1. За обман

• Любой вред независимо от предвидимости

• Даже в случае неосторожности не уменьшается размер

• После возникновения вреда истец несет обязанность уменьшения вреда, ответчик же несет бремя доказывания того, что истец не исполнил эту обязанность

• Компенсируется даже вред, не связанный с утверждением (общее падения рынка)

• НЕ имеет значения недобросовестность истца

• Возможно дополнительно взыскание увеличенных убытков + морального вреда

• Условия об огранич ответсвенности за обман НЕ учитываются

• Проще истцу доказывать упущенную выгоду

2. За неосторожное утверждение

• Возмещается только вред, кот можно разумно предвидеть

• Общее падение рынка учитывается только если утверждение связано с прогнозом ситуации на рынке

• Доп убытки штрафного характера НЕ взыскиваются

• Возможно ограничение отвественности, указанные в договоре

• Упущенная выгода доказывается в общем порядке

Позитивный интерес в деликтных убытках

В Америке мера убытков одна и для деликтных, и для договорных: действует ПРИНЦИП РАСЧЕТА «ПРИБЫЛИ ОТ СДЕЛКИ» вместо принципа «опустевшего кармана».

Суть: расчет прибыли означает, что покупатель должен получить убытки в размере разницы между рыночной стоимостью, которой товар обладал бы при достоверности заверения, и его фактической рыночной стоимости => игнорируется цена договора. Расчет же расходов – это когда покупатель получает разницу между ценой договора и фактической рыночной стоимостью (=> игнорируется реальная рыночная стоимость).

Разница подходов показывает, что ЕДИНОГО подхода в вопросе о мере убытков при недостоверность заверений НЕТ.

Как уже было отмечено, разграничение утверждений и гарантий в Англии носит в большинстве своем чисто ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР => на практике истец зачастую сам выбирает КАК ему будет удобнее. Кроме того, в Англии суды настолько вольно стремятся к достаточной компенсации истца, что порой приходят к американского принципу расчета прибыли. В Америке же, напротив, иногда сомневаются в справедливости такого принципа для деликтного права.

Таким образом, практика по взысканию убытков в Англии и США достаточно разрозненная. Нет абсолютно никакого единства, судьи и сами путаются в нормах, приходят к смешению в определении размеров взыскания. В действительности правила, детализирующие расчет убытков, должны иметь вспомогательное значение, а их определение должно осущ не абстрактно, а исходя из конкретного дела.

Опыт Англии и сша и российское право

Выводы по регулированию в Англии и США:

1. Точное правило касаемо негативного интереса вывести сложно => надо учитывать обстоятельства конкретного дела для справедливых расчетов

2. Необходимо учитывать особенности товарного рынка всегда

3. В реальных ситуация установление четких правил расчета только усугубит положение

Надо ли в РОССИИ их устанавливать?

• Не лучшая идея => В наших судах иная традиция, нельзя пренебрегать нормами закона для достижения справедливости

• Хотя можно => с целью большего уровня предсказуемости практики можно указать на конкр виды расходов в связи с недостоверным заверением ( принцип защиты позитивного интереса из ст. 393 для расчет таких убытков в целом неплох).

• Отказывать в компенсации из страха обогатить пострадавшего НЕЛЬЗЯ, но в то же время усложнить процедуру и последствия обмана для нарушителя МОЖНО И НУЖНО

• В целом, ст. 431.2 ГК РФ – удачная новелла

Покровский - Проблема владения

Вещные права (права собственности и права на чужие вещи) представляют собой юридические, мысленные и в этом смысле идеальные отношения лиц к вещам. Но фактическое положение вещей может далеко расходиться с юридическим. Вещь может принадлежать юридически одному, а фактически находиться во власти другого. При этом такое фактическое нахождение вещи может иметь какое-то юридическое оправдание, но может и не иметь вследствие прямого нарушения права. Поэтому необходимо различать вещные права (как некоторые юридические отношения лиц к вещам) от фактического господства над ними, то есть владения.

Со времен римского права встречается прочно установившийся принцип охраны владения от всяких посягательств на него. Всякий фактический владелец вещи может требовать от суда и властей защиты своего владения и притом не на том основании, что он имеет право на это владение, а просто на том, что он владеет или владел, то есть защиты своего владения может требовать не только владелец законный, но и явно неправомерный. Если такое владение нарушает чьи-либо права, лица заинтересованные могут требовать восстановления этих прав судом, но до такого восстановления, до привлечения к уголовной ответственности (в определенных случаях) даже неправомерный владелец может требовать своей охраны от посторонних посягательств (в том числе со стороны собственника).

Такое положение вещей не может не вызывать недоумения: кажется, что право идет против своей основной задачи – охранять закон и порядок. Для объяснения этого явления возникли разнообразные теории об основании защиты владения. Самой распространенной и, возможно, господствующей является теория Иеринга, которая сводится к следующим положениям.

Пусть в отдельных случаях владельцами оказываются лица, не имеющие права на владение, но в большинстве случаев владельцами являются собственники. Право должно считаться не с исключениями, а с правилом (как Брызгалина светит на правых и виноватых, так и владельческая защита распространяет свои благодеяния на лиц управомоченных и правонарушающих). Для собственников является желательным рядом с обыкновенным средством судебной защиты (иском о собственности, требующем часто очень сложного доказательства права собственности) иметь облегченное и упрощенное средство, свободное от такого доказывания. Таким средством и является защита владения как такового: собственнику достаточно только доказать свой факт владения, чтобы получить его охрану. Однако владение должно защищаться только там, где возможно предположение права собственности, и должно быть лишено защиты там, где такое предположение невозможно.

Неправильность теории Иеринга обнаруживается из следующих обстоятельств. Прежде всего, если владельческая защита создана в интересах лучшей охраны права собственности, тогда непонятно, почему эта защита направляется даже против собственника, если он своим действием только восстановил правомерное состояние, вернул свою вещь себе. Считать, что защита воров и грабителей есть некоторое неизбежное зло, неосновательно. Например, Прусское Земское Уложение постановляет, что защищаемое владение никогда не может быть приобретено путем акта частного насилия. Допущение доказательства, что ищущий защиты есть вор или грабитель, нисколько не превратило бы посессорную (опирающуюся на факт) защиту в петиторную (основанную на праве).

