!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

нового акта, устанавливающего исключения из регулирующего воздействия п. 1 ст. 811. С 1 мая 2014 г. в силу вступило новое Положе-

ние2 (Block Exemption Regulation for Technology-Transfer Agreements (EU)

316/2014 («TTBER»)).

В целом оно воспроизводит установления старого. В п. 10, 11 Преамбулы и ст. 3 самого Положения закрепление получило правило

овыведении из-под воздействия антимонопольного регулирования двусторонних лицензионных соглашений между конкурентами, если их общая доля на рынке не превышает 20%, и неконкурентами, если индивидуальная доля каждого из участников не превышает 30%.

Согласно п. 14 Преамбулы Положение не распространяется на договоры о передаче прав на ОИС, содержащие ограничения, которые не являются необходимыми для совершенствования производства и распределения, например, на соглашения, содержащие такие антиконкурентные ограничения, как фиксация цен, обременяющая третьих лиц.

Положение 2014 г., подобно Положению 2004 г., устанавливало абсолютные исключения на его применение (hardcore exemptions) – перечень лицензионных практик, которые в любом случае не могут получить «иммунитет» от их оценки с позиции ст. 101 Соглашения

офункционировании ЕС. В числе таких практик называются:

–ограничение способности стороны соглашения устанавливать цену при продаже товаров третьим лицам;

–ограничение производства на основе ОИС продукции, за исключением тех случаев, когда подобные ограничения возлагаются на лицензиата в рамках соглашения, не основывающегося на взаимности (nonreciprocal agreement), или устанавливаются только в отношении одного из лицензиатов во взаимном соглашении (reciprocal agreement);

–распределение рынков и покупателей (за рядом установленных исключений);

–ограничение способности лицензиата использовать свои собственные технологии или ограничение возможности любой из сторон договора проводить дальнейшие исследования и разработки, за исключением тех случаев, когда подобные ограничения необходимы для предотвращения раскрытия ноу-хау третьим лицам.

1Draft proposal for a revised block exemption for technology transfer agreements and for revised guidelines // http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_technology_transfer/ index_en.html

2COMMISSION REGULATION (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements // Official Journal of the European Union L 93/17.

131

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

При этом в качестве основных новелл Положения 2014 г. называется расширение перечня подобных исключений (в отношении которых Положение соответственно не действует)1 за счет отнесения к ним:

–ограничения пассивных продаж (продаж, осуществляемых после запросов от частных клиентов, сделанных ими по собственной инициативе) на территориях, зарезервированных для новых лицензиатов;

–всех так называемых обратных лицензий (grant backs);

–условия о расторжении простых лицензионных соглашений по решению лицензиара в случае, если лицензиат оспаривает действительность патента.

2. В рамках американского правопорядка ни на одном из обозначенных выше этапов развития доктрины патентных злоупотреблений система пределов осуществления исключительного права не сводилась сугубо к предписаниям антимонопольного законодательства. Патентные злоупотребления, как правило, всегда являлись чем-то бόльшим, чем просто монопольными правонарушениями.

В то же время на уровне ЕС антимонопольные правила, напротив, рассматриваются в качестве единственно возможных «пределов осуществления» исключительных прав патентообладателя.

Действует следующая логика: ввиду целесообразности установления конкретных пределов осуществления исключительных прав патентообладателей, необходимости пресечения недобросовестного расширения их прав к соответствующим отношениям надлежит применять антимонопольное законодательство. Нетрудно заметить, что здесь, так же как и в российской правовой системе, упускается важное звено

варгументации – обоснование того, почему именно антимонопольные механизмы должны применяться для пресечения ненадлежащего поведения правообладателей.

3. На уровне ЕС под категорию монопольных нарушений подводится широкий спектр различных по своей природе действий правообладателей по реализации патентных прав. При этом подобный подход целесообразно рассматривать в качестве не какого-либо достижения, а скорее, напротив, выбора пути наименьшего сопротивления. Вместо того чтобы квалифицировать отдельные «подозрительные» действия правообладателя с позиции системы правовых институтов (деликтов, антимонопольных нарушений, злоупотреблений правами, недействительности сделок), призванных пресекать противоправное (недобросо-

1 Shindler A., Devies R. Changes to the technology transfer block exemption // http:// www.sjberwin.com/insights/2013/07/26/changes-to-the-technology-transfer-block-exemption

132

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

вестное) поведение, все они автоматически подводятся под категорию нарушения антимонопольного законодательства.

