!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

§ 1.2. Институциональное назначение исключительного права

на основе следующей логики. В ситуации объективной невозможности исключения всех иных лиц от использования разработки, производства на ее основе конкурирующих товаров у инноваторов теряются стимулы к инновационной деятельности1. Если компания не может возместить расходы на изобретение потому, что информация, относящаяся к такому изобретению, открыта и доступна для всех, уровень инноваций будет снижен до критического уровня. Законодатель должен преодолеть данный «провал рынка», предоставив изобретателю

иинвесторам «гарантии» по возмещению их затрат. Данная задача

ирешается посредством предоставления патента2.

Вкачестве дополнительной функции системы исключительных прав называется минимизация риска «дублирования» инвестиций

иинноваций одного и того же типа. Речь в данном случае идет о реализации публичного интереса в рыночной диверсификации. Иными словами, считается, что, предоставляя возможность исключительного использования каждой патентоохраняемой разработки одному субъекту, тем самым государство подталкивает всех иных создавать новые технические решения.

Весьма характерным для подобного типа правопонимания является утверждение Э. Китча: «патенты служат снижению затрат на поддержание контроля над технологией и повышению коэффициента рентабельности инноваций, обеспечивая унифицированную систему стимулов»3. Подобное понимание функциональной сущности исключительных прав прослеживается и во многих решениях американских судов. При толковании положений законодательства об авторских и патентных правах Верховным судом США неоднократно подчеркивалось, что первоочередной целью данных актов является стимулирование создания и распределения результатов интеллектуальной деятельности4.

Вцелом необходимо обозначить, что исследуемый подход к обоснованию системы исключительных прав не лишен рационального зерна. Во-первых, конструктивной следует признать общую направленность

1Rahmatian A. International Intellectual Property Scholars Series: A Fundamental Critique of the Law and

Economics Analysis of Intellectual Property Rights // 17 Intellectual Property L. Rev. 191 (2013).

2Kenneth W. Dam The Economic Underpinnings of Patent Law, 23(1) The journal of legal studies (1994). P. 247.

3Edmund W. Kitch The Nature and Function of the Patent System, 20 J.L. & ECON. 265, 266, 276–279 (1977).

4См., например: Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127–128 (1932); Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322, 327–328 (1858); Brenner v. Manson, 383 U.S. 519, 534–535 (1966).

41

Глава I. Пределы осуществления и защиты исключительного права

данного типа правопонимания на поиск общественных интересов, реализуемых посредством института исключительного права, которые могли бы перевесить выгоды, сопряженные с использованием патентоохраняемого объекта неограниченным кругом лиц.

Во-вторых, нельзя отказать ему и в известной степени аксиологичности. Другое дело, что за единственную действительную ценность в данном случае берется лишь экономическая эффективность, все остальные называемые критерии являются, по сути, ее проявлениями.

В-третьих, следует отметить, что патент во многих случаях действительно выступает необходимой «гарантией – стимулом» к разработке соответствующих технических решений, инвестиций в инновационную деятельность. Вкладывая значительные средства в проведение исследований и экспериментов, закупая дорогостоящее оборудование, субъекты предпринимательской деятельности рассчитывают на получение значительной прибыли от коммерциализации соответствующих инноваций при отсутствии подобной возможности у их конкурентов. Крайне рискованно выстраивать вокруг некого патентоохраняемого объекта свою предпринимательскую деятельность, привлекать инвестиции в ситуации, когда соответствующая разработка может быть потенциально использована неограниченным кругом лиц.

Вместе с тем экономический анализ права к раскрытию сущности исключительного права также заслуживает определенной критики. Причин к тому несколько:

1) отстранение от фигуры изобретателя.

Сцелью создать эффективную систему оценки правовых явлений

иинститутов приверженцы law and economics в известной мере отходят от исследования реальных отношений. Игнорируется тот факт, что зачастую создание конкретных патентоохраняемых объектов, рост инновационной активности являются процессом, не обусловленным целью получения патента1.