Кроме того, вытекающее из теории Иеринга правило «где не может быть собственности, там не может быть и владения» не согласуется с данными позитивного права. Например, невозможно особое право собственности на отдельные этажи дома, однако новейшие законодательства признают полную возможность самостоятельного и защищаемого владения в случаях подобного рода. Далее, некоторые законодательства устанавливают известные ограничения в приобретении недвижимостей для некоторых категорий лиц (например, для евреев), но признать, что вместе с тем эти лица лишены и защиты владения, что каждый может насильно выгнать еврея из дома вне черты оседлости, значит оставить всех этих лиц на полный произвол кулачного права. Таким образом, основные идеи защиты владения заключаются вовсе не в охране права собственности. Но тогда в чем?

С теорией Иеринга успешно конкурирует теория гражданского мира (один из представителей - Эндеманн): владение защищается в интересах именно гражданского мира. Охрану получает все, что гарантирует общественное спокойствие, и прежде всего фактически сложившийся порядок отношений лиц к вещам, так как он составляет непременное предположение всякого упорядоченного общежития. Данную теорию положили в основу норм о владении составители Германского уложения. Предписания проекта исходят из той мысли, что защита владения имеет своим назначением обеспечивать общественный мир охраной внешнего господства лиц над вещами.

Обратимся к области уголовного права и представим себе преступника, приговоренного к наказанию - к тюремному заключению, к лишению всех прав и даже к смертной казни. Может ли частное лицо на этом основании лишить его свободы или убить? Так было в дрене время, когда преступник ставился вне всякой охраны закона, отдавался на произвол всех и каждого. Но в более культурном праве такой вариант исключен: даже лишенный прав преступник остается в глазах закона человеком; смертная казнь должна быть совершена государством, а для всех частных лиц преступник остается неприкосновенным.

Беря на себя карательные обязанности, государство в то же время продолжает охранять человека от частных посягательств. Такова идея современного уголовного права, но эта идея выходит за пределы последнего; она идет туда, где вообще затрагивается человеческая личность, несет всюду требование уважения к ней. Проявлением этой идеи в гражданском праве и служит защита владения.

Пусть наше фактическое обладание нарушает чьи-либо права, для устранения нарушения может быть призвано государство, и, если при этом понадобится насилие над владельцем, оно будет произведено именно государством. Но для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным, этого требует уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми. Самоуправство со стороны частных лиц не может быть терпимо даже в отношении воров, потому охрана неправомерных владельцев является наивысшим торжеством.

Владение защищается и должно защищаться не только тогда, когда нарушение его представляет собой непосредственное насилие над владельцем. Даже завладение вещью в отсутствие владельца и в ошибочном убеждении, что она никому не принадлежит, составляет вторжение в сферу чужой человеческой личности и потому по первому требованию должно быть прекращено.

Теория Пухты усматривает в праве на защиту владения некоторую особенную разновидность права личности: во владении защищается возможность прав, следовательно, правоспособность. Но последовательное проведение этой мысли должно привести к тем же результатам, к которым приводит теория Иеринга - к беззащитности владения иностранца или еврея.

Как бы то ни было, ясно одно: в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не об имущественном праве, а о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. Только с этой точки зрения делается вполне понятным и все историческое развитие владельческой защиты, в частности - ее неуклонное расширение.

Создателем защиты владения является Рим: римский претор от охраны чисто полицейского спокойствия перешел к охране мира в более широком смысле, в смысле запрещения частного самоуправства вообще. Так возникли преторские посессорные (владельческие) интердикты, прообраз нынешних исков о защите владения. Когда претор провозгласил принцип защиты владения, встал вопрос: как понимать это владение? Достаточно ли для его наличности и для получения права на защиту простого фактического господства? Дело в том, что встречаются случаи, когда вещь находится во власти лица, когда оно не знает об этом нахождении или вовсе не желает владеть вещью. Например, некто вложил вещь в руку спящего; можно ли такое господство считать владением? Римляне ответили отрицательно: для наличности владения необходим не только внешний факт господства (corpus), но и внутренний элемент - воля владеть (animus). Помимо воли лица владение для него возникнуть не может.

Со времен подготовки нового Германского Уложения наступил резкий поворот, так как вследствие этого правила невозможна, например, защита лиц неволеспособных (детей, безумных): владение, приобретенное ими, не будет иметь значения, так как их воля вообще правом игнорируется. Под влиянием этой критики Германское Уложение (а затем и Швейцарское) провозгласило, что владение приобретается только с установлением фактического господства над вещью, а необходимость воли владеть была намеренно выброшена. Отказ от старой доктрины и связанное с ним расширение области защищаемого владения является бесспорным прогрессом. С точки зрения уважения к чужой человеческой личности, для всех третьих лиц совершенно достаточно того, что вещь находится в чьем-то фактическом обладании. Как относится лицо к своему обладанию, знает оно о нем или не знает, - это должно быть для них безразлично, так как во владении охраняется не право владельца и не его воля, а его личность.

Процесс расширения сферы защищаемого владения наблюдается и в другом направлении. Защищая владение даже неправомерное, римское право в то же время ограничивало эту защиту в том отношении, что предоставляло ее только таким владельцам, которые владеют хотя и незаконно, но для себя и от своего имени (собственник, добросовестный приобретатель чужой вещи, но такими не являются и вор, и захватчик). Тем же лицам, которые владеют от чужого имени (те, кому вещь была отдана в аренду, в безвозмездное пользование), оно отказывало в праве на самостоятельную защиту: защищать их должны были те, от чьего имени они владеют (то есть те, кто дал в аренду, на сохранение). Только за этими последними признавалось владение в собственном смысле; арендаторам же и иным приписывалось лишь простое держание (detentio).

Жизнь показала, что в некоторых случаях такая посредственная защита «держателей» недостаточна. Претор стал переводить залогодержателя из положения простого детентора в положение юридического владельца. За залогодержателем последовали некоторые другие виды владельцев от чужого имени (например, секвестрарий, то есть тот, кому двумя спорящими лицами на время спора передана спорная вещь). Таким образом, защита владения стала расширяться экстенсивно, захватывая разные категории дотоле бесправных держателей.

В течение средних и дальнейших веков самостоятельная владельческая защита была предоставлена арендаторам, поклажепринимателям и другим. Наконец, Германское Уложение объявило всех держателей владельцами, имеющими право на самостоятельную защиту (в виде исключения в положении простых держателей остались только те, кто владеет вещами какого-нибудь лица в его доме или хозяйстве, например, кухарка, хозяйничающая моей посудой). Необходимость уважения к чужой личности не зависит от того, как человек владеет - от своего или от чужого имени. Вопрос этот может иметь значение для внутренних отношений между владельцем и тем, от чьего имени он владеет; для третьих же лиц достаточно того, что некто владеет.

