!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

2.2.4. Основания и условия предоставления принудительной лицензии в Германии

Что касается немецкой доктрины, то в ней проблема соотношения антимонопольного и патентного законодательства применительно к лицензионной сфере получила широкое рассмотрение. Можно выделить следующие подходы к ее решению:

–ввиду того, что исключительное право устанавливается как легальная монополия, антимонопольное законодательство к нему в целом применяться не может1;

–на исключительные права как минимум не распространяется законодательство ЕС о конкуренции2;

–осуществление исключительных прав подчиняется антимонопольному регулированию. Нарушение последнего служит основанием признания факта патентного злоупотребления3.

Преобладающим в настоящее время является понимание рассматриваемых явлений как дополняющих друг друга в рамках реализации такой цели правового регулирования, как обеспечение инновационного развития и конкуренции4. «Антимонопольное законодательство, защищая конкуренцию, а также отдельных участников рынка, осуществляет одновременно функцию обеспечения инновационного развития, повышения эффективности производства»5.

При этом признается, что в определенных случаях обозначенные правовые массивы могут вступать в конфликт друг с другом. Происходит это в первую очередь тогда, когда правообладатель, основываясь на предоставленном ему в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности исключительном праве, препятствует доступу конкурентов на рынок посредством отказа в предоставлении лицензии или установления необоснованно завышенных роялти

ииных несправедливых условий6. При этом инструментом разрешения подобной ситуации называется принудительная лицензия.

В качестве необходимого условия ее выдачи в целях обеспечения конкуренции немецкими правоведами при этом прямо называется

1См.: Miller C.G. Magill: Time to Abondon the «Specific Subject-matter Concept» // E.I.P.R. 1994. № 10. P. 415–417; Westermann P. Festschrift fur Karlheinz Quack zum. Berlin, 1991. S. 15–32.

2Myrick R. Will the intellectual property still be viable in a unitary market // E.I.P.R. 1992.

№14 (9). P. 298–304.

3Osterrieth C. Patent-Trolls in Europa – braucht das Patentrecht neue Grenzen // GRUR. 2009. № 6. S. 540–545.

4Hotte D.A. Die kartellrechtliche Zwangslizenz im Patentrecht. Munster, 2010. S. 36.

5Hoppner T. Die Pflicht interne Produktionsmittel zu vermarkten – zugleich Anmerkung zum EuGHUrteil IMS. EuZW 2004. S. 748–752.

6Hotte D.A. Op. cit. S. 42.

191

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

доктрина основного ресурса. Подчеркивается, что осуществление прав на незаменимые для создания отдельных инновационных продуктов объекты может привести к получению правообладателем несправедливых конкурентных преимуществ1. «Если речь идет о патенте на ключевую технологию для конкретного товарного рынка, само по себе развитие такого рынка, бизнеса в соответствующей сфере может зависеть от того, получил ли инноватор лицензию на соответствующую разработку и на каких условиях»2.

К конструктивным особенностям подхода немецких ученых к исследованию данного института следует отнести:

Во-первых, последовательное рассмотрение его в рамках дихотомии частных интересов правообладателя и общественных интересов.

Во-вторых, учет конкретных тенденций развития отношений в сфере интеллектуальной собственности. Как отмечается, «принудительные лицензии существуют только в патентном праве. И это не потому, что за пределами патентного права их предоставление является невозможным. Их особое значение для патентного права заключается в том, что

внем проявляется тенденция к стандартизации. Подавляющее большинство продуктов, которые в настоящее время обращаются на рынке, создаются в соответствии со стандартами, разрабатываемыми специализированными организациями по стандартизации… (например, Немецкий институт по стандартизации) … Проблемы при этом возникают тогда, когда нормы или стандарты содержат так называемые стандартные существенные права. Иными словами, стандарт не может быть использован без прав на соответствующие права»3.

В-третьих, распространение данного института на случаи не только отказа от предоставления лицензии, но и установления дополнительных условий, чрезмерных роялти за выдачу лицензий.

Вместе с тем четкого понятия доктрины существенного элемента

вГермании до сих пор не сложилось. Можно сказать, что институт принудительного лицензирования в рамках немецкого правопорядка еще проходит период становления.

Выводы:

1.Германия подходит более осторожно к ограничению патентных прав, чем США. Во многом это объясняется различиями в понимании сущности и назначения исключительного права. Немецкое право тра-

1Beckmerhagen A. Die essential facilities doctrine im US-amerikanischen und europaischen Kartellrecht. Baden-Baden. 2002. S. 25.

2Hotte D.A. Op. cit. S. 23.