Все элементы экономической рациональности, рассматриваемые в рамках law and economics (такие как стимул к эффективному инвестированию и максимизации ценности патента или снижение затрат на поддержание контроля над технологией и связанные с ними аналитические умозаключения), имеют смысл только применительно к корпоративным структурам. В то же время изобретатель всегда является,

1 Как было отмечено А. Плантом, «часто создание изобретения является спонтанным и, следовательно, не зависит от факта предоставления патентной защиты». Цит. по: Menell P. Op. cit.

42

§ 1.2. Институциональное назначение исключительного права

как правило, работником компании правообладателя. В отношении него данные критерии применить достаточно трудно. Перспективы приобретения исключительного права на разработку могут вовсе не браться им во внимание при создании изобретения1;

2)игнорирование того факта, что предоставление патента зачастую не представляет собой действительного стимула к инновационной

деятельности.

Как было указано М. Спенсем, «по крайней мере, в некоторых областях технологических инноваций рыночное лидерство является более важным механизмом компенсации инвестиции в R & D, чем патентные права»2. В качестве примеров подобных «областей» были названы:

– дизайн (промышленные образцы): его разработка обусловлена главным образом существующей на рынке конкуренцией: внешний вид продукции может являться ее значимым преимуществом для конечных потребителей;

– отрасли, в которых наблюдается существенное запаздывание

вподражании: лидер рынка может получить значительные репутационные преимущества и построить эффективные отношения с покупателем до тех пор, пока конкуренты воссоздадут его разработку3.

Зачастую патенты выдаются на разработки, возможность и(или) целесообразность практического использования которых отсутствует. Симптоматично, что в России процент внедренных научных разработок критически низок – он составляет не более 8–10%4.

3)игнорирование при универсализации тезиса о стимулирующей функ-

ции исключительных прав фактов деструктивного воздействия патентов на инновационный процесс5.

Кумулятивный характер инновационной деятельности требует от «последующих инноваторов» получения доступа к ранее запатентованным разработкам. Однако обладатели прав на первичную иннова-

1См.: Boulding K. Economics as a Moral Science // The American Economic Review. 1969. Vol. 59. № 1. P. 4; Kahneman D.A. Psychological Perspective on Economics // The American Economic Review. 2003. Vol. 93. № 2. P. 166.

2Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 68.

3Ibid. P. 68.

4См.: Лясковская Е.А. Инновационная деятельность предприятия в условиях нестабильности: проблемы кредитования и стратегического управления. Челябинск, 2009. С. 6.

5А. Галассо и М. Шанкерманом была выявлена интересная закономерность: признание недействительными патентов на ОИС приводит к возрастанию числа ссылок на подобные разработки в среднем на 50%. См.: Galasso A., Schankerman M. Patents and Cumulative Innovation: Causal Evidence from the Courts. 2013 // http://www.utexas.edu/law/ academics/centers/clbe/wp/wpcontent/uploads/centers/clbe/CAFC_Complete_26March13.pdf

43

Глава I. Пределы осуществления и защиты исключительного права

цию могут запросить за предоставление прав чрезмерные роялти, что само по себе способно лишить последующего инноватора возможности продолжения инновационной деятельности в конкретной сфере. С позиции общественного интереса ситуация будет оставаться нормальной до тех пор, пока изобретательская активность первых будет настолько значительна, что при вынужденно пассивном поведении последних на определенном рынке будет обеспечиваться научно-инновационное развитие. В ином случае наличие патента у первичных инноваторов может стать препятствием не только для инновационной деятельности их конкурентов, но и для научно-технологического развития конкретной отрасли.

Обозначенные возражения в совокупности демонстрируют невозможность рассмотрения исключительного права в контексте жесткого экономического детерминизма: «предоставление патента создает стимулы для создания и коммерциализации разработки и влияет в конечном счете на развитие экономической системы в целом». Однако это не отменяет того факта, что в отдельных ситуациях предоставление исключительных прав действительно выступает ключевым стимулом как для инновационной деятельности, так и для инвестирования в подобную деятельность.