Если держатели теперь имеют право на самостоятельную защиту, то каково владельческое положение их «хозяев»? Утрачивают ли они вследствие этого всякое владельческое отношение к своей вещи? Со времен римских юристов считалось аксиомой, что одновременное владение двух лиц одной и той же вещью немыслимо. Возможно обладание по долям, но невозможно совладение без долей, на всю вещь. Оно невозможно так же, как невозможно стоять там, где стоит Брызгалина. Где владеет один, там немыслимо владение другого, и потому признание арендатора владельцем должно было бы влечь за собой отрицание владения хозяина. Однако что делать хозяину, если отданное им в аренду имение захватывается кем-то, а арендатор защищать свое владение не желает или не может?

Германское Уложение отбросило старое римское правило и признало обоих (и хозяина, и того, кто владеет от его имени) владельцами. Арендатор, залогодержатель и другие являются владельцами непосредственными, а хозяин - владельцем посредственным. Против третьих лиц право на владельческую защиту имеет прежде всего непосредственный владелец, но если он защищаться не хочет или не может, тогда владельческая защита предоставляется владельцу посредственному. Если же владельческий конфликт возникает между ними самими, то предпочтение отдается непосредственному владельцу. Другие законодательства пошли по такому же пути: Швейцарское Уложение называет хозяина «самостоятельным» владельцем, а того, кто владеет от его имени - владельцем «несамостоятельным». Русский проект выделяет владельца «самостоятельного» и «производного».

Таким образом, появилась фигура двойного владения на одну и ту же вещь, причем владельцы стоят не рядом друг с другом (как при совладении по долям), а один над другим или один за другим. Для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность, а кто именно выступит на защиту этой неприкосновенности, уже другой вопрос.

Иванов, Витрянский - Вещное право

Универсальная, общая для всех система вещных прав в России возникла примерно в середине XIX в., хотя отдельные вещные права существовали и ранее. Однако неразвитость земельного строя препятствовала формированию вещных прав вплоть до начала XX в. Короткий период прогресса земельных отношений прервался в 1917 году после национализации, в результате которой система вещных прав была юридически упразднена. Вещные права начали возрождаться лишь в середине 1990-х годов, но с переменным успехом. В итоге период нормального существования вещных прав в России составляет в совокупности не более 30 лет, причем он разорван практически пополам. Неудивительно, что мы имеем такие проблемы в правовом регулировании вещных прав, ведь последние требуют стабильности, чувство уверенности.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ в качестве основного недостатка раздела II ГК РФ отмечалось то обстоятельство, что в нем главное место занимают нормы о праве собственности, а законоположения о других вещных правах отнесены на второй план. В связи с этим одна из главных идей реформы гражданского законодательства заключалась в необходимости создания полноценной системы ограниченных вещных прав, которая могла бы удовлетворить потребности участников гражданского оборота в основанном на вещном праве режиме владения и пользования чужим имуществом. Необходимый атрибут такой полноценной системы вещных прав - наличие общей части вещного права, которая объединяла бы принципиальные законоположения, "вынесенные за скобки" и в равной степени относящиеся как к праву собственности, так и ко всем ограниченным вещным правам.

Начинать следовало с разработки правил о владении имуществом, как фактической позиции, и о владельческой защите. Введение владельческой защиты призвано существенно укрепить надежность имущественного оборота путем создания эффективных юридических средств против самоуправных действий по захвату чужого имущества. Эти идеи Концепции предопределили как новое название раздела II ГК РФ - "Вещное право", так и его новую структуру: подраздел 1 "Владение"; подраздел 2 "Общие положения о вещных правах"; подраздел 3 "Право собственности" и подраздел 4 "Ограниченные вещные права".

Всякое владение вещью может быть квалифицировано как законное или незаконное владение. Владение признается законным, если оно основано на праве собственности или ином вещном праве, включающем в свое содержание правомочие владения При этом всякое владение должно признаваться законным, пока судом не установлено иное. Альтернативой законному владению является владение незаконное, которое дифференцируется на владение добросовестное и недобросовестное. Владение, осуществляемое при отсутствии оснований, характерных для законного владения, признается добросовестным в том случае, если владелец не знал и не мог знать о том, что он приобретает владение незаконно, либо о том, что основание законного владения отпало. В отношении всякого незаконного владения действует презумпция его добросовестности: владение признается добросовестным, пока судом не установлено иное.

Главная задача, которую призвано решить включение в ГК РФ норм о владении, заключается в предоставлении всякому владельцу вещи (как законному, так и незаконному) особой владельческой защиты. Такая защита владения может осуществляться владельцем самостоятельно (самозащита), путем обращения к уполномоченным государственным органам или органам местного самоуправления, а также в судебном порядке. Владелец, утративший владение, вправе требовать от лица, у которого фактически находится спорная вещь, ее возврата. Такое требование о защите владения подлежит удовлетворению судом, если будет установлено, что соответствующая вещь выбыла из владения заявителя в результате хищения, самоуправства или иным путем помимо воли ее владельца.

Законному или добросовестному владельцу защита предоставляется независимо от срока владения вещью до его нарушения. В остальных же случаях владелец должен доказать, что он владел вещью в течение года до нарушения. Основная особенность иска о защите владения состоит в том, что лицо, его предъявившее, освобождается от необходимости представления доказательств наличия у него права собственности или иного вещного права на спорную вещь (как это имеет место в настоящее время в случае предъявления виндикационного иска), указанное лицо должно лишь доказать, что оно владело соответствующей вещью в течение года до нарушения, послужившего основанием для предъявления данного требования (законный или добросовестный владелец вправе требовать защиты своего владения независимо от времени владения вещью).

Дождев - Владение в системе гражданского права

Спор о том, является владение правом или фактом, практически вечен. Как владение выходит за рамки посессорной защиты и не ограничивается контролем над вещью, так и поссесорная защита даётся не только при владении как таковом.

Савиньи (АГУ):

1. Ius possidendi – Право на владение (фактич господство над вещью), вытекающее из права собственности, то есть являющееся следствием юридического факта.

Это держание, фактическое осуществление права собственности, могущее принадлежать только собственнику или лицу, которому вещь передана собственником.

2. Ius possessionis – право владения само по себе, являющееся источником юридических следствий: приобретательной давности и интердиктной защиты.

