!!Экзамен зачет 2023 год / Ворожевич. Монография пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

ность патентной системы. Даже тест, основанный на разумном подходе, не учитывает всех обладающих принципиальным значением для разрешения патентного спора факторов, в связи с чем правоприменители оказывались вынужденными выходить за пределы подобной процедуры оценки спора.

К обоснованию нецелесообразности распространения на случаи осуществления исключительных прав антимонопольного регулирования можно подойти и с несколько другой позиции – принципиальных различий традиционных правонарушений и злоупотребления правом как их особой разновидности.

Впервом случае закон прямо закрепляет те действия субъекта, которые признаются противоправными. При этом само по себе поведение лица, осуществленные им действия образуют объективную сторону правонарушения.

Вслучае со злоупотреблением правом сами по себе конкретные действия, совершаемые субъектом, не признаются противоправными. Напротив, субъект действует на основе права, в рамках предоставленных ему государством правомочий. Порок наблюдается, как уже не раз отмечалось, в выбранной им правореализационной модели, которая противоречит назначению субъективного права. В этой связи принципиально невозможным является отнесение действий по осуществлению им права к конкретным правонарушениям. Иначе получается, что,

содной стороны, законодатель предоставляет лицу субъективное право действовать в рамках определенных правомочий, а с другой – говорит о том, что те же самые действия, которые составляют содержание права, выступают в качестве объективной стороны правонарушения.

Что касается конкуренции, то здесь важно подчеркнуть: инновационное развитие может происходить на волне как значительной конкуренции, так и предельной «исключительности»: в первом случае целесообразным является предоставление прав на ОИС максимально широкому числу лиц, стремящихся участвовать в процессе коммерциализации; во втором – напротив, поддержание одного субъекта. Поэтому при оценке поведения конкретного правообладателя реализуемость принципа недопустимости ограничения конкуренции должна соотноситься с теми выгодами, которые влечет за собой такое поведение для инновационного развития. При этом такая ценность, как свободная конкуренция, должна на нормативно-регулятивном уровне находить отражение не в распространении антимонопольного законодательств на сферу обращения ОИС, а в установлении пределов осуществления исключительного права.

141

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

Применение антимонопольного законодательства в целях пресечения ненадлежащих лицензионных практик нельзя признать оправданным и с позиции предлагаемых им правовых механизмов воздействия на поведение хозяйствующих субъектов. Основными мерами в рассматриваемом аспекте являются выдача антимонопольной службой предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением

исовершение действий, направленных на обеспечение конкуренции,

иналожение штрафа.

Посредством данных механизмов антимонопольное ведомство не сможет выстроить эффективной, отвечающей институциональному назначению исключительных прав правореализационной модели. Если, скажем, правообладатель требует от своих лицензиатов контролировать дальнейшие пути продажи товаров, то антимонопольное ведомство в принципе может потребовать от него прекратить подобную практику. В данном случае особой проблемы не возникнет.

Существенно сложнее все со связывающими соглашениями (которые имели место, в частности, в деле Google), пакетным лицензированием. Лицензиар и лицензиат договорились, что в дополнение к основной разработке лицензиат приобретает у лицензиара права на какие-то второстепенные технологии, материальные носители, обязуется продвигать программные продукты правообладателя. В обмен на это патентообладатель может снизить для контрагента размер роялти (или вообще выдать безвозмездную лицензию), предоставить какие-либо иные преференции. Требуя от правообладателя отказаться от дополнительных условий сотрудничества с лицензиатами, ФАС России в таком случае «подорвет» всю лицензионную схему, патентообладатель лишится каких-либо выгод по данному соглашению. При выдаче принудительной лицензии, речь о которой пойдет дальше, такого не происходит. Взамен порочной правореализационной практики предлагается эффективная договорная конструкция, при разработке которой учитываются интересы как правообладателя в справедливой компенсации, так и лицензиатов и общества в целом.

4.3. Российское право содержит широкий набор гражданско-право- вых инструментов, позволяющих бороться с ненадлежащими правореализационными практиками. Другое дело, что некоторые из них нуждаются в реформировании и(или) изменении практики их применения.

