика и точное количество контрафактных экземпляров произведения. Предположительные сведения, достаточные для вынесения решения о конфискации, не могут быть основанием для вынесения решения о передаче. Судебным решением не может быть присуждена индивидуально-определенная вещь, которая существует только предположительно. Такое решение противоречило бы требованию определенности.

Соответственно обязательное значение в данном случае приобретают меры обеспечения иска, в первую очередь - арест контрафактных экземпляров. Если ответчиком представлена справка или иное прямое подтверждение наличия у него определенного числа экземпляров, можно ограничиться и вынесением запрета по их отчуждению, однако в любом случае более предпочтительным является арест таких экземпляров.

Если изъятие контрафактных экземпляров не производилось, в судебном решении должна быть указана стоимость подлежащих передаче экземпляров, которая должна быть взыскана с ответчика в случае, если при исполнении решения суда указанных экземпляров не окажется в наличии (ст. 205 ГПК РФ).

Если требование о передаче заявляется правообладателем после вынесения решения, суд должен рассмотреть вопрос об изменении способа и порядка исполнения решения суда (ст. 203 ГПК РФ).

Однако в данном случае необходимо учитывать, что конфискованное имущество подлежит передаче судебным исполнителем финансовому органу (Российский фонд федерального имущества) в течение 20 дней со дня получения им исполнительного листа <*>.

--------------------------------

<*> "Инструкция о порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов", утвержденная Минфином СССР от 19 декабря 1984 г. N 185.