Уместно отметить, что в гносеологическом и прикладном плане сторонники экономического анализа недалеко ушли от формалистских подходов. Как было отмечено В. Ноурсом и Г. Шеффером, рассматриваемая методология «может пониматься как новая версия формализма, подобно последнему она устанавливает конкретные принципы (эффективности и максимизации благосостояния), которые могут быть применены объективно и дедуктивно к любому набору факторов во всех областях права»1.

В сфере интеллектуальной собственности сторонники анализируемого подхода пытаются втиснуть в прокрустово ложе широкий спектр принципиально различных фактических ситуаций.

Ограниченность методологического инструментария, неспособность экономики и права заменить собой комплексный политикоправовой анализ оставляет принципиально неразрешимым значительный пласт проблемных вопросов. Существование в праве множества явлений обусловлено отнюдь не экономической эффективностью,

1 Nourse V., Shaffer G. Varieties of new legal realism can a new world order prompt a new legal theory? // Legal Studies Research Paper Series Research Paper. Minnesota, 2009. № 09-17. P. 95–100.

44

§1.2. Институциональное назначение исключительного права

аисторическими традициями, конкретно-политической обстановкой, существующей в момент их имплементации в правовую сферу1.

Строгий функционализм, в рамках которого исключительное право раскрывается через единственную функцию – стимулирование инновационной деятельности, при подходе к оценке конкретных правовых споров с позиции соотношения выгод одного субъекта и издержек другого (критерий Калдона – Хигса) с неизбежностью приведет к игнорированию ряда факторов, обладающих правовым значением2.

1Так, при отсутствии информации о социально-исторической «подоплеке» невозможно объяснить появление в странах англосаксонского права институтов траста, сложной системы ограниченных вещных прав, которая вряд ли может быть оправдана с позиции транзакционных издержек, существования в ряде зарубежных стран публичных юридических лиц.

2Анализируя институт злоупотребления правом, один из основоположников экономического права Р. Коуз констатировал, что ключевой вопрос, возникающий в подобных спорах, заключается не в том, как ограничить А (правообладателя), а в том, как вернуть стороны в первоначальное положение. С наложением ограничения A будет причинен вред, так что можно задаться вопросом: это А имеет право причинять вред В либо В имеет право причинять вред А? Цена осуществления права всегда будет измеряться потерями, понесенными иными субъектами, как последствием осуществления такого права. См.: Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960. Vol. 3. P. 2, 44.

В целях раскрытия подобных выводов Р. Коуз рассмотрел с позиции экономического анализа в том числе дело Sturges v. Bridgman. Краткая фабула дела следующая. В целях оказания населению медицинских услуг на одной из улиц Лондона истец открыл приемную. При этом он столкнулся с существенной проблемой. Использование в размещавшейся по соседству кондитерской ступки с пестиками создавало шум и вибрации, препятствующие нормальному функционированию приемной. Врач обратился в суд с требованием признать действия кондитера злоупотреблением правом. Он выиграл данный спор в обеих инстанциях. Суд обязал кондитера прекратить использовать механизм.

Критикуя вынесенное судом решение, Р. Коуз отметил, что суд не рассмотрел первоочередной вопрос: принесло бы продолжившееся использование механизма кондитеру доход, превышающий размер претерпеваемых доктором убытков? «Суд должен был рассмотреть возможность сделки, в соответствии с которой врач отказался бы от его права и позволил кондитеру применять механизм, а за это последний выплатил бы ему определенную сумму денег, превышающую потери в доходах врача».

С юридической точки зрения подобные соображения Р. Коуза не имеют значения. Многие права, включая имущественные, являются абсолютными и сами по себе не могут быть предметом сделки, в частности, последующих соглашений сторон.