3Hotte D.A. Op. cit. S. 31.

192

2.2.5. Основания и условия предоставления в развивающихся государствах

диционно воспринимает его в качестве некого абсолютного господства, легитимируемого на основе естественно-правовых подходов, в то время как американское право рассматривает патентную монополию

вкачестве инструмента реализации ряда функций.

2.Вместе с тем под влиянием права ЕС как немецкая судебная практика, так и доктрина, постепенно начинают признавать целесообразность ограничения исключительных прав. При этом основной акцент делается также на стандартнеобходимых патентах.

2.2.5.Основания и условия предоставления принудительных лицензий в развивающихся государствах

Развивающиеся государства также допускают ограничение патентной монополии применительно к стандарт-необходимым разработкам. Так, в 2013 и 2014 гг. Комиссия по конкуренции Индии провела расследование в отношении компании Ericsson. По его итогам Комиссия заключила, что Ericsson нарушает свои FRAND-обязательства и ст. 4 Закона о конкуренции Индии. Ее действия представляют собой злоупотребление доминирующим положением.

Изобретения, охватываемые патентами Ericsson, являются необходимыми для 2 G-, 3 G- и 4 G-технологий, входящих в GSM-стандарт. В первом деле Комиссия признала недопустимым предложенный компанией Ericsson порядок расчета лицензионных платежей (роялти) – в процентах от стоимости товаров. Как подчеркнуло ведомство, «за использование GSM-чипа в телефоне, который стоит 100 рупий, роялти будет 1,25; в то время как за использование разработок в телефоне, который стоит 1000 рупий, – 12,5 рупий. Установление различных роялти за использование разработки в различных товарах является дискриминационным и влечет за собой подорожание телефонов».

Во втором деле Комиссия обратила внимание на заключаемые правообладателем соглашения о неразглашении. По мнению ведомства, подобный отказ Ericsson от раскрытия коммерческих условий и ставок роялти может означать, что «компания предлагает различные ставки роялти и условия своим потенциальным лицензиатам, принадлежащим

кодной и той же категории»1.

1См.: Discussion paper on standard essential patents and their availability on FRAND terms // Government of India Department of Industrial Policy and Promotion Ministry of Commerce & Industry // http://dipp.nic.in/English/Discuss_paper/standardEssentialPaper_ 01March2016.pdf

193

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

В Китае в последние годы на разных уровнях активно обсуждаются доктрина основного ресурса, возможные последствия ее применения

всфере интеллектуальных прав. Сущность ее понимается примерно так же, как и в США, и в Европе. Китайские исследователи называют несколько основных характеристик существенных объектов: актив образует собой «узкое место» на пути к созданию нового продукта – без доступа к такому ресурсу предприниматели не смогут выйти на рынок, поскольку у такого объекта отсутствует альтернатива; в поддержании конкуренции на данном товарном рынке существует значительный общественный интерес. При этом они справедливо отмечают, что обладатель существенного ресурса, как правило, заинтересован в том, чтобы его актив использовало множество субъектов. Он может получить существенную прибыль от предоставления доступа к разработке1.

Отмечают китайские исследователи и возможные риски, связанные с вмешательством в сферу господства правообладателя: снижение инновационной активности правообладателей, инвестиций в разработку новых технологий. При разработке китайского Антимонопольного закона (принят в 2008 г.) предлагалось закрепить доктрину основного ресурса на нормативном уровне. Между тем в окончательную редакцию Закона она не вошла.

Китайские суды восприняли подход развитых правопорядков к оценке действий правообладателей стандарт-необходимых патентов. Отмечается, что такие патенты предоставляют бо`льшую монополию, чем обычные. В связи с этим в целях защиты интересов иных субъектов, добросовестно применяющих стандарт, допустимы дополнительные ограничения такой монополии. Как отметил гонконгский Высший суд

врешении по делу Huawei V. IDC (2016 г.), когда две стороны не могут

определить условия лицензионного соглашения в отношении стандарт-

необходимого патента, они могут обратиться за этим в суд. В таком случае суд выносит решение на основе принципа FRAND2.

Особо остро перед развивающимися государствами проблема ограничений патентных прав стоит в фармацевтической отрасли, что объясняется рядом обстоятельств. Производство фармпрепаратов в таких государствах носит «догоняющий» характер. Национальные фармпроизводители предлагают рынку главным образом препараты-

1Huang Y., Wang E.X., Zhang R.X. Essential facilities doctrine and its application in intellectual property space

under china’s anti-monopoly law // George Mason Law Review, 2015. Vol. 22:5.