Поскольку эти явления не требуют наличия права, владение остаётся голым фактом. Однако юридические последствия владения создают правовой элемент в нем, поэтому владение в смысле Ius possessionis является фактом и правом одновременно.

Его нужно отнести к области деликтного права, поскольку владение защищается интердиктом только при его нарушении, то есть при деликте. Взятое вне нарушения, владение не является правом, а просто создаёт возможность пользования.

Таким образом, владение у Савиньи представляется сначала «неправом» в нейтральном смысле – Nichtrecht (есть ещё Unrecht, это уже неправо в отр смысле). Но при этом защищается оно как право, основанием защиты является выдача. Хотя защита владения есть защита факта, а не права, нарушение владения является именно правонарушением! Противоправность в том, что нарушитель произвольно (1) вмешивается в сферу непосредственного контроля (2) лица.

Насилие в гп вызывает разные последствия, в зависимости от:

1. Насилие воздействует на само лицо -> иск об обиде

2. Насилие нарушает право лица -> защита даётся вне зависимости от насилия, но в соединении с насилием даёт другие вещно-правовые последствия (иск о грабеже)

Нарушение владения – между 1. и 2., поскольку хоть право лица и не нарушается, положение владельца изменяется к невыгоде. Защита здесь состоит в восстановлении фактического положения вещей, что со стороны выглядит как защита права, хотя в действительности владелец может оказаться и несобственником. Раз правонарушение состоит в самом насилии, то мыслима и защита голого факта.

Все это исходит от Метафизики Канта. Кант различал внешнее в понятии и пространстве. Согласно его философии, внешнее «мое» в правовом смысле – это то, пользование чем без моего согласия нанесло бы мне ущерб, даже если я бы не находился в пользовании этим предметом. Эмпирическое владение противопоставлялось правовому обладанию.

У Савиньи кругом «лицо», «свобода», «воля», точно Канта перечитал. Сам Савиньи понимал владение как конкретно-историческую концепцию. Все попытки построить стройную теорию владения разбивались показаниями источников.

Ганс:

Владение носит вещно-правовой характер. Это исторически (да и понятийно) первая форма воплощения индивидуальной воли в материальном мире. Владение – «становящаяся собственность», потому что собственность – обладание по всеобщей воле, а владение – по индивидуальной. Савиньи справедливо возражает: защищается не только владение для давности, но и владение для интердикта, которое собственностью никогда не станет.

Короче, Ганс не выявляет основание защиты.

Ф. фон Таден:

Владение есть право. Если признавать владение фактом, то основание его защиты нужно искать вне владения, так как восстановление владения по интердикту имеет смысл, только когда оно не совпадает с фактом. Кража возможна только в нарушение права, а раз кража у залогодержателя – чистого владельца – недопустима, то владение следует признать правом. Савиньи возражает: залогодержатель подвергнётся краже и в том случае, если фактически владение ему не передавалось.

Пухта:

Воспроизводит деление Савиньи на право владения и право на владение, и в целом очень близок к нему в учении о владении как праве и факте одновременно. Существенное отступление состоит лишь в одном – Пухта относит право владения к правам на собственную личность. Иными словами, «сам факт – это право», то есть владение защищается безотносительно собственности, а само по себе. Признание факта владения правом основано на правовом содержании, которое личность придаёт естественному господству над вещью. Владение должно быть защищено, пока не будет выяснено право на вещь. То есть во владении защищается субъективная возможность права.

Покровский:

Правопорядок состоит в подчинении частных воль общей воле, а не личной – нарушение воли другой личной волей составляет произвол, против которого владение защищается несмотря на то, что оно не право. То есть основание защиты владения надо искать не в правовом моменте владения (это подмена проблемы), а в защите либо личности владельца, либо общего правопорядка.

Рудорф:

Владение вообще не право, это чистейший факт, и защита владения – это просто защита от самоуправства. Даётся она в целях охраны правопорядка. Савиньи отметил односторонность такого взгляда: нарушение владения затрагивает не только правопорядок, но и личность владельца. Рудорф акцентирует внимание на публично-правовой стороне вопроса, Савиньи – на частно-правовой. На основе идей Рудорфа развились теории гражданского мира и человеческого общежития (Эндеман).

Вариант теории (Тибо, Дернбург): охрана частного интереса в наличном распределении имуществ. Все правовые средства нацелены на охрану правопорядка, но при этом носят г-п характер (Пухта: почему так?! Нелогично, братцы). Средства защиты предоставляются при этом только юр владельцам (Иеринг: это не совпадает с наличием имущ интереса!). Но ведь нельзя усматривать неправомерностью в нарушении факта, если у владельца нет юр защищённого интереса в сохранении владения! Нужно дать определение этому интересу.

Противоречивость теории Савиньи -> если правовой аспект владения заключается лишь в нарушении, а в самом факте владения права нет, то что же тогда нарушается??? Просто факт защищаться не может, нужен юр интерес, то есть возвращаемся к идее права. На это указал Тигершем. Он же отверг обязательственную трактовку владения Савиньи, решив, что владение защищается как цель и объект права собственности. В итоге это вылилось в учение Иеринга.

Иеринг:

Теории владения:

1. Относительные: основание защиты владения состоит во внешних по отношению к владению причинах (Савиньи и Рудорф: запрет применения силы, Тибо: предположение права у предшественника, Савиньи: возможность собственности или Ганс: возникающая собственность)

2. Абсолютные: основание – в самом владении (Ганс, Пухта: владение – воля в Ее фактическом проявлении/Шталь: положение вещей, кот следует сохранять)

Если бы во владении защищался факт, то ему предоставлялась бы защита в любом случае, а это не так, значит, защищается право – собственности. Защита владения – первый рубеж защиты собственности; противоправным владельцем она даётся в надежде на то, что есть право. Это издержки оперативной защиты собственности. Поссесорная зашита носит провизорный характер.

Брунс:

Защита владения преследует цель восстановить владение. Если бы посессорная защита носила провизорный характер, то последующий процесс повторял бы предыдущий – петиторный процесс исключал бы посессорный. Савиньи впоследствие показал, что представление об интердикте как провизорной виндикация вызвано интерпелляцией – короче, враки все это.

Захария:

Трактовка Иеринга: Защита владения основана на предположении лучшего права – права собственности. Эта теория возвращает к представлениям, существовавшим до Савиньи: владение признаётся предполагаемой или становящейся собственностью. Теория Иеринга относительная, тк видит основание защиты в собственности, а не в самом владении. Владение – нормальное положение вещей, призвание кот – следить людям (определение лишено смысла, потому что владение не теряется, как только перестают пользоваться вещью). Савиньи изначально: владение – осуществление собственности.