В деле Sturges v. Bridgman ключевой вопрос представляло не соотношение доходов кондитера и убытков врача от продолжения использования механизма, а отношение действий кондитера к злоупотреблению правом, их допустимость с правовой, этической точек зрения. В данном случае защиту интересов доктора можно также объяснить с позиции необходимости обеспечения доступа населения к медицинской помощи. С позиции общественного интереса функционирование медицинской консультации можно признать более полезной деятельностью, чем деятельность кондитера.

45

Глава I. Пределы осуществления и защиты исключительного права

Общий институт злоупотребления правом (не нюансированный применительно к конкретным видам субъективных прав) в рамках различных правопорядков рассматривается сквозь призму принципа справедливости без учета экономической эффективности. Так, широкое распространение в судебной практике США получила доктрина чистых рук (clean hand doctrine), согласно которой истец для того, чтобы рассчитывать на предоставление его нарушенному праву судебной защиты, сам должен действовать в соответствии с принципом справедливости в отношении предмета его требования1. Отмечается, что в том случае, когда поведение истца таково, что будет несправедливо предоставить ему судебную защиту, суды могут отказать в удовлетворении его требования2. При этом недобросовестным поведением признаются умышленные действия истца, которые сопряжены с обманом, нарушением закона, нечестностью, злонамеренностью3.

Нетрудно заметить, что в таких случаях для правоприменителей неважно соотношение материальных выгод и тягот, которые повлечет за собой принятие того или иного решения. Имеет значение лишь тот факт, что, действуя сам недобросовестным образом, истец рассчитывает на применение к нему справедливой защиты. Возвращаясь к патентным злоупотреблениям, следует констатировать, что при рассмотрении института исключительного права в рамках строгой однофункциональной модели соответствующие факторы, характеризующие поведение управомоченного субъекта, в любом случае останутся за пределами рассмотрения судами.

Функции и назначение исключительного права патентообладателя

с позиции многофакторного анализа

Анализ института исключительного права должен быть многофакторным. Право интеллектуальной собственности (в объективном смысле) «устанавливает модульные конструкции, которые управляют комплексом взаимодействий субъектов относительно ОИС»4. Ввиду

1Loughran v. Loughran, 292 U.S. 216, 229–230 (1934); McCullough Tool Co. v. Well Surveys, Inc., 395 F.2d 230, 238 (10th Cir. 1968); Mitchell Bros. Film Group v. Cinema Adult Theater, 604 F.2d 852, 864 n.25 (5th Cir. 1979).

2Buchanan Home & Auto Supply v. Firestone Tire & Rubber, No. 79-175-9, at 1 (D.S.C. July 7, 1981).

3Johnson v. Yellow Cab Co., 321 U.S. 383, 387 (1944); Keystone Driller Co. v. General Excavator Co., 290 U.S. 240, 245 (1933).

4Smith H. Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information // Yale Law journal. 2007. 116:1742 // http://www.yalelawjournal.org/images/pdfs/567.pdf

46

§ 1.2. Институциональное назначение исключительного права

рассмотренных выше имманентных характеристик патентоохраняемых объектов с реализацией исключительного права могут связываться интересы нескольких групп лиц: правообладателей, их конкурентов, потребителей, общества и государства в целом.

Эффективным методологическим базисом для решения подобных задач может стать структурно-функциональный анализ, в рамках которого объект исследования рассматривается с позиции систем- но-организационной структурной целостности, в которой каждый элемент имеет свое назначение. Институциональная система в рамках подобного подхода раскрывается через несколько элементов: ценность (поддержание образца), интеграция (норма), целеполагание, адаптация1. При этом институту атрибутируется не одно функциональное последствие, а множество, итоговый баланс которых должен быть найден для эффективного функционирования института.

Исследование сущности института исключительного права в рамках подобного методологического контекста требует, во-первых, определения ценностных основ патентного права, во-вторых, установления сообразных данным ценностям функций исключительного права и как результат правореализационных моделей, отвечающих требованиям поддержания стабильности и эффективности системы.

К аксиологическому базису патентного права должны, как представляется, относиться следующие элементы:

1) коммерциализация патентоохраняемых объектов, рыночные отно-

шения в сфере интеллектуальной собственности.