Так, в деле AstraZeneca1 Европейская комиссия констатировала, что компания AstraZeneca злоупотребила своим доминирующим положением посредством предоставления заведомо ложной информации нескольким национальным патентным офисам с целью расширения патентной защиты одного из производимых ею препаратов. При этом подобное поведение было признано ею недопустимым именно с позиции антимонопольного права, а не по причине наличия в действиях обмана или мошенничества.

Каких-либо сложностей для европейских правоприменительных органов не возникает и при необходимости квалификации в качестве антимонопольного правонарушения стратегии «патентной засады». Для того чтобы обратить на себя самое пристальное внимание Европейской комиссии, правообладателю достаточно лишь скрыть факт наличия у него патента при разработке стандарта в определенной сфере.

Так, в 2007 г. Европейская комиссия пришла к выводу, что компания Rambus на основе принадлежащего ей патента злоупотребила монопольным положением2. 30 июля 2007 г. Комиссия направила Rambus заявление, в котором излагалось предварительное мнение о нарушении Rambus ст. 102 ДФЕС. Комиссия была обеспокоена тем, что Rambus участвовала в «патентной засаде», намеренно скрывая наличие патентов и патентных заявок, относящихся к технологии, которая войдет в стандарт JEDEC, для последующего получения роялти за эти патенты3.

В ответ на данное обвинение Rambus обязалась установить верхний предел роялти по всему миру для продукции, соответствующей стандартам JEDEC, на пять лет. Компания согласилась взимать нулевой гонорар за SDR- и DDR-чипы, стандарты которых были приняты ранее, в сочетании с максимальной ставкой роялти 1,5% для последующих поколений стандартов JEDEC DRAM (DDR2 и DDR3). Комиссия в свою

1Commission Decision of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (Case COMP/A. 37.507/F3 – AstraZeneca) // http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37507/37507_193_6.pdf

2Напомним, что ранее нами анализировалось решение американского окружного суда по спору с участием данной компании. Rambus также обвинялась в патентной засаде. Вместе с тем американский правоприменитель не нашел в ее действиях состава антимонопольного правонарушения.

3Rambus: An overview of the issues in the case and future lessons for SSOs when designing IPR products // http://www.whitecase.com/files/Publication/8a08ec44-5c06-4094-a1e7- f1678976886b/Presentation/

133

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

очередь признала данные обстоятельства достаточными для решения проблемы.

Около пяти лет назад Комиссия ЕС начала исследование фармацевтического сектора, итогом чего стало выявление ряда практик, способных привести к антиконкурентным эффектам на европейском рынке, включая соглашения в патентной сфере между компаниями – производителями оригинального продукта и компаниями – производителями дженериков.

Основную обеспокоенность Комиссии вызвали так называемые pay-for-delay patent settlements. Целью подобной практики являются «задержка» оригинальными производителями лекарственных препаратов после истечения срока действия принадлежащих им патентов выхода на рынок производителей дженериков и продление тем самым периода «эксклюзивности».

Так, в июне 2013 г. Комиссия признала нарушающим ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС договор, заключенный между компанией Lundbeck (оригинальный производитель) и четырьмя компаниями – производителями дженериков. В соответствии с данным Соглашением производители дженериков обязались не выходить на рынок с препаратом «Циталопрам», патент на который ранее принадлежал компании Lundbeck, но срок которого истек. В ответ оригинальный производитель обязался выплатить им согласованную сумму денежных средств и предоставить иные имущественные выгоды. Европейская комиссия возложила на оригинального производителя обязанность выплатить штраф в размере 93,8 млн евро, а на производителей дженериков – 52,4 млн евро. Как было при этом отмечено вице-президентом Комиссии, «компания Lundbeck просто заплатила другим компаниям, чтобы они не конкурировали и поделили монопольную ренту между собой»1.

На уровне ЕС также было рассмотрено аналогичное с российским

иамериканским дело Google. Европейская комиссия предъявила Google

иее материнской компании Alphabet официальное обвинение в злоупотреблении доминирующим положением на рынке мобильных операционных систем. По мнению Комиссии, компания пользовалась зависимостью производителей Android-устройств от магазина приложений Google – Play Store и «привязывала» опцию предустановки своего поиска. В результате конкурирующие поисковики не имели возможности стать сервисом «по умолчанию» на «значительном боль-

1 См.: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-563_en.htm.

