!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

на обращение созданных с использованием запатентованных разработок товаров, по мнению исследователя, возможно частичное вытеснение антитраста. Подобные попытки правообладателя контролировать оборот товаров могут пресекаться на основе доктрины исчерпания исключительного права. Как только охватываемый патентом продукт был создан и продан, больше нет никаких ограничений на его использование. Иск о нарушении исключительных прав, основывающийся на факте последующих перепродаж или использования патентоохраняемого объекта, будет в любом случае отклонен.

Почему тогда вытеснение имеет лишь частичный характер? По мнению М. Сайпа, это связно с тем, что доктрина исчерпания ставит во главу угла охватываемые патентом товары сами по себе. На ее основе нельзя разрушить антиконкурентную схему: у патентообладателя остаются в том числе контрактные механизмы. Данный вывод представляет существенный интерес прежде всего с позиции ранее сделанного тезиса относительно того, что механизм борьбы с ненадлежащими правореализационными практиками в патентной сфере должен быть направлен

впервую очередь на установление эффективного взаимодействия заинтересованных в использовании разработки сторон. Доктрина исчерпания права «спасает» приобретателя инновационного товара от претензий к нему правообладателя. Между тем ограничения для лицензиата сохраняются. Например, он должен по-прежнему уведомлять своих покупателей о невозможности объединения товаров с продуктами конкурента и т.п. Однако с автором можно не согласиться в той части, что единственное решение проблемы – создание механизмов антитраста. По крайней мере если говорить применительно к российскому праву, то ничто не мешает признать подобные условия сделки недействительными. Применительно к американскому праву ситуацию можно разрешить и через механизм patent misuse. Пренебрегая принципом исчерпания права, правообладатель расширяет сферу патентной монополии, что в американском праве и представляет квинтэссенцию патентного злоупотребления.

Специальное законодательство не должно обладать преимуществом перед антитрастом в тех случаях, когда патенты используются

вкачестве инструментов сговора и слияния. Антимонопольное регулирование в таком случае действует в рамках своей основной компетенции. В качестве примера автор привел антиконкурентные соглашения участников патентного пула, сделки по поглощению компании, в ходе которого к компании перешло патентное портфолио ее конкурента. Механизмы патентного права не эффективны в случае с подобными

121

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

действиями. Во-первых, при рассмотрении данных споров вопросы патентного права будут затрагиваться лишь косвенным образом. Во-вторых, в данном случае речь идет о реализации двух основных функций антимонопольного регулирования: пресечение сговора и регулирование слияний.

Весьма показательно в рассматриваемом аспекте дело FTC v. Actavis, Inc.1: правообладатель платил потенциальному конкуренту, чтобы последний не выходил с конкурирующим продуктом на рынок. Цель – поддержать завышенную стоимость товара и распределить между собой сверхприбыль. Патентные механизмы в таком случае не могли решить проблему. Так, в деле отсутствовало лицензионное соглашение, позволяющее правообладателю получать сверхвыгоды. Доктрина патентного злоупотребления в данном случае не могла быть применена.

Критические замечания относительно американского подхода к оценке правомерности отдельных лицензионных практик:

1) Замечания общего свойства.

Большинство индикаторов патентных злоупотреблений были разработаны в американской правовой системе применительно к конкретным спорам с учетом их особенностей. Немногочисленные общие руководящие акты, разработанные Министерством юстиции США, не прошли проверку на эффективность и универсальность. Не успевали они приниматься, как на практике возникали ситуации, которые в соответствии с принципом справедливости надлежало разрешать отличным от того, как это устанавливалось в их рамках, образом. В связи с этим даже в течение действия таких актов правоприменительная практика могла развиваться параллельным курсом, предлагая собственные правила и инструменты разрешения патентного конфликта.

Обращаясь к российской правовой системе2, нельзя не заметить, что в рамках нее предлагалось учитывать зарубежный опыт именно при закреплении на нормативном уровне типовых составов правонарушений, связанных с использованием исключительных прав. Здесь возникает принципиальный вопрос: является ли оправданным перенесение в национальное законодательство правил, сформулированных преимущественно на уровне конкретных прецедентных решений

1FTC v. Actavis, Inc., 570 U.S., 133 S. Ct. 2223 (2013).