Данной ценности отвечают две функции исключительных прав.

Во-первых, вовлечение патентоохраняемых объектов в имущественный оборот2. Как отмечается в доктрине, в «сфере интеллектуальных прав нет ни материального объекта (вещи), ни, соответственно, права владения охраняемым объектом. Следовательно, и передавать этот объект договорному партнеру невозможно»3. Объекты интеллектуальной собственности не могут находиться в гражданском обороте. Если одно лицо сообщает другому какую-либо идею, то это не означает, что первое лицо больше ею не владеет, что оно передало (уступило)

1Парсонс T. Система современных обществ. М., 1998 // http://filosof.historic.ru/books/ item/f00/s01/z0001064/st000.shtml)

2В доктрине на данную функцию указывается, в частности: Калятин В.О. Сущность права на результаты интеллектуальной деятельности (на примере авторского права) // Журнал российского права. 1999. № 9.

3Гаврилов Э.П. Предмет договоров о распоряжении исключительными правами // Патенты и лицензии. 2012. № 8.

47

Глава I. Пределы осуществления и защиты исключительного права

другому лицу эту идею1. В то же время свойством оборотоспособности обладают возникающие на подобные нематериальные объекты права2, которые и обеспечивают формирование рынка интеллектуальной собственности.

Значение исключительного права в данном случае должно раскрываться с позиции трансграничных и национальных экономических отношений.

Традиционная модель экономического роста индустриально развитых стран к настоящему времени себя исчерпала. Основным вектором модернизации развитых государств было провозглашено инновационное развитие. Произошла очевидная переориентация от разработки ограниченных материальных ресурсов к созданию ОИС, которые являют собой в настоящее время основной фактор государственных экономических стратегий.

Социологами в подобном аспекте был констатирован переход к новой стадии общественного развития. Так, Д. Белл в фундаментальном исследовании «Грядущее постиндустриальное общество» в качестве базовых признаков постиндустриального общества обозначил центральную роль теоретического знания, создание новой интеллектуальной технологии и рост класса носителей знания. При этом им было отмечено, что «постиндустриальное общество представляет собой общество знания в двояком смысле: во-первых, источником инноваций во все большей мере становятся исследования и разработки; во-вторых, прогресс общества… все в большей степени определяется успехами в области знания»3.

Особое значение исключительные права приобретают в контексте транснационализации экономических отношений – повышения доли международного движения капитала, труда, технологий, информации в общем объеме миграции этих факторов4. Для развитых государств принципиально важно вовлечь в устоявшуюся рыночную систему объекты, составляющие основу их инновационного развития, что представляет непростую задачу.

1Гаврилов Э.П. Объекты интеллектуальных прав и их делимость // Патенты и лицензии. 2010. № 3.

2Гаврилов Э.П. Предмет договоров о распоряжении исключительными правами // Патенты и лицензии. 2012. № 8.

3Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999. С. 228.

4Климовец О.В. Формирование и развитие российских транснациональных корпораций: Автореф. дис. … д-ра экон. наук. М., 2010. С. 3.

48

§ 1.2. Институциональное назначение исключительного права

Не обладая оборотоспособностью, патентоохраняемые объекты характеризуются к тому же принципиальной нелокализуемостью в пространстве. Они могут свободно распространяться в общемировом масштабе, препятствуя, таким образом, получению положительного эффекта от вклада в научно-техническое развитие как инновационным компаниям, так и государствам, на территории которых такие компании производят свой инновационный продукт.

Таким образом, создание рынка на допроизводственной стадии возможно только с предоставлением субъектам имущественных прав. Принципиальное значение при этом приобретает принятие государствами международных обязательств гарантировать и защищать на своих территориях такие права.