134

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

шинстве» устройств, которые продаются в европейской экономической зоне. Это лишало производителей стимула предустанавливать поисковые приложения конкурентов, а потребителей – скачивать подобные приложения1.

Критические замечания относительно избранного на уровне ЕС подхода к оценке правомерности отдельных лицензионных практик:

1) подведение под категорию монопольных правонарушений в патентной сфере широкого спектра различных по своей природе действий

правообладателя.

Рассмотрение правообладателя как субъекта, занимающего доминирующее положение, приводит к широкому пониманию категории монопольных правонарушений в патентной сфере. Если обладание исключительным правом само по себе создает монополию, следовательно, любые действия, связанные с нарушением правообладателем чужих интересов, получением неправомерных преимуществ, можно подвести под подобное общее родовое правонарушение. Вместе с тем данный подход вряд ли может быть признан оправданным.

Существование систематики гражданских, равно как и монопольных, правонарушений обусловлено необходимостью четкого понимания состава такого правонарушения, соотношения сущности деяния с наступающими правовыми последствиями, санкциями и как итог справедливым рассмотрением патентного спора. В рамках избранного на уровне ЕС подхода потенциально возможным становится обвинение любого инноватора, обеспечивающего обширную патентную защиту своим разработкам и эффективно (с позиции получаемой прибыли) их коммерциализующего, в монополизации.

При рассмотрении опыта ЕС важно понимать также следующее. Многие дела, анализируемые исследователями в контексте антимонопольного регулирования патентных отношений, на самом деле не касались сферы патентной монополии. Яркий пример – pay for delay settlement. Что касается правореализационных практик, то, как будет показано далее, основное беспокойство Европейской комиссии составляет недобросовестное поведение обладателей стандарт-необхо- димых патентов (объектный критерий), препятствующее заключению лицензионных соглашений на справедливых условиях. Ограничивающие условия заключенных лицензионных соглашений при отсутствии

1 Еврокомиссия подозревает Google в недобросовестном вытеснении конкурентов // http://www.vedomosti.ru/technology/articles/2016/10/05/659650-evrokomissiya-podozrevaet- google

135

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

особого значения патентоохраняемых объектов значительно реже становятся предметом рассмотрения Европейской комиссией. В этом европейский и американский подходы схожи.

В заключение следует отметить, что в действительности американские суды достаточно редко квалифицируют условия заключенных лицензионных соглашений в качестве злоупотребления правом или монопольным правонарушением. Как будет показано далее, государство вторгается в сферу господства правообладателя главным образом

втех случаях, когда потенциальным лицензиатам и правообладателю

впринципе не удается прийти к устраивающему стороны соглашению при наличии объектного критерия;

2)подчинение патентного права антимонопольному.

Подход ЕС к рассмотрению поведения правообладателя существенным образом отличается от американского. В основании подобных различий лежит один простой, но при этом неочевидный для большинства российских исследователей факт.

В США поведение правообладателя рассматривается через призму того, что он обладает исключительным правом. Его действия оцениваются с позиции характеристик данного права – его соответствия объектному, содержательному, целевому охвату патента. В то же время на уровне ЕС акцент делается на монопольном положении субъекта. Иными словами, если в первом случае мы все же говорим о злоупотреблении правом, то во втором – о злоупотреблении доминирующим положением.

С позиции обозначенной нами ранее «патентной аксиологии» первый подход представляется, несомненно, предпочтительным. В рамках него в той или иной мере могут учитываться обозначенные ценности и функции патентной системы, в то время как в рамках второго подхода на первоначальные позиции с очевидностью выдвигается принцип конкуренции, степень реализации которого при осуществлении исключительного права определяет в конечном счете судьбу такого права. При таком подходе ценность исключительного права как стимула – награды изобретательской деятельности, по сути, отодвигается на второй план. Происходит подчинение права интеллектуальной собственности антимонопольному законодательству: если институты первого (в данном случае – исключительное право) осуществляются в соответствии с принципами последнего, то действия правообладателя правомерны; в ином случае – если субъект, реализуя гарантированные ему государством правомочия, нарушает антимонопольные установления – его деятельность пресекается.