Следует начать с того, что ГК РФ прямо указал на недействительность некоторых условий лицензионных договоров, к которым в зарубежном правопорядке могут применяться антитраст-механизмы. Так, согласно п. 4 ст. 1233 ГК РФ условия лицензионного договора,

142

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности или в определенной ее области либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

В соответствии с п. 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. Таким образом, условие, возлагающее на лицензиата обязанность выплачивать роялти за использование разработки или устанавливающее какие-либо ограничения для такого использования, после истечения срока патентной охраны будет недействительным.

По поводу ограничивающих оборот инновационных товаров условий лицензионного соглашения необходимо отметить следующее. Условия, касающиеся непосредственно использования патентоохраняемого объекта лицензиатом, по общему правилу должны признаваться правомерными. Патент предоставляет субъекту возможность контролировать сферу коммерческого использования разработки, определять «правила игры» для лицензиатов. Исходя из своих биз- нес-интересов, он может делить территорию производства и реализации товаров, сферы использования (при разработке тех или иных продуктов) его технического решения и т.п. Только в таком случае возможно развитие инновационного рынка. У патентообладателей есть стимул не только к самостоятельной коммерциализации объекта, но и к тому, чтобы поделиться с иными лицами разработкой: он получит роялти, при том что не создаст себе конкурентов на интересующем его самого рынке (например, он разделит с лицензиатом территорию продажи товара).

Проблемы начинаются в тех случаях, когда патентоохраняемый объект обладает некими дополнительными характеристиками (объектный критерий). Например, речь идет не о некой обособленной инновации (появилась там, где раньше ничего не было), а об элементе комплексного продукта, от доступа к которому зависит эффективность коммерциализации иных разработок. Или речь идет о патентоохраняемом объекте, необходимом для производства товара, в котором имеется повышенный потребительский спрос, при условии, что сам патентообладатель не способен удовлетворить такой спрос. В данном случае «ограничивающие» условия могут представлять собой проблему для инновационного оборота. Однако это не оправдывает вмешательства в дело ФАС России. Необходимым условием для эффективного инновационного оборота в таком случае является наличие субъекта (лицензиата), готового и заинтересованного в использовании патенто-

143

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

охраняемого объекта в большем объеме (чем ему предлагает патентообладатель). Таким образом, инициатором борьбы с указанным видом ограничительных условий должно быть не антимонопольное ведомство, а лицензиат. Механизмом борьбы в таком случае является принудительное лицензирование, речь о котором пойдет дальше.

Ограничение на дальнейшую перепродажу товаров, произведенных с использованием патентоохраняемого объекта, также можно преодолеть на основе гражданско-правовых механизмов.

Во-первых, подобно американскому, российский правопорядок предусмотрел доктрину исчерпания исключительного права. Согласно п. 6 ст. 1359 ГК РФ продажа и иное введение в гражданский оборот продуктов, в которых использованы патентоохраняемые объекты, осуществляется без согласия на то правообладателя, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с его разрешения. Таким образом, после первого правомерного введения товара в оборот правообладатели теряют возможность контролировать обращение товара. В России до сих пор подобных споров было мало (в особенности если не учитывать дела о параллельном импорте). Между тем рассматриваемый принцип, как представляется, имеет большое значение для реализации баланса интересов. Закон последовательно признает право патентообладателя контролировать сферу использования его разработки. Тем не менее он не может рассчитывать на сверхобогащение и создавать преграды для продвижения товара (от реализации которого он и так получил прибыль).

Таким образом, патентообладатель не обладает рычагами воздействия на последующих приобретателей инновационного продукта. Он не сможет предъявить им иск о нарушении исключительного права. Однако здесь возникает вопрос: как быть с условиями лицензионных договоров, которые устанавливают обязанность лицензиатов контролировать (ограничивать) своих контрагентов (покупателей товаров)? Может ли патентообладатель предъявить своему лицензиату в случае несоблюдения установленных им ограничений требование о нарушении договора? Доктрина исчерпания права не дает ответа на данный вопрос.

К решению подобной проблемы можно подойти путем применения института недействительности части сделок. Ограничительные условия могут быть признаны недействительными. Подобный инструмент в полной мере соответствует целям борьбы с ненадлежащими правореализационными практиками в патентной сфере – суд

144

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

обеспечивает нормальное взаимодействие участников инновационного рынка, а не отказывает в защите права. Тогда возникает другой вопрос: на каком основании может быть оспорено условие сделки?