2Xiaoning Y. Enforcement of Standard Essential Patents (SEPs) in China // http://www. liu-shen.com/Content-2637.html

194

2.2.5. Основания и условия предоставления в развивающихся государствах

заменители, основанные на чужих разработках. При этом подавляющая часть патентов на новые, оригинальные препараты по-прежнему сконцентрирована в руках американских и европейских компаний. В таком случае национальные производители заинтересованы в максимально быстром доступе к зарубежным разработкам. В этом же при первом приближении заинтересованы и потребители. Оригинальные зарубежные препараты для большинства из них являются слишком дорогими, при том что дженериковые компании, не вкладывая существенных средств в разработку препарата, готовы продавать их по более дешевой цене. Проблему усугубляет тот факт, что в развивающих государствах традиционно выше процент людей, страдающих смертельно опасными инфекционными заболеваниями.

В таком случае у развивающихся государств возникает соблазн ограничить сферу патентной монополии, предоставив национальным производителям возможность использовать зарубежные разработки. На первый взгляд подобная политика будет способствовать реализации нескольких благих и значимых целей: поддержанию национальных производителей и обеспечению населения необходимыми препаратами. Между тем на практике ограничение патентных прав зарубежных фармпроизводителей в развивающихся странах не приобрело массового характера. Известны лишь отдельные примеры (как правило, единичные в масштабе конкретного государства) выдачи принудительной лицензии. В качестве предварительной гипотезы можно заключить, что риски, связанные с ограничением патентной монополии, перевешивают возможные позитивные последствия от повышения доступности конкретного препарата.

Рассмотрим опыт конкретных государств.

Наиболее активно патентные механизмы (в том числе принудительное лицензирование, вторичное патентование) воздействия на фармрынок разрабатывались в Индии, что вполне закономерно. На долю Индии приходится 20% мирового экспорта дженериков.

Согласно ст. 84 Патентного закона Индии в любое время после истечения трех лет после выдачи патента любой заинтересованный субъект может обратиться в контролирующий орган за выдачей принудительной лицензии по одному из следующих оснований:

–разумные потребности общества в использовании запатентованной разработки не удовлетворялись;

–запатентованное решение недоступно потребителям по разумной цене;

–запатентованное решение не используется на территории Индии.

195

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Вмарте 2012 г. патентное ведомство Индии выдало первую и на сегодня единственную принудительную лицензию в сфере фармакологии. Индийская компания Natco Pharma получила возможность производить противораковый препарат Nexavar (патентообладатель – Bayer). Причиной выдачи лицензии стала явно завышенная цена, по которой Bayer предлагала препарат.

Как отмечается индийскими экспертами, данное ограничение патентных прав больше вреда принесло Индии, чем помогло пациентам. Индийский фармрынок понес существенные репутационные потери. Индия лишилась инвестиций более чем на 10 млрд долл.1

Впоследствии Индия стала более осторожно подходить к ограничению патентных прав. Так, было отказано в предоставлении принудительной лицензии на препарат Dasatinib (против рака), правообладателем которого была компания Bristol mayers squibb. Причина – заявитель не предпринял необходимых усилий для получения лицензии от патентообладателя, в частности не дал ответа на вопрос относительно его способности производить данный препарат.

Отказало патентное ведомство и в предоставлении принудительной лицензии компании на препарат Saxagliptin (при сахарном диабете II типа). Заявитель утверждал, что импорт данного препарата компаниями BMS и AstraZeneca не будет достаточным для удовлетворения потребностей потребителей. Кроме того, лекарство реализуется по слишком высокой цене. Между тем контролирующий орган отверг данные аргументы. Причиной для отказа в выдаче лицензии стало наличие у препарата заменителей.

Вмарте 2016 г. СМИ стало известно о неофициальном обещании индийских властей торговому представителю США не выдавать больше принудительных лицензий на фармпрепараты. В последующем министр торговли Индии выступил с опровержением данной новости2. Между тем факты говорят сами за себя: принудительные лицензии в Индии после 2012 г. не выдавались.

Не слишком удачным оказался и опыт использования принудительного лицензирования Таиланда. Лицензия была выдана на ан- ти-СПИД-препарат Kaletra (патентообладатель – компания Abbott). Примечательно, что данная лицензия касалась импорта дженерикового препарата из Индии, а не производства его на территории Таиланда.