На национальном уровне исключительные права также служат формированию специфического рынка интеллектуальной собственности. Они создают на стороне правообладателя ликвидный «товар» (с экономической точки зрения). Свойство оборотоспособности таких прав, возможность правообладателя распорядиться ими создают возможность не только для их отчуждения, но и для «перекрестного» предоставления доступа к отдельным элементам комплексной инновации, принадлежащим различным субъектам. Взамен свободного, неконтролируемого использования ОИС каждым и всеми институциональная система исключительных прав предлагает основанный на рыночных принципах: разделения труда, товарообмена, договорных отношений между хозяйствующими субъектами, присвоения прибавочной стоимости, конкуренции – инновационный оборот. Как было отмечено Э. Капжински, «интеллектуальные права представляют собой форму правового регулирования, которая призвана связать производство и распространение информационных продуктов с рынками»1.

Во-вторых, институт исключительных прав призван способствовать

промышленному внедрению патентоохраняемых объектов, созданию на их

основе инновационных товаров.

Преобразование патентоохраняемой разработки в коммерчески привлекательный продукт, способный удовлетворить потребительские потребности, с необходимостью предполагает вложение значительных материальных средств2, привлечение инвести-

1Kapczynski A. Four Hypotheses on Intellectual Property and Inequality // Working Paper Prepared for the SELA Conference June 11–14, 2015.

2Как отмечается в литературе, затраты на преобразование патентоохраняемой разработки в коммерчески привлекательный продукт, способный удовлетворить потребительские потребности, могут в 10–100 раз превышать затраты на создание самого результата

49

Глава I. Пределы осуществления и защиты исключительного права

ций1, чего возможно добиться лишь при наличии у разработчика потенциальной инновации ценных имущественных активов. Сам по себе результат интеллектуальной деятельности, доступный для одновременного использования неограниченным кругом лиц, таким активом не является. В подобной ситуации исключительное право гарантирует разработчику потенциальной инновации эксклюзивность ее использования, возможность выйти на рынок с заведомо невоспроизводимым конкурентами товаром, стимулируя, таким образом, промышленное внедрение патентоохраняемых разработок;

2) инновационное развитие, научно-технологический прогресс.

Инновационная деятельность представляет собой стадиальный процесс создания объектов интеллектуальной собственности, совокупность взаимосвязанных технических, исследовательских, финансовых, маркетинговых мер, направленных на преобразование результатов интеллектуальной деятельности в товар и конечное внедрение в производство.

Институт исключительных прав имеет существенное значение на всех обозначенных этапах. Как было отмечено выше, он служит привлечению инвестиций в сферу производства высокотехнологической продукции, существенной минимизации рисков, связанных с возможной убыточностью инновационной деятельности. Что касается первой стадии инновационного процесса, то данный институт может рассматриваться в качестве одного из эффективных стимулов научноизобретательской деятельности, разработки новых технических решений. Субъект ожидает, что при создании патентоохраняемого объекта он получит имущественное право, реализация которого потенциально сопряжена с получением существенной прибыли.

интеллектуальной деятельности. См.: Reamer A., Lcerman L., Youtie J. Technology transfer and commercialization: Their role in economic development // Economic Development Administration, U.S. Department of Commerce Report, 2003.

1 Creating an Innovation Europe: Report of the Independent Expert Group on R&D and Innovation appointed following the Hampton Court Summit and chaired by Mr. Esko Aho // Office for Official Publications of the European Communities, 2006. P. VII // http://ec.europa. eu/research/era/docs/en/expert-group-6.pdf

Как аллегорично заметил Andrew Zacharakis, венчурный капитал в современном мире является «топливом» для фирм с потенциалом высокого роста» (high potential growth firm). См.: Zacharakis A. Venture Capitalist Decision Making: an information processing perspective // Venture capital investment Strategies, structures and policies. New Jersey, 2010. P. 9.

На разных этапах своего функционирования к венчурному инвестированию обращались такие инновационные компании, как Apple, Cisco, Google, Intel, Skype и др. См. подробнее: Arundale K. Raising venture capital finance in Europe: a practical guide for business owners entrepreneurs and investors. London, 2007. P. 9.

50