2В рамках данного исследования различные институты зарубежного права рассматриваются прежде всего с позиции того, могут ли они являться ориентиром для модернизации российской патентной системы. В связи с этим здесь и далее нами в качестве сопутствующих замечаний будет оцениваться целесообразность имплементации в российский правопорядок тех или иных правовых механизмов и институтов.

122

§2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

взарубежных правопорядках? Представляется, что ответ должен быть отрицательным;

2)в отношении проблемы применимости антимонопольного законо-

дательства.

Стабильной практики, указывающей на необходимость применения антитрастположений к конкретной категории патентных споров, так и не сложилось. При этом в большинстве случаев американские суды в целях пресечения злоупотреблений исключительными правами обходятся инструментарием права интеллектуальной собственности.

Отсутствие единообразного подхода к применению антимонопольного законодательства к сфере лицензионных практик является следствием господствующего в американском праве интеллектуальной собственности утилитаристского типа правопонимания. Как было отмечено выше, выбор конкретного правового решения

врамках подобного подхода осуществляется на основе консеквенциального анализа связанных с ними преимуществ и недостатков для общества и отдельных его субъектов. Если при рассмотрении конкретной лицензионной практики для оценки соблюдения требования «максимизации общественной полезности» должны быть установлены прежде всего анти- и проконкурентные последствия такой практики, суды могут прибегнуть к механизмам антимонопольного законодательства. Если же антимонопольное законодательство невозможно распространить на подобные ситуации или для оценки допустимости действий правообладателя недостаточно определить их влияние на конкуренцию, суды могут основываться на общей доктрине злоупотребления правом.

В данном случае действует логика принципиально иная, чем та, которая имеет место в случаях с традиционными монопольными правонарушениями. В последнем случае действия субъекта признаются недопустимыми, так как они нарушают установления антимонопольного законодательства. В ситуации же с осуществлением исключительных прав антимонопольное законодательство применяется в качестве «нормативной поддержки» в пользу решения о пресечении действий правообладателя, противоречащих целям права интеллектуальной собственности. Его применение является субсидиарным и в значительной мере зависит от усмотрения суда.

В большинстве случаев справедливое решение патентного спора, реализация принципа баланса интересов требовали от правоприменителей оценки и учета значительно большей совокупности факторов, чем те, которые были учтены в антимонопольных «формулах»;

123

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

3) в отношении применяемой доктрины патентных злоупотреблений (patent misuse):

а) отсутствие четкого отграничения пределов осуществления права

от границ самого субъективного права.

Еще из первых прецедентных решений можно вывести общее, наиболее распространенное в современной американской доктрине и правоприменительной практике понимание патентного злоупотребления как «недопустимого расширения физических или временны`х границ патента». Здесь следует сразу оговориться, что с позиции российского правопорядка подобное определение не в полной мере подходит под общую категорию «злоупотребление правом».

При злоупотреблении правом расширения содержательных и временны`х границ не происходит: при выходе за них субъект перестает действовать на основании права. Применительно к злоупотреблению правом речь необходимо вести о расширении целей, а с ними и тех выгод, которые может получить сторона посредством контроля коммерческого использования патентоохраняемого объекта.

Некоторые ситуации, для решения которых в США применялась конструкция патентных злоупотреблений, могли быть разрешены значительно проще – посредством констатации отсутствия у субъекта соответствующего права, признания отдельных условий лицензионного соглашения недействительными. Так, если исходить из того, что лицензионный договор заключается на срок, не превышающий срок действия патента, учитывая, что после истечения последнего все разработки переходят в общественное достояние, условие договора о выплате лицензиатом роялти после прекращения правовой охраны патентной охраны может быть признано недействительным1. В применении института патентных злоупотреблений, с которым сопряжен ряд сложностей, в таком случае необходимости не возникнет;

б) неразработаность базовых критериев квалификации действий

правообладателя в качестве злоупотребления исключительным правом.

Необходимо отметить, что те американские исследователи, которые на основе анализа конкретных судебных прецедентов пытались

1 В российской правовой системе подобные ситуации разрешаются достаточно просто: «договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключительного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права». См. п. 13.5 постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

124

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

вывести единое понятие патентного злоупотребления, сталкивались с существенными трудностями. Итогом подобного анализа при этом становилось предложение крайне абстрактной формулировки понятия, дополненной ссылками на конкретные примеры злоупотреблений, что возвращает нас опять к анализу конкретных дел.