Впервые отнёс владение к вещным правам средневековый комментатор Бальд, а дальше началась полная путаница: владение определялось то как право, то как фактическое держание при поддержке права. Последнее является отождествлением владения с институтом сезины.

Сезина – признанное господство над земельным участком, получаемое торжественным введением во владение. Эта процедура вводила новоиспеченного владельца в ранг вассала: внешним выражением его связи с сеньором и была сезина. Она позволяла передачу 3л, защиту, наследственное правопреемство. В Англии именно наличие сезины определяло полноту прав на зем участок: без сезины нет собственности. Причём сезины вассала или крестьянина не прекращала сезину сеньора – возникали многоступенчатые конструкции (небоскребы средневековья), когда было несколько обладателей сезины на один и тот же участок, но каждый в своей области пользования. В понимании института столкнулось 2 позиции:

1. Историческая (Альбрехт): сезина есть относительное вещное право. Она не являлась простым держанием, при споре о ней разбирался вопрос о праве обладать вещью; фактическое обладание лишь создавало опровержимую презумпцию правомерности держания. Продолжительность сезины также имела значение. Сезина как формальная позиция ассоциируется с вещным правом.

1. Догматическая (Хойслер): сезина не мб признана правом, так как слишком сильно отличается от категории права. Ее сближает с владением именно то, что она отражает физическую сторону обладания.

До Савиньи только Донелл трактовал владение как факт, да ещё и исходил из деликтной природы владения, за что Савиньи Донелла любил несказанно. Донелл прямо называет владение держанием – фактом, опровергая Бартола (владение есть право) и Куяция (и право, и факт). По Донеллу, фактическое во владении заключается не только в приобретении, но и после него: оно утрачивается со смертью владельца или гибелью вещи, это вопрос факта. Собственность же – право и сохраняется, даже если мы об этом не знаем. Если бы владение было правом, то только владельцы и имели бы право обладания вещью, а те, кто не владеет, не имели такого права – абсурд! Супруга владеет подаренным несмотря на запрет дарения между супругами и тд. Таким образом, у Донелла владение - это осознанное держание (detentio), которое признается и защищается независимо от права и в противопоставлении субъективному праву.

Брунс:

Во владении защищается не факт, и о защите личности говорить недостаточно. Если мы защищаем личность как таковую, это предполагает втч и защиту личности, действующей неправомерно. Такая личность не допускает идею всеобщей воли – правопорядка, но знает только личную волю – произвол. Защита же владения выступает прежде всего как подавление произвола. Неизгладимое противоречие!

Лже-Исидоровы декреталии и декрет Грациана указывают на защиту владения как такового. В результате интерпретации этих источников появилось новое процессуальное средство – Redintegranda. Суть ее состояла в эксцепции об изъятии вещи из владения: для использования необходимо было доказать лишь факт такого изъятия. То есть это средство обеспечивало бессрочную защиту любого владения против 3 л!

Вообще, каноническое право не знало идеи владения. Даже Redintegranda – не иск, а чисто процессуальное средство, ссылка на изъятие имущества. Там использовалась категория сезины как основания на пребывание во владении. Одним из признаков наличия сезины является иск о прекращении беспокойства, который даётся владельцу против нарушителя владения – любого 3 л. Это придаёт квалифицированному владению характер права, ибо юр связь держателя с вещью сохраняется несмотря на утрату держания. Актуальный держатель (особенно добросовестный) стремится превратиться в такого же квалифицированного владельца, чтобы приобрести безусловную защиту в случае утраты владения. Чтобы Ее приобрести, нужно провладеть год и один день. Отличие от права все равно очевидно: квалифицированный владелец не может передать свою позицию как таковую – новому держателю придётся провладеть столько же, чтоб стать владельцем. Право же передаётся как таковое.

Redintegranda толковалась расширительно – как exceptio spolii – против всех 3л, затрагивающих имущество истца. В итоге это вышло за пределы канонического права и привело к возникновению нового рекуператорного способа защиты. Принцип подавления насилия и допущения самозащиты выводился ещё из римских источников. Последовательно развиваясь, принцип обусловил появление actio spolii – иска о преследовании насилия, доступного практически всем держателям. В итоге сформировалась презумпция неправомерности утраты владения, так что насильственный характер нарушения потерял значение. Со временем появился новый иск – actio conscious, дававшийся только добросовестным владельцам. Несмотря на абсолютную силу старого иска, новый иск стал авторитетом при определении круга ответчиков. Соображения Охраны владения наталкивались на уважение к добросовестности приобретателя, но общим правилом это ещё не стало.

Во Франции и Англии этот иск дополнялся иском о защите сезины, что в итоге привело к возникновению единого иска complainte – средство защиты титулированного владения от любого беспокойства. Таким образом, накануне принятия ФГК во Франции было 2 иска: направленый на удержание complainte и рекуператорный (восстановительный) Redintegranda. Кодификация же свела защиту владения к защите только квалифицированных владельцев (больше года). Затем выбор иска стал обуславливаться видом беспокойства – с насилием (Reintegranda) или без него (Complainte), и простое владение защищалось теперь только от насилия.

Утрата complainte значения средства защиты сопутствовала развитию виндикации – окончательному средству защиты. Для ее использования достаточно было доказать наличие лучшего, чем у ответчика, права на вещь. То есть вместо презумпции собственности доказывание права собственности стало относительным, и в самом владении начали видеть право. Короче, в итоге во Франции посессорная защита в ее обычном понимании не сложилась – посессорный иск безусловно предоставляется только провладевшему более года, а не любому владельцу.

В Германии тоже не пришли к единству средств защиты владения из-за разграничения целей восстановления и удержания владения:

1. Besitzentziehungklage – подаётся против актуального владельца; реальный характер

2. Storungklage – против причинителя беспокойства; личный (деликтный) характер

Движимые вещи в случае кражи или потери можно истребовать из рук любого добросовестного владельца, кроме собственника или более раннего добросовестного владельца (§ 1007 BGB). Такая защита основана на предположении у владельца права собственности, которое не действует, если владение утрачено вопреки воле предшественника. Защита владения уподоблена защите собственности, но собственник уступает добросовестному владельцу, если вещь выбыла из владения собственника добровольно. Конкуренция собственника с добросовестным владельцем подчиняется правилам защиты владения, но отягощена чертами деликтной ответственности. Истец-несобственник уступает собственнику, что нарушает правила посессорной защиты. Таким образом, ГГУ отказался от последовательного проведения поссесорной защиты. Мечта Покровского о защите права как факта не воплотилась.