1http://economictimes.indiatimes.com/industry/healthcare/biotech/pharmaceuticals/ compulsory-licensing-hit-indias-image-hetero-pharma/articleshow/46751947.cms

2http://www.reuters.com/article/us-india-patents-usa-idUSKCN0WP0T4

196

2.2.5. Основания и условия предоставления в развивающихся государствах

Патентообладатель отреагировал на подобные действия отзывом заявок на одобрение семи новых лекарств. Как отметили представители компании, Таиланд нарушает патентные права. В связи с этим они отказываются реализовать на его территории ряд новых препаратов.

Широкие основания для принудительного лицензирования в сфере фармакологии предусмотрены в законодательстве Египта, в том числе такая лицензия может быть выдана в случае чрезмерных и высоких цен на лекарственные препараты. В 2002 г. Министерство здравоохранения Египта выдало принудительную лицензию на препарат «Виагра» (патентообладатель – Pfizer) в отношении всех египетских компаний, которые способны его производить. Данное решение не могло не породить ряд вопросов. Во-первых, в данном случае речь не шла о спасении граждан от смертельно опасной болезни. Во-вторых, руководитель местного производителя дженерика, получившего лицензию, оказался председателем Комитета по здравоохранению верхней палаты парламента Египта. В-третьих, в действительности компании-лицен- зиаты преследовали исключительно собственные интересы бизнеса, а не цель «обеспечения доступа беднейшего населения» к «Виагре», как то провозглашалось.

Выдача принудительной лицензии при явных злоупотреблениях повлекла для фарминдустрии Египта крайне неблагоприятные последствия. Транснациональные фармкомпании осудили подобные действия властей Египта. Выдача принудительной лицензии «подорвала их веру» в египетскую систему интеллектуальной собственности. Как утверждают исследователи, египетские власти получили информацию о том, что только в первый год фарминдустрия потеряла 300 млн долл. иностранных инвестиций1.

Таким образом, в развивающихся государствах, несмотря на достаточно широкие нормативные возможности, принудительные лицензии выдаются крайне редко. При этом во всех рассмотренных случаях они причинили фарм отрасли больше вреда, чем пользы. Снижались иностранные инвестиции в фарминдустрию, зарубежные производители отказывались регистрировать новые препараты в соответствующих странах. Государства несли репутационные потери. Создавалась конфликтная ситуация на международном уровне.

1 Aziz S.F. Linking Intellectual Property Rights with Research and Development, Technology Transfer, and Foreign Investment: A Case Study of Egypt’s Pharmaceutical Industry // ILSA Journal of International & Comparative Law. 2003. № 10 // https://works.bepress.com/ sahar_aziz/13/

197

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

2.2.6.Принудительное лицензирование в России: современное состояние и пути развития

Российское законодательство предусматривает институт принудительной лицензии. Тем не менее на практике он до сих пор не получил существенного применения. Отчасти это можно объяснить неинновационным характером российской экономики, отчасти – особенностями нормативной конструкции данного института.

Статья 1362 ГК РФ закрепила два основания (случая) выдачи принудительной лицензии. Во-первых, речь идет об отказе патентообладателя предоставлять принудительную лицензию на условиях устоявшейся практики при одновременном наличии следующих условий: 1) сам правообладатель не использовал (недостаточно использовал) изобретение в течение четырех лет, полезную модель – в течение трех лет; 2) такое поведение правообладателя привело к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ и услуг на рынке.

Речь в данном случае идет о безынициативном осуществлении исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в ситуации, когда в надлежащем использовании патентоохраняемого объекта есть потребительский интерес. Правообладатель отказывается предоставлять лицензию и получать связанную с этим прибыль, при том что сам не использует разработку, а его отказ нарушает интересы не только потенциального лицензиата, но и потребителей.

Однако здесь необходимо отметить, что условия выдачи принудительной лицензии в данном случае сформулированы нечетко. При возникновении судебного спора они могут создать для сторон множество проблем. Прежде всего следует начать с указания на устоявшуюся практику как основной критерий оценки допустимости отказа в выдаче лицензии на добровольных началах. Совершенно непонятно, о чьей и какой практике в данном случае идет речь. Можно предположить, что самого правообладателя. Но в таком случае, во-первых, вряд ли получится говорить о втором обязательном условии – недостаточности товаров на рынке. Если разработки активно лицензируются правообладателем, то можно предположить, что они используются в различных продуктах.

Во-вторых, неминуемо возникает вопрос: что делать, если в выдаче лицензии отказывает субъект, который сам никакими способами (в том числе посредством лицензий) не коммерциализует патентоохраняемый объект, при том что спорный патентоохраняемый объект не имеет близких аналогов? Откуда в таком случае брать устоявшуюся практику?