Так, например, по мнению Д. Лима, патентное злоупотребление представляет собой продолжение доктрины «грязных рук», в соответствии с которой судам предоставляются правомочия по отказу

взащите права даже при доказанности их нарушения. Подобное понятие, по сути, ничего не раскрывает: ни состава подобного патентного злоупотребления, ни критериев оценки действий правообладателя, ни целей применения данного института.

Дальше исследователь и вовсе допускает circulus vitiosus, определяя доктрину патентных злоупотреблений в качестве механизма пресечения «злоупотреблений предоставленной патентом привилегией, обеспечивающего баланс частных и общественных интересов

врассматриваемой сфере»1. Видимо, для того чтобы внести хотя бы какую-то ясность в понимание патентных злоупотреблений, Д. Лим указывает на конкретные составы подобных правоотношений, закономерно ссылаясь при этом на прецедентную практику: «связывание» (tying), пакетное лицензирование, «горизонтальное фиксирование

цен» (horizontal price-fixing)2.

Вопрос о том, почему были выделены именно данные лицензионные практики, необходимы ли какие-то дополнительные квалифицирующие признаки, тем не менее остался без ответа.

Важно подчеркнуть еще один симптоматичный момент. Как было продемонстрировано выше, в американской правовой системе был проведен наиболее полный анализ институционального назначения исключительного права3. При этом акцент делался на целях инновационного развития, стимулировании изобретательской активности. В то же время при разработке концепции патентных злоупотреблений

влицензионной сфере исследователи, равным образом как и суды,

1Lim D. Patent Misuse and Antitrust: Rebirth or False Dawn? // Michigan Telecommunications and Technology Law Review. 2014. Vol. 20. Issue 2. P. 308–309.

2Ibid. P. 309.

3Во многом это связано с разницей в господствующем типе правопонимания в США и, к примеру, странах континентальной Европы. Американской правовой системе в значительно большей степени распространение получили экономико-социологические подходы к праву, так называемая политика права, в то время как континентальному праву до сих пор свойствен догматизм.

125

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

во многих случаях проигнорировали сформулированные в ходе подобного анализа выводы;

в) отсутствие четкого понимания последствий патентных злоупот-

реблений, проработанных механизмов воздействия на правообладателя.

С неразработанностью состава патентных злоупотреблений закономерно сопряжена проблема правового механизма воздействия на поведение правообладателя. Следует констатировать, что ни один из обозначенных способов пресечения патентных злоупотреблений не является в полной мере оправданным.

Возложение на правообладателя штрафа, решение о чем принимается, как правило, при рассмотрении поведения правообладателя с позиции антимонопольного законодательства, не способно ни преодолеть негативных последствий выхода правообладателя за пределы осуществления исключительного права, ни пресечь дальнейших злоупотреблений. Ключевой задачей в сфере патентных злоупотреблений является не возмещение имущественных потерь лицензиатов (потенциальных лицензиатов) либо наказание правообладателя (нельзя забывать, что он действует на основании предоставленного ему права), а восстановление заложенного в основе системы интеллектуальных прав баланса ценностей и правомерных интересов.

Лишение исключительных прав судебной защиты оставляет больше вопросов, чем дает ответов. Во-первых, в данном аспекте оправданно вспомнить сделанный нами ранее вывод о неприменимости к исключительным правам в качестве средства пресечения злоупотреблений субъективными правами отказа в защите права. Установление антиконкурентных условий лицензионных соглашений является реализацией правообладателем возможности запрещать использовать патентоохраняемый объект. Для обеспечения соответствия правореализационной практики институциональному назначению исключительного права принципиально важно обеспечить нормальное взаимодействие между патентообладателем и потенциальным лицензиатом, а не лишать права первого защиты.