Представляется, что наиболее простое и очевидное решение – применение в совокупности ст. 168 и 10 ГК РФ, причем есть несколько вариантов применения ст. 10 ГК РФ в таком случае. Первый вариант – используя конструкцию обхода закона: законодатель установил, что после первой продажи инновационного товара правообладатель теряет возможность контроля над его оборотом – его исключительное право исчерпано. Попытка патентообладателя на договорном уровне изменить ситуацию представляет собой обход данного правила. Другой возможный вариант – «подвести» навязывание правообладателем ограничительных условий под иное недобросовестное поведение стороны. Субъект, опираясь на патент, пытается получить выгоды и преимущества, не охватываемые назначением исключительных прав на патентоохраняемые объекты, что в конечном счете причиняет вред частным и(или) общественным интересам.

Условия о привязке (tying agreements) также не должны быть признаны противоправными сами по себе. Необходимо доказать, что при отказе лицензиата от заключения договора на подобных условиях будет нарушен ценностно-функциональный баланс патентной системы, будет тормозиться инновационное развитие и конкуренция.

Здесь оправданно прибегнуть к определенной аналогии с отношениями, возникающими при обороте вещей. Собственник продает квартиру с условием приобретения покупателем мебели. Вряд ли в таком случае он может быть заподозрен в злоупотреблении им правом. Патентообладатель также может предусмотреть в качестве условия предоставления лицензии на интересующий лицензиата патентоохраняемый объект приобретение определенных вещей либо лицензий на другие объекты. Вместе с тем ситуация изменится, если патентообладатель попытается воспользоваться положением, связанным с наличием у него прав на обладающий особым социально-экономи- ческим значением патентоохраняемый объект, тем самым создав риск инновационному развитию, конкуренции. В данном случае речь идет о единстве целевого и объектного критериев.

Иными словами, недостаточно, чтобы правообладатель предложил своим контрагентам заключить лицензионное соглашение на не слишком привлекательных с позиции последних условиях. Необходимо, чтобы он к тому же нарушил заложенный в основе интеллектуальной системы ценностно-функциональный баланс. Для этого в свою очередь

145

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

важно, чтобы в использовании соответствующего патентоохраняемого объекта был в том числе значительный общественный интерес.

Лицензиат, от которого правообладатель требует приобрести в дополнение к правам на патентоохраняемый объект какие-то иные объекты, при наличии объектного критерия сможет обратиться за принудительной лицензией.

Ситуация с патентными пулами в рассматриваемом аспекте – отдельная тема. Способность диктовать на рынке условия, вытеснять конкурентов подобные объединения правообладателей получают не только в связи с обладанием исключительным правом, но и в связи с заключением специфического соглашения. Таким образом, они могут быть поставлены под подозрение в результате нарушения принципа свободной конкуренции на двух этапах своего функционирования: а) при определении условий совместной деятельности правообладателей в рамках конкретного пула (например, участники пула определяют, что он является закрытым для вхождения в него новых правообладателей – конкурентов); б) при заключении лицензионного соглашения в отношении элементов комплексной инновации (по сути, речь идет

опакетном лицензировании).

Впервом случае действия правообладателя могут оцениваться с позиции антимонопольного законодательства, поскольку рассматриваются преимущественно договорные условия, направленные на ограничение конкуренции на конкретном рынке; во втором – напротив, лицензионный спор должен рассматриваться с позиции принципов патентного права. В данной ситуации вред интересам иных участников рынка, конкуренции в целом причиняется непосредственно на основе исключительного права, при реализации предоставленных патентообладателям правомочий.

Антимонопольное регулирование может и должно распространяться также на pay-for-delay соглашения. Подобные соглашения не связаны с осуществлением исключительных прав. Напротив, они нацелены на урегулирование отношений сторон после истечения патентной охраны. Патентообладатель не предоставляет дженериковым производителям право на использование патентоохраняемого объекта. Он лишь предлагает «вознаграждение» в обмен на то, что дженериковые компании повременят с выходом на рынок с препаратом-аналогом. При этом он не опирается на патентную монополию.