198

2.2.6. Принудительное лицензирование в России: пути развития

Об устоявшейся практике можно было бы говорить применительно к стандартнеобходимым разработкам. Во-первых, в таком случае у самого правообладателя, как правило, есть лицензионные соглашения в отношении разработок. Во-вторых, устоявшуюся практику можно определить при анализе соглашений, заключаемых в отношении иных элементов стандартов, ставок патентных пулов и т.д. Между тем

внорме п. 1 ст. 1362 ГК РФ ничего не говорится про такие объекты. При этом одним из обязательных условий для выдачи принудительной лицензии называется недостаток соответствующих товаров на рынке. В случае со стандарт-необходимыми патентами такое редко происходит. На рынке комплексных инноваций действуют как минимум несколько субъектов. Отказ правообладателя от предоставления лицензии может привести к дефициту товара только в долгосрочной перспективе.

Сам по себе критерий недостаточности товаров также является весьма спорным. Как было отмечено выше, п. «а» ст. 31 Соглашения ТРИПС предусмотрел, что выдача принудительной лицензии должна основываться на индивидуальных характеристиках объекта. Стандартнеобходимые разработки в полной мере соответствуют данному требованию. В то же время в п. 1 ст. 1362 ГК РФ такой критерий не сформулирован. Закон говорит лишь о недостаточности неких инновационных товаров, создаваемых с использованием патентоохраняемого объекта. При этом он не уточняет даже того, что в таких товарах есть потребительский спрос, не говоря уже об их существенном социальноэкономическом значении. Таким образом, в российской конструкции принудительной лицензии не учтен первоочередной критерий для ее выдачи – объектный. Это противоречит как сущности такой лицензии, так и требованиям Соглашения ТРИПС.

Сдругой стороны, п. 1 ст. 1362 ГК РФ установил дополнительный

всравнении с ТРИПС и, как представляется, излишний временной критерий – продолжительность неиспользования. Возможно, законодатель ввел данное условие по аналогии с досрочным прекращением правовой охраны товарного знака, основанием которого является трехлетний период неиспользования такого средства индивидуализации. Между тем эти ситуации имеют между собой принципиальные различия. Товарные знаки с экономической точки зрения представляют собой так называемые частные блага. Их функции могут быть реализованы только при их атрибутировании конкретному субъекту. При этом с их свободным использованием несколькими лицами не связывается ка- ких-либо значимых общественных интересов. Легальная монополия на символ не предоставляет монополию на индивидуализируемый товар.

199

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Неиспользование товарного знака становится проблемой только тогда, когда появляется иной частный субъект, заинтересованный в его использовании. Происходит столкновение двух частных интересов – правообладателя и претендента на знак. Справедливое разрешение такого конфликта требует установить, чей интерес в данном случае сильнее. Неиспользование в течение трех лет является объективным индикатором потери правообладателем интереса в товарном знаке. В то же время

вслучае с патентоохраняемыми объектами частному интересу правообладателя изначально противопоставлен значительный общественный интерес в использовании объекта. При этом действия патентообладателя могут блокировать производство и обращение товаров (как в случае со стандарт-необходимыми патентами). В таком случае нет необходимости ждать четыре года.

Дополнительные проблемы правоприменителю может создать положение абз. 2 п. 1 ст. 1362 ГК РФ, согласно которому суд принимает решение о выдаче принудительной лицензии, если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование обусловлено уважительными причинами. Что следует понимать под такими причинами?

Затраты на коммерциализацию ОИС (как процесс трансформации таких объектов в товар и последующего их вовлечения в хозяйственный оборот)1 иногда в 10–100 раз превышают затраты на разработку новых технологий2. Очевидно, что во многих случаях изобретатели не обладают необходимыми ресурсами и оборудованием для подобного использования объекта, а привлечь средства извне для них, как правило, также весьма проблематично. Допустимо ли в таком случае говорить об уважительной причине? Представляется, что ответ должен быть утвердительным.

Вместе с тем изложенное решение вопроса делает норму п. 1 ст. 1362 ГК РФ недейственной. Оно препятствует реализации ее функции

всистеме законодательства – обеспечить динамичное обращение ОИС, имеющих значение для развития экономики.

Можно предположить, что рассматриваемое условие было установлено в целях учета интересов патентообладателя. Однако и с таких позиций абз. 2 п. 1 ст. 1362 является излишним. Упомянутые интересы обеспечивает норма абз. 3, в соответствии с которой действие при-

1Jolly A., Philpot J. The Handbook of European intellectual property management. London, 2004. P. 420.

2Reamer A., Lcerman L., Youtie J. Technology transfer and commercialization: Their role in economic development. USA, 2003. P. 19.

200