Стремление правообладателя получить от принадлежащего ему исключительного права преимущества, которые не охватываются функцией справедливого стимулирования его деятельности(вознаграждения) за созданную разработку, бесспорно, противоречит аксиологическим основам патентной системы. Вместе с тем отказ от защиты его права способен привести к большему дисбалансу интересов, создав несправедливые преимущества уже на стороне нарушающего исключительное право(условия лицензионного соглашения субъекта). Для последнего

126

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

окажется достаточным найти в лицензионной практике истца некие изъяны с позиции принципа защиты конкуренции и получить возможность использовать ОИС бесплатно.

Таким образом, применение в качестве механизма пресечения злоупотребления правом отказа в защите принадлежащего патентообладателю исключительного права создаст предпосылки для недобросовестных действий лиц, желающих использовать патентоохраняемые ОИС

всвоей коммерческой деятельности. Представим ситуацию: лицензиат соглашается со всеми выдвигаемыми лицензиаром условиями, а затем со ссылкой на злоупотребление получает возможность использовать ОИС, не выплачивая роялти.

Кроме того, в рассматриваемом случае актуализируется проблема соразмерности того вреда, который причиняется злоупотреблением исключительным правом, с теми негативными последствиями, которые будет вынужден нести патентообладатель в случае отказа в защите его права. Очевидно, что такая соразмерность будет обеспечиваться не всегда.

Серьезные вопросы вызывает и сам по себе механизм реализации рассматриваемой меры. Так, в частности, необходимо четко определить, до какого момента правообладателю будет отказано в защите его права, каков механизм «возвращения» защиты таких прав. Лишение исключительного права защиты, в том числе возможности в принудительном порядке требовать прекращения использования ОИС всеми иными лицами, неизбежно приведет к размыванию самого исключительного права. Оно больше не способно будет выступать в качестве ценного актива.

Взаключение следует отметить, что в действительности американские суды достаточно редко квалифицируют условия заключенных лицензионных соглашений в качестве злоупотребления правом или монопольным правонарушением. Как будет показано далее, государство вторгается в сферу господства правообладателя главным образом в тех случаях, когда потенциальным лицензиатам и правообладателю в принципе не удается прийти к устраивающему стороны соглашению при наличии объектного критерия. Необходимо, чтобы возник действительный риск для инновационного развития

вконкретной сфере. Одного того факта, что патентообладатель добился при заключении лицензионного соглашения для себя дополнительных (по отношению к разумным роялти) выплат, недостаточно для того, чтобы вмешиваться в соответствующую правореализационную практику.

127

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

3. Борьба с недобросовестными лицензионными практиками в патен-

тной сфере: опыт Европейского Союза.

В Европейском Союзе оправданность применения антимонопольных ограничений к действиям правообладателей традиционно вызывала значительно меньше сомнений, чем в США. Сфера обращения исключительных прав находится под жестким регулирующим воздействием конкурентного законодательства. Считается, что последнее способно выступать в качестве эффективного механизма преодоления несовершенства и пробелов патентного законодательства.

Весьма симптоматичен в данном аспекте Обзор европейского антимонопольного законодательства 2014 г., в рамках которого было отмечено, что «исключительные права не являются абсолютными. Еще в 1960-е гг. Суд ЕС разграничил «предоставление» или существование интеллектуальных прав и их «осуществление» и указал, что правообладатель должен быть ограничен в возможностях по осуществлению исключительных прав в целях их расширения в противоречии с установ-

ленным в Соглашении ЕС запретом на антиконкурентные соглашения»1. Уместно отметить, что в отечественной доктрине, равно как и в рамках законотворческого процесса (на уровне обоснования принятия соответствующих изменений), не проводится последовательное разграничение между американским и европейским подходами. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что они различаются по ряду принци-

пиальных моментов.

1.В США отсутствует четкая позиция относительно применения

ксфере патентных отношений антитрастового законодательства. Антиконкурентные практики патентообладателей чаще рассматриваются через призму патентно-правовых принципов и доктрин.

В ЕС применяется иная логика. Можно выделить три условных уровня регулирования проблемы «IP v Антитраст».

Первый уровень: на действия правообладателя в полной мере распространяются ст. 81 и 82 Договора об учреждении ЕС и ст. 101 и 102 Соглашения о функционировании ЕС, устанавливающие две группы правонарушений: соглашения субъектов предпринимательской деятельности, любые виды согласованной политики, которые имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции и злоупотребления доминирующим положением.