К обоснованию необходимости сохранения у исключительных прав иммунитета от антимонопольного регулирования можно подойти также с сугубо практической точки зрения. Высока вероятность того,

146

§ 2.1. Пределы при установлении патентообладателем условий

что российское антимонопольное ведомство при предоставлении ему легальных рычагов воздействия на инновационную сферу будет достаточно грубо вторгаться в область господства правообладателя. Заложенный в основе патентной системы баланс частных и общественных интересов сместится в сторону конкуренции. В пользу подобных опасений говорит существующая правоприменительная практика. Известно немало примеров (подтвержденных судами), когда ФАС России достаточно бесцеремонно вторгалась в сферу гражданско-пра- вовых споров1, при том что согласно постановлению Пленума ВАС РФ

1 Так, например, в деле № А53-722/2013 УФАС Ростовской области признало виновными в нарушении антимонопольного регулирования ООО «Палада» и ЗАО «Торговый комплекс Горизонт», в связи с тем что они заключили ограничивающее конкуренцию соглашение о создании другому хозяйствующему субъекту (ООО «Меридиан») препятствий доступа на товарный рынок. Помещения, принадлежащие данным лицам на праве собственности, находились в одном здании. Они сдавались в аренду для осуществления

вних торговой деятельности. ТК «Горизонт» заблокировал проход между помещениями торгового комплекса и помещениями ООО «Меридиан» (опущена и закрыта на замок ролл-ставня и отключена вентиляция помещений). Доступ к магазинам «Красный куб», «Элегант», «Аптека Будь здоров!», являющимся арендаторами помещений, принадлежащих ООО «Меридиан», с территории оказался закрыт.

Стороны оспорили ненормативный правовой акт антимонопольного органа в суде. Только при повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции признал, что на данные правоотношения не распространяется антимонопольное регулирование.

Суд установил, что между сторонами существует гражданско-правовой спор о нечинении препятствий и о признании права общей долевой собственности и заявитель воспользовался предоставленным правом на судебную защиту.

Вторым примером явилось дело УФАС против «Почты России», точку в котором смог поставить только Верховный Суд РФ (Определение ВС РФ от 4 июля 2016 г. № 301- КГ16-1511 по делу № А82-777/2015 ).

Генеральный директор юридической фирмы Б. пришел в отделение «Почты России», чтобы забрать заказные письма для своей фирмы. Сотрудник отказался ему их выдать по причине отсутствия у Б. доверенности. Юридическая фирма потребовала предоставить письменный мотивированный отказ в выдаче почтовой корреспонденции. Ответ был получен только спустя полгода. В официальном письме «Почта России» признала неправомерным отказ сотрудника выдать корреспонденцию Б.

Фирма подала жалобу на действия «Почты России» в местное УФАС. Антимонопольный орган пришел к выводу, что почтовый оператор нарушил ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции («Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением»).

Почтовый оператор обжаловал данное решение в суд.

Суд первой инстанции, а вслед за ним апелляция и кассация отказали в удовлетворении требования «Почты России», признав выводы УФАС обоснованными. Между тем Верховный Суд РФ решения нижестоящих судов отменил. Требование «Почты России» удовлетворил. Как при этом им было отмечено, «антимонопольным органом и судами не учтено, что само по себе нарушение Правил оказания услуг почтовой связи

вотношении конкретного пользователя услуг почтовой связи – без учета целей Закона

147

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры. Предлагаемая ФАС России в законопроекте формулировка «условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав» предоставляет широкие возможности для произвольного толкования.

§2.2. Принудительная лицензия как средство воздействия на ненадлежащие правореализационные практики в лицензионной сфере

2.2.1.Принудительная лицензия: сущность, назначение (общие соображения). Международно-правовое регулирование принудительных лицензий

Поддержание заложенного в основе патентного права ценностнофункционального баланса требует обеспечения эффективного, ориентированного на инновационное развитие взаимодействия субъектов, заинтересованных в использовании обладающего особым значением патентоохраняемого объекта. При этом, как было отмечено выше,

воснове ненадлежащих правореализационных практик лежит возможность правообладателя запрещать использовать его патентоохраняемый объект, которая может проявиться как в однозначном отказе

впредоставлении лицензии, так и в установлении несправедливых условий доступа.

Вподобном аспекте необходимым является предоставить потенциальным лицензиатам возможность воздействовать на условия доступа к подобной разработке, а не лишать патентообладателя прав на его защиту. Наиболее эффективным правовым средством в данном случае является институт принудительной лицензии.