Защита недвижимости по ГГУ подчинена деликтному подходу, она даётся на основании предположения собственности. В случае утраты владения прежний владелец может потребовать его восстановления от нарушителя или от любого осведомленного (недобросовестного) приобретателя. Тем не менее, защищаются только квалифицированные владельцы (провладевшие более года), поэтому предпочтительнее защита факта, а не права.

Посессорная защита в чистом виде остаётся теорией, ее реализация в правопорядке невозможна. Рекуператорный иск в Германии отличается от виндикация только окончательностью решения. Владение причисляется к «прочим правам», которые наряду с пс могут быть объектом причинения вреда. Да и судебная защита владения говорит о том, что оно выводится на уровень правовой позиции. Рекуператорный иск строится как защита собственности, петиторная защита: он опирается на титул собственника и даёт право на возмещение. Норма нашего ГК, наделяющая владельца исками собственника (ст.305), втч возмещением за возможные расходы (ст.303), защищает всех правомерных – даже не добросовестных – владельцев, кот не могут стать собственниками. Причём она носит абсолютный характер – против всех 3л. Выстроенная как петиторная защита, она наделена свойством защиты посессорной – недопустимость возражения о праве собственности.

Значение ст.305 ГК в том, что в отличие от рп и европейских юрисдикций, где посессорная защита беститульного владения ставилась в оппозицию владению титульному, в российской модели владение формально не определено и фиксируется на уровне факта. Такое понята нипочём облегчает защиту, поскольку владение становится первичным ее объектом, но препятствует развитию владения как г-п института, потому что не формализовано вообще и в формализации будто бы не нуждается! В Концепции воплощён тот же подход: рекуператорные и негаторные иски предлагается дополнить исками против произвола и насилия, обеспечив почти идеальную посессорную защиту. На практике будут сложности. Пренебрежение формальной стороной владения ведёт к невозможности определения фактической ситуации как таковой и выстроенная иерархии фактов (преимущества одного над другим). Поэтому необходимо закрепить и формальное определение владения, чтобы отличать его и от права, и от факта.

Временное владение по договору = владение для другого (держание) противопоставляется владению для себя. Держание владением не признается! Следовательно, владением признаётся либо владение для себя, либо владение через другого. Владельцы для другого не приобретают по давности.

Прекарное держание – временное держание по договору (вкл узуфрукт), соотв нашему законному владению по ст.305. Наследники также владеют несамостоятельно, поскольку из владение основано на том же титула, что и предшественника. По давности не приобретают. Действует презумпция владения для себя. Прекарный владелец, отчуждая имво в пользу 3л, создаёт на его стороне самостоятельное владение (с возможностью приобретения пс по давности). Отчуждать у приобретателя придётся уже по правилам виндикации, и собственник противопоставляется новому владельцу. Противопоставить своё владение собственнику может и сам прекарный владелец без всяких отчуждений – для этого просто нужно бросить вызов собственику, кот оказывается в просрочке (преобразование основания).

Ну, вспомним римку, далее – содержание ГГУ. Владение характеризуется фактическим господством над вещью и волей владеть (пресловутые корпус и анимус). При разработке ГГУ от субъективной Концепции владения перешли к трактовке владения как факта ( Гирке в русле этой идеи отождествлял владение с держанием). Однако это не привело к структурному различению владения и держания, ибо редукция владения до держания восполнилась концепцией двойного владения: держатель рассм как непосредственный владелец, а лицо, отдавшее вещь в держание (владельцы: арендатор, залогодержатель, наниматель, узуфруктуарий) – как опосредованный. Юридическое владение не сводится к фактическому держанию, что отражается в след конструкциях:

А) передача короткой рукой: владелец передаёт вещь держателю, изменив основание держания по договору. Владевший для другого начинает владеть для себя.

Б) конститутивное признание владения: приобретатель становится владельцем, тогда как отчуждатель получает положение держателя на его имя, оставляя вещь у себя на основании поклажи, ссуды, аренды или в узуфрукт.

Обе конструкции несовместимы с двойным владением, однако впоследствии были скорректированы, «подогнаны» под двойное владение. Конститутивное признание владения теперь трактовалось как такое изменение отношений между ещё владеющим собственником и приобретателем , при котором приобретатель получает опосредованное владение.

Интересно, что опосредованный владелец защищается от самоуправства, совсем как фактический держатель. То есть имеет место юридическая фикция. Различие же опосредованного и непосредственного владельцев видно в пассивной легитимации на виндикацию: непосредственный владелец может передать вещь опосредованному владельцу (кроме случаев, когда последний отказывается ее принять), тем самым избежав ответственности. Владение дифференцируется для целей виндикации: надлежащим ответчиком по ней признаётся только незаконный владелец, то есть владелец самостоятельный, не состоящий с собственником в отношениях, разрешающих владеть. Следовательно, непосредственный владелец при наличии опосредованного не является надлежащим ответчиком по виндикации. А что же будет с выгодами и убытками, которые должен возместить ответчик по виндикации? Недобросовестный владелец отвечает за выгоды, кот он получил или должен был получить, и убытки, связ с ухудшением вещи с момента завладения; безвозмездный владелец отвечает с того же момента, но только за выгоды по правилам о н.о. Положение непоср владельца здесь определяется категорией опосредованного! Короче, двойное владение оборачивается в итоге двойным ответчиком за виндикацию.

Сведение владения к держанию не упрощает, а усложняет отношения. В Нидерландах различают не только непосредств и опосредов владение, но и соответсвующие виды держания. В результате этого теряется сама идея держания. Определением владения является правоотношение между владельцем и держателем, опирающееся на недопустимость произвольного изменения основания и воззрения оборота (это чаще в Германии, где определения владения вообще нет). Когда акцент делается на Corpus, это вызывает традиционную критику «натуралистической» юриспруденции; акцент же на animus способствует нормативному определению владения.

Различение самостоятельного владения и держания характерно для всех правопорядка. В Германии они разведены очень чётко: только самостоятельный владелец имеет право на получение выгод, приобретает пс по давности и на бесхозяйную ведь. Владение для другого, держание признаётся за непоср владельцем и слугой владения (это лицо, владеющее вещью для другого в его домохозяйстве или на предприятии). Короче говоря, владение традиционно отличают от держания – это почти всеобщий проход.