1Cortés E., Dawson A., Hatton C. EU substantive areas: IP and Antitrust // The European

Antitrust Review 2014 // http://globalcompetitionreview.com/reviews/53/the-european-anti- trust-review-2014

128

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

Под запретом в соответствии с обозначенными нормами находятся, в частности: навязывание прямо или косвенно несправедливых цен; ограничение производства, рынков или технического развития во вред другим производителям; обусловленность заключения контрактов принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не связаны с предметом этих контрактов.

Второй уровень: делаются определенные поправки, учитывающие особенность интеллектуальных отношений, вводятся гибкие критерии оценки действий правообладателей.

Как отмечено в Руководстве Европейской комиссии о применении ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС к соглашениям о трансфере технологий1, лицензионные соглашения, которые не подпадают под исключения из антимонопольного регулирования (об исключениях см. ниже третий уровень), подлежат индивидуальной оценке. Не существует презумпции незаконности тех или иных условий соглашений. Так, ст. 101 Соглашения вряд ли будет нарушена в тех случаях, когда у патентоохраняемого объекта есть четыре и более альтернативы, права на которые принадлежат иным субъектам.

При применении ст. 101 Соглашения к каждому конкретному случаю должны учитываться следующие обстоятельства: природа соглашения, положение на рынке сторон, положение на рынке конкурентов, положение на рынке покупателей; открытость и развитость рынка. Значимость отдельных факторов оценивается применительно к конкретному случаю и зависит от совокупности иных факторов. Так, например, высокая рыночная доля сторон обычно является показателем рыночной власти. Между тем при открытости рынка данный фактор перестает играть первоочередную роль.

Лицензионные соглашения на уровне ЕС по общему правилу признаются проконкурентной практикой. Они являются предметом «балансового анализа», который предполагает взвешивание и оценку про- и антиконкурентных эффектов. Как было подчеркнуто в Руководстве о трансфере технологий, «даже ограничительные лицензионные соглашения обычно производят проконкурентный эффект, который может перевесить антиконкурентный эффект».

1 Communication from the Commission – Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements // http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52014XC0328(01)

129

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Третий уровень: установлены исключения из антимонопольного регулирования – условия, при наличии которых действия правообладателя не могут быть квалифицированы в качестве антиконкурентного нарушения.

Так, в 2004 г. Европейской комиссией было принято Положение

оприменении ст. 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений

опередаче технологий1 (далее – Положение), получившее также название «Положение о групповых исключениях применительно к передаче технологий»2.

Положением было закреплено, что ограничения, установленные п. 1 ст. 81 Договора об учреждении ЕС, не применяются к двусторонним лицензионным договорам и договорам уступки в отношении изобретений и полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, ноу-хау и программного обеспечения. В качестве критерия применения группового исключения к конкретному случаю была определена доля сторон на рынке соответствующих товаров. Если стороны договора – конкуренты, то их общая доля на рынке соответствующих технологий или товаров не должна превышать 20%; если нет, то доля каждой из сторон договора не должна превышать 30% на соответствующем рынке.

Целесообразность подобных групповых исключений в самом Положении (ст. 5) была обоснована через перечисление позитивных функций соглашений о передаче технологий: повышение экономической эффективности, снижение дублирования научных исследований и разработок, стимулирование инновационной деятельности. При этом в ст. 6 предусматривалось, что вероятность превалирования подобных положительных «эффектов» над антиконкурентными последствиями напрямую зависит от объема рыночной власти сторон лицензионного соглашения. Таким образом, Европейской комиссией, с одной стороны, указывалось на необходимость учета различных функций и ценностей, заложенных в основе патентной системы. С другой стороны, при установлении конкретных критериев оценки патентных конфликтов ею учитывался лишь принцип обеспечения конкуренции.

Срок действия данного Положения истек 30 апреля 2014 г. В связи с этим еще в 2013 г. Европейской комиссией была начата подготовка

1Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements // http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:123:0011:0017:EN:PDF

2Technology Transfer Block Exemption Regulation // http://ictt.by/Docs/news/2014/05/2014- 05-12_01/Technology_Transfers__European_Competition_Law__EN__2014-05-05.pdf

130