136

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

Необходимо пояснить, что подобное подчинение не случайно, так как оно во многом сопряжено с ценностно-целевыми основами функционирования ЕС. Раскрытие данного тезиса следует начать с того, что на уровне ЕС за исключительными правами однозначно признается особое социально-экономическое значение. В то же время нельзя забывать, что при всем огромном значении, которое придается интеллектуальным правам на уровне ЕС, основной целью его создания и функционирования является поддержание единого общего европейского рынка1, в рамках которого факторы производства, равным образом как и произведенные продукты, могли бы свободно перемещаться.

Как отмечается в литературе, несмотря на значительное расширение сферы активности ЕС в последние несколько десятилетий, проект создания эффективно функционирующего внутреннего рынка попрежнему остается основной его амбицией2.

В соответствии с обозначенными идеями формулируются базисные принципы ЕС, которым отдается приоритет перед всеми остальными установлениями законодательства ЕС:

–принцип того, что торговле товарами и услугами между государствами – членами нельзя препятствовать без должного правового обоснования (ст. 26–28, 56, 63 и пр. Договора о функционировании ЕС3);

–принцип того, что конкуренция не должна нарушаться посредством соглашений, ограничивающих торговлю, или злоупотребления доминирующим положением (ст. 101–102 Договора о функционировании ЕС).

Возможность правообладателя контролировать коммерческое использование патентоохраняемого объекта может в конкретном случае стать существенной преградой на пути реализации подобных принци-

1Show M.N. International law. Cambridge, 2008. P. 369.

2Franck J.U.,Purnhagen K. Homo Economicus, Behavioural Sciences, and Economic Regulation: On the Concept of Man in Internal Market Regulation and its Normative Basis // Law and economics in Europe. Foundation and application By Klause Mathis. Dordrecht, 2014. P. 330.

Подобная магистральная идея, положенная в основу функционирования ЕС, в теоретическом плане берет свое начало из классической теории свободной торговли, прежде всего теории сравнимых преимуществ Д. Риккардо. В своей работе «Начала политической экономики и налогообложение» экономист убедительно обосновал выгодность межгосударственной специализации в случае, когда страны экспортируют те товары, по которым у них есть сравнительные преимущества. По мнению ученого, посредством устранения препятствий для трансграничной торговли станут возможными значительное количество транзакций, кооперация и специализация, основанная на разделении труда, и конкурентное давление будет возрастать. См.: Риккардо Д. Начала политической экономии и налогового обложения. М., 1955.

3Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), 2005.

137

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

пов. Обладая исключительным правом даже на самый незначительный элемент инновационного продукта, в обращении которого заинтересовано большинство государств ЕС, управомоченный субъект может как диктовать свои несправедливые, затрудняющие обращение такого товара условия, так и вообще блокировать подобное обращение.

Так, например, с позиции обозначенных целей и принципов функционирования ЕС вполне объяснимы утверждения о недопустимости установления в лицензионных соглашениях территориальных ограничений, дифференциации условий таких соглашений для импортеров в различные страны ЕС. В ином случае единство европейского рынка, наряду с принципом межгосударственной специализации, пострадает. Вместе с тем в рамках отдельного государства (как Россия) подобные вопросы возникать не должны. Важно лишь, чтобы обеспечивались актуализированные потребности в высокотехнологических товарах и инновационный прогресс. При этом правовым средством обеспечения, как будет показано далее, должны стать иные, не антитрастовые механизмы.

Как отмечается в литературе, «существует очевидная напряженность между исключительными правами, действующими на территории государства – члена ЕС, и концепцией общего, единого рынка. Создавая угрозу для общего рынка, исключительные права могут, если их не ограничивать должным образом, являться для их обладателей крайне эффективным инструментом для подрыва фундаментальных целей европейской конкурентной политики»1.

В этой связи неудивительно, что ЕС готов в конкретных случаях поступиться абсолютной защитой исключительных прав правообладателя в угоду последовательной реализации основной цели своего функционирования. В попытках согласовать между собой две основополагающие идеи – свободного перемещения товаров, экономической интеграции, с одной стороны, и необходимости инновационного развития – с другой, сообществом утверждается, что первый принцип является своего рода основой для реализации второго. Как гласит Преамбула к Директиве ЕС 2004/48, «создание единого рынка должно повлечь за собой устранение ограничений на свободу передвижения и отступлений от конкурентной политики при создании благоприятной среды для инноваций и инвестиций»2.

1Keeling D.T. Intellectual property rights in EU Law Volume I: free Movement and competition law. Oxford, 2014. P. 37.

2Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 «On the enforcement of intellectual property rights» // OJ. 2004. L 157.

138

§2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

4.Принципы и механизмы построения эффективной, по мнению автора, системы пределов осуществления исключительных прав патентообладателя.

4.1.В рамках как европейской, так и американской правовой системы процесс разработки эффективных механизмов воздействия на правореализационные практики патентообладателей далек от завершения.

ВСША до сих пор не был дан четкий ответ на вопрос о соотношении антитраст-требований и патентного регулирования. При этом как правоприменительная практика, так и доктрина склоняются к тому, чтобы при наличии такой возможности рассматривать действия патентообладателя с позиции принципов и механизмов патентного права (patent misuse, patent execution, patent estoppel). В ЕС к примерам антиконкурентного поведения патентообладателя относятся самые разные практики, некоторые из которых в принципе не представляют собой способ осуществления исключительных прав.

В этой связи в российском правопорядке de lege ferenda наиболее оправданным представляется разработать, хотя и с опорой на зарубежный опыт, собственную систему пределов осуществления исключительного права. При этом во внимание должны приниматься позитивные достижения российской доктрины, касающиеся разграничения институтов границ субъективных прав и пределов их осуществления.

К ссылкам на практику США и ЕС следует подходить крайне осторожно. Важно, во-первых, учитывать соответствующий политический контекст (в частности, надгосударственные цели ЕС). Во-вторых, отказаться от вычленения и изолированного анализа решений управомоченных органов по конкретным делам, как это в настоящее время делается адептами антимонопольной реформы в сфере интеллектуальных прав. Так, необходимо понимать, что на любое дело, в котором американский суд применил антистрат-механизмы к сфере патентных отношений, можно найти несколько других дел, где он применил либо признал ограничивающие условия лицензионных соглашений правомерными, либо оценил их с позиции принципов патентного права.

В качестве общей тенденции зарубежного регулирования рассматриваемых вопросов необходимо выделить ориентацию на балансовые, гибкие подходы. Как США, так и ЕС давно отошли от закрепления перечня лицензионных практик (условий), которые априори являются противоправными. Как минимум речь идет о сопоставлении про- и антиконкурентных эффектов, негативных и позитивных последствий включения тех или иных условий для сторон сделки и рынка в целом, при том, что как таковые лицензионные соглашения презюмируются проконкурентными.

139

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

4.2. Проблему ненадлежащих правореализационных практик в патентной сфере можно и нужно решать в цивилистическом поле посредством гражданско-правового инструментария. Действия патентообладателя по осуществлению его исключительных прав должны последовательно исключаться из предмета регулирования антимонопольного законодательства ввиду следующих обстоятельств.

Во-первых, как продемонстрировало исследование зарубежного опыта, практике применения антимонопольного законодательства

ксфере осуществления исключительных прав присуща известная парадоксальность.

Содной стороны, оно распространяется на широкий спектр различных по своей природе и специфике правовых ситуаций. С другой стороны, при его применении не учитываются все ценности, функции патентной системы, в том числе инновационного развития, поощрения самой по себе изобретательской деятельности. Антитраст-подход

кпресечению ненадлежащих правореализационных моделей подчинен единственной цели – обеспечению конкуренции. Его признание приведет к игнорированию особой природы патентоохраняемых, возникающих по поводу них отношений, специфического институционального назначения исключительного права.

Существует принципиальное различие между злоупотреблением субъективным правом и злоупотреблением доминирующим положением, что не осуществляется в рамках подхода к пределам осуществления исключительных прав с позиций конкурентного законодательства. Доминирующее положение характеризует фактическое положение субъекта на конкретном рынке, обусловленное спецификой осуществляемой им деятельности, эффективностью ведения конкурентной борьбы.

В то же время с установлением и последующим осуществлением субъективного права связывается реализация функций конкретной правовой системы, обеспечение заложенных в ее основе правомерных интересов. Поэтому если для оценки действий доминирующего субъекта достаточно оценить лишь тот вред, который они причиняют конкуренции, то в случае с применением субъективного права важно определить, соответствовала ли избранная правореализационная модель институциональному назначению такого права, которое в любом случае определяется шире, чем просто обеспечение конкуренции.

Антимонопольное законодательство с его акцентом на цены, эффективный рынок не могут быть достаточно чувствительными, чтобы ответить на поведение, которое ставит под угрозу общую эффектив-

140