Рудоквас - Владение и владельческая защита в Концепции

Альтернативы владельческой защиты

Возьмем, к примеру, бездомных Эдит и Юрия, которые обнаружили заброшенную дачу и вселяются в нее. Они еще не приобретают вещные права на дачу, но приобретают власть над ней, которую можно охарактеризовать как преимущественное положение в защите дачи от посягательства таких же бездомных Чабы и Валентины.

Право претендует на монополию в определении носителя права собственности через механизм судопроизводства. Поэтому до окончания судебного разбирательства права Эдит и Юрия охраняются от притязаний на них со стороны Анатолия, собственника участка. Права Эдит и Юрия находятся под защитой от действий Анатолия, если последний попытается насильственно выселить их из принадлежащей ему дачи. Государство претендует на монополию в применении силы, вследствие чего правовая система удерживает частных лиц от применения таковой даже при защите своих прав.

Конечно, в случае крайней необходимости и при неминуемой угрозе вторжения возникает исключение из данного общего запрета на самопомощь. В этом смысле вещное право предусматривает для Анатолия возможность самозащиты как соразмерной и мгновенной реакции на вторжение со стороны Эдит и Юрия. Если, скажем, Анатолий проживает на даче, он вправе спустить с цепи сторожевого пса, если непрошеные гости попытаются проникнуть на принадлежащий ему участок, нарушая тем самым его владение. Но как только он утратит таковое, т. е. со вступлением во владение Эдит и Юрия, он уже будет не вправе пригласить своих приятелей-"качков" для того, чтобы вышвырнуть Эдит и Юрия из принадлежащей ему по праву собственности дачи. Анатолию придется обратиться за помощью к правовой системе. Описанная модель владельческой защиты заимствована из постклассического римского права, когда слабеющее государство было крайне озабочено ростом самоуправства и фактической утратой им «монополии на насилие».

Пороки владения - это такие способы его приобретения, которые делают его незащищенным от посягательства предшествующего владельца. К числу таковых относились тайное завладение, насильственное завладение (захват) и приобретение владения до востребования (прекарий). Поскольку пороки владения делают его беззащитным от посягательства предшествующего владельца, у последнего, таким образом, есть выбор: либо он возвращает утраченное владение собственными силами, либо обращается к юрисдикционному органу с требованием о возврате владения. Иными словами, самоуправство для возврата отнятого владения допустимо. Порочное владение защищено от посягательств со стороны третьих лиц, но беззащитно против его самоуправного захвата прежним владельцем.

Такая модель владельческой защиты, допускающая и санкционирующая самоуправное отобрание владения у захватчика прежним владельцем, заимствована в настоящее время в Германии. Приведенный выше пример в Германии выглядел бы иначе. Там собственник Анатолий считался бы действующим правомерно, если бы он сам, не прибегая к помощи юрисдикционных органов, но с помощью своих друзей просто выселил бы захватчиков из своего дома. Самовольно вселившиеся в чужую дачу Эдит и Юрий могли бы рассчитывать на судебную защиту только против попыток вселиться в тот же дом, предпринятых другими бездомными.

Как отмечает Е.А. Суханов, в отношении зарегистрированных объектов недвижимости владение осуществляется юридическими, а не только фактическими способами, т. е. собственник не может считаться утратившим владение при наличии соответствующей регистрационной записи в ЕГРН. Обладание землей представляет собой владение ею на основании правоустанавливающих документов, ибо землю в силу объективных причин нельзя носить с собой или хранить в каком-либо специально отведенном месте, т. е. юридическая и фактическая составляющие обладания в отношении земли совпадают. Данное суждение вполне применимо и в отношении иных видов недвижимости. По этой причине даже при незаконном лишении собственника возможности доступа к принадлежащему ему объекту недвижимости самовольным захватчиком собственник вправе защищаться путем предъявления негаторного, а не виндикационного иска.

Можно вспомнить пример императорской России, где владение изначально понималось как фактическое господство. Однако это приводило к тому, что проживавшие в городах землевладельцы часто лишь спустя много месяцев узнавали о том, что принадлежащие им земли в сельской местности захвачены. В результате они пропускали отведенный законом короткий срок давности для предъявления владельческого иска (который начинал свое течение со дня состоявшегося захвата владения). Оставалось прибегнуть к виндикации. Процесс по виндикационному иску тянулся годами, и истцы нередко испытывали трудности с доказательством наличия у них права собственности, притом что от их попыток вернуть владение своими силами захватчик был защищен институтом владельческой защиты. В результате доктрина вспомнила о выработанном римским правом понятии владения "одним намерением" (solo animo), и прозвучали предложения считать, что владение продолжается до тех пор, пока собственник не узнает о состоявшемся захвате владения. Следовательно, лишь в том случае, если, узнав о захвате, он не примет в течение отведенного законом срока мер для выдворения захватчика, владение должно считаться утраченным. Иными словами, и при таком понимании владения хозяин дачи Анатолий, приехав туда летом и обнаружив захватчиков, был бы вправе их выдворить в порядке самозащиты владения.

Необходимость владельческой защиты в России

Необходимость владельческой защиты представляется не столь очевидной, как это кажется сторонникам возрождения этого института в российском праве. Недавно проведенное обобщение судебной практики по виндикации показало, что в подавляющем большинстве случаев ответчик по виндикации владеет на основании ничтожной сделки с третьим лицом, оказавшимся неуправомоченным отчуждателем. Удалось отыскать лишь один казус, когда ответчиком выступало лицо, самоуправно захватившее чужое владение. Рейдерские же захваты, как правило, связаны с "перехватом управления" в хозяйственных обществах. В подобных случаях владельческая защита неприменима потому, что это внутрикорпоративный конфликт и речь не идет о противостоянии двух разных лиц, как то было в римском праве.

Также современное законодательство добавило еще некоторые инструменты защиты владения. Например, для немедленного пресечения действий, нарушающих владение, владелец может на основании ст. 99 АПК РФ ходатайствовать перед арбитражным судом о применении такой предусмотренной ст. 91 АПК РФ предварительной обеспечительной меры, как запрещение совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (в данном случае - нарушать владение). Однако в ГПК институт предварительных обеспечительных мер вообще отсутствует (в 2013 году ввели в отношении защиты авторских или смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях).

Если же необходимость владельческой защиты обосновывается тем, что она избавляет собственника от трудностей доказывания своего права, то следует помнить, что данная теория была разработана Иерингом на материале римского права, которое не знало системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Между тем при наличии такой системы в современной России истцу достаточно представить выписку из ЕГРН, чтобы его право собственности считалось доказанным.

Догматическое обоснование владельческой защиты

Создатели института владельческой защиты ограничились ссылками на то, что данный институт известен "всем правовым системам" и что такая защита существовала в российском дореволюционном праве. Однако в императорской России судейское сообщество весьма холодно относилось к нему. На практике применение владельческих исков, по которым владение восстанавливается без разрешения вопроса о праве, нисколько не устраняет самого спора, а, напротив, только обостряет борьбу. Средство решения этой проблемы - заменить владельческий иск полноценным спором о праве, решение по которому являлось бы окончательным разрешением конфликта. Учитывая негативное восприятие института владельческой защиты судейским сообществом царской России, следует признать неуместным упоминание исторической традиции существования данного института в отечественном праве, которое имеется в Концепции.

В Концепции нашла отражение идея, свойственная особому владельческому иску средневекового права - actio spolii. В некоторые периоды и некоторых регионах Западной Европы этот иск применялся в отношении любого последующего владельца независимо от его осведомленности о факте выбытия вещи из владения кого-то из предшествующих владельцев против воли последнего. Обосновывалось это тем, что выбытие из владения против воли владельца является пороком вещи, который "опорочивает" каждое последующее владение.

Однако в эпоху кодификаций Нового времени эта конструкция была отвергнута. В гражданских кодексах стран Европы ответчиком по владельческому иску признается только тот последующий владелец, который приобрел владение, зная о том, что оно самоуправно отобрано у третьего лица. При этом догматическим оправданием такой конструкции служит теория канонического права, согласно которой указанный приобретатель владения является соучастником захвата владения.

Понятие владения

Традиционно считалось, что владение есть совокупность двух элементов: воли владеть вещью и фактического обладания ею. При этом фактическое обладание (хозяйственное господство над вещью) представляет собой лишь наиболее очевидную, но не обязательную (и практически не всегда возможную) форму проявления воли владеть.

Недвижимости могут быть во власти человека не посредством физического к ним прикосновения, а в смысле возможности проявлять свою волю в способе пользования ими. Однако по отношению ко многим движимостям физическое держание вследствие их объема или подвижности также невозможно (корабли, птицы, дикие звери в зверинцах). Таким образом, власть лица над имуществом может проявляться непосредственно и посредством действий других лиц, и даже без всяких посторонних действий, одним признанием ее со стороны третьих лиц.

Авторы Концепции исходят из того, что воля владеть вещью не является конституирующим элементом владения. По этой причине они устанавливают, что владение доступно недееспособным. Речь идет о том, что под владением понимается просто нахождение вещи в сфере распознаваемого хозяйственного господства лица безотносительно к тому, осознает ли оно себя владельцем, знает ли о наличии у него владения, хочет ли оно владеть. Владельческую защиту такие лица могут осуществлять через своих законных представителей. Но ведь представительство возможно только при условии признания владения правом! В нашем же случае владение является фактическим, беститульным.

Отказываясь признавать какой-либо вариант конструкции "двойного владения", авторы Концепции дают владельческую защиту только перечисленным ими четырем категориям владельцев, указывая, что владение может осуществляться:

а) собственником или обладателем иного вещного права, дающего владение, самостоятельно;

б) законное владение - по воле собственника (арендатором, перевозчиком) или в предусмотренных законом случаях для собственника (секвестр, владение наследственным имуществом, владение имуществом подопечного;

в) незаконное владение - не по воле собственника и не для собственника (может выступать как добросовестное, если оно получено от лица, не имевшего права на отчуждение, о чем приобретатель не знал и не мог знать при должной осмотрительности);

г) владение для давности (если давностного владельца угораздило передать свою вещь в аренду или на хранение, то его давностное владение прерывается и течение приобретательной давности не имеет места как для него самого, так и для того, кто от его имени осуществляет зависимое владение);

Моделируя владельческую защиту, авторы Концепции столкнулись с затруднением по поводу того, на каком основании владелец может требовать возврата ему владения в ситуации, когда оно уже фактически им утрачено (отобрано у него). Ведь если владение понимается как чисто фактическое господство (а именно так рассматривают его авторы Концепции), то его уже нет и защищать посредством владельческих исков уже нечего. Из этого логического тупика был предложен следующий выход: осуществление владения предполагает непосредственную власть над вещью, но считается, что владение сохраняется, пока владелец, утратив владение, принимает меры по его защите. Оказывается, что владение – это все-таки не фактическое господство, а волевое отношение.

Авторы Концепции попытались объективировать эту волю, говоря о принятии мер (то есть опять-таки о фактических действиях). Но что значит эта туманная формулировка? Например, грабитель сорвал шапку с прохожего на улице, и тот погнался за ним, но не догнал. Принятие мер по защите закончилось? Владение утрачено? В принципе Концепция допускает самозащиту владения, однако как квалифицировать ситуацию, когда фактическое принятие мер самозащиты невозможно ввиду неизвестности местонахождения утраченного имущества или отсутствия у бывшего владельца физической возможности противостоять насилию захватчика?

Исходя из указания Концепции на то, что владение продолжается, если меры защиты принимаются, и из того, что Концепция допускает как самозащиту, так и защиту юрисдикционными способами (посредством владельческого иска), делаем вывод, что Концепция допускает ответное самоуправство в качестве самозащиты владения, причем не только на той стадии, когда фактическое владение еще не утрачено, но и тогда, когда речь идет о возврате отобранного владения. Это закрепленная в ГГУ модель защиты владения, при которой порочное владение является незащищенным от посягательства предшествующего владельца. При этом самозащита в форме отобрания владения допустима против любого последующего владельца. При этом самозащита возможна независимо от осведомленности либо неосведомленности последнего о том, что находящееся у него во владении имущество ранее было самоуправно изъято у другого владельца. Вряд ли авторы Концепции стремились к такому результату, но ее логика объективно к нему приводит.

Проблема петиторного возражения в посессорном процессе

Не допуская возражения о праве ответчика по владельческому иску, авторы Концепции готовы допустить встречный виндикационный иск такого ответчика. При этом возникает проблема пассивной легитимации. Ответчик по владельческому иску о возврате владения - владелец. Однако по отношению к нему владельцем считается прежний владелец, который по этой причине и получает владельческую защиту. Следовательно, именно как владелец он может быть ответчиком по виндикационному иску. Таким образом, оказывается, что владельцами являются оба, причем каждая из сторон при этом требует возврата владения.

Авторы Концепции допускают встречную по отношению