Принудительная лицензия в общем виде представляет собой разрешение третьему лицу использовать патентоохраняемый объект без со-

о защите конкуренции, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность <…> – не является нарушением антимонопольного законодательства».

148

2.2.1. Принудительная лицензия: сущность, назначение

гласия на то правообладателя. Ограничивая основное правомочие правообладателя запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект, данный институт в известной мере перекликается с отказом от защиты субъективного права. Между тем характер его воздействия на правовой конфликт, специфические основания

иусловия реализации указывают на то, что принудительная лицензия является мерой sui generis. Важно при этом подчеркнуть, что специфика подобного механизма в полной мере отвечает особенностям патентных правоотношений.

Расширяя в целях обеспечения инновационного развития, конкуренции, удовлетворения потребительских потребностей число субъектов, использующих запатентованную разработку, данный институт не лишает исключительное право патентообладателя защиты, равным образом как и не препятствует ему эффективно коммерциализировать соответствующую разработку. Как будет показано далее, принудительная лицензия всегда и везде (в любых правопорядках) имеет возмездный характер. Таким образом, хотя и против воли самого патентообладателя, она является механизмом обеспечения его имущественного интереса.

Во-первых, она наилучшим образом отвечает характеру действий, образующих злоупотребление, – реализации возможности запрещать использование. Отказ в предоставлении на справедливых условиях доступа к патентоохраняемому объекту оправданно преодолевать посредством правонаделительных действий, а не пресекательных, что имеет место в случае со злоупотреблением иными субъективными правами.

Таким образом, принудительная лицензия выступает инструментом «восполнения» воли правообладателя на осуществление на разумных

исправедливых условиях взаимодействия с иными участниками рынка интеллектуальной собственности.

На международном уровне институт принудительной лицензии был предусмотрен еще в Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Согласно ст. 5 [А (2)] Конвенции «каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения»1.

Данная норма свидетельствует о том, что еще больше столетия назад на международном уровне сложилось четкое понимание необ-

1 Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.)

149

Глава II. Пределы осуществления исключительного права

ходимости пресечения злоупотреблений исключительными правами посредством специфического механизма, направленного не на отказ

взащите права, а на обеспечение должного взаимодействия1. При этом само понятие «злоупотребление исключительным правом» понималось

вшироком (не свойственном российскому правопорядку) значении. Прежде всего на это указывает отнесение к нему неиспользования изобретения. В данном случае, бесспорно, была допущена определенная некорректность – бездействие само по себе не представляет собой осуществление права. Специфическую правореализационную модель, которая при определенных условиях должна пресекаться посредством пределов осуществления субъективного права, образует отказ в предоставлении лицензии заинтересованным лицам. Вместе с тем важно отметить другое: Конвенция не связывает выдачу принудительной лицензии исключительно с заведомо недобросовестными, целенаправленными действиями правообладателя. Ею охватываются равным образом как и оппортунистические активные действия правообладателя по осуществлению исключительного права, нацеленные на получение несправедливых выгод и преимуществ, так и его нерациональное поведение, проявляющееся в отказе в предоставлении права использования ОИС на фоне собственного длительного бездействия.

Предусмотрело институт принудительного лицензирования и Соглашение ТРИПС. Хотя само понятие в нем не используется, в ст. 31 устанавливаются так называемые другие (по отношению к ст. 30) виды использования без разрешения правообладателя. В содержательном плане речь в данной статье идет об общих условиях, на которых может выдаваться принудительная лицензия.

Разрешение третьему лицу на использование запатентованного объекта прежде всего должно основываться на индивидуальных характеристиках объекта (п. «a» ст. 31). Таким образом, Соглашение ТРИПС требует от государств ориентироваться при установлении в рамках национальных правопорядков конкретных оснований и условий принудительной лицензии на объектный критерий. Выдача принудительной лицензии должна допускаться лишь в отношении патентоохраняемых объектов, обладающих особым экономико-социальным назначением.

1Как писал дореволюционный российский цивилист В.Д. Катков, «на западе знают, что патент берут часто лишь для того, чтобы устранить конкуренцию, т.е. задержать промышленность в какой-либо стране. Обладателя привилегий заставляют в таком случае давать заинтересованным лицам дозволение на использование его изобретения на разумных условиях». См.: Катков В.Д. О привилегиях (патентах) на промышленные изобретения. Харьков, 1902. С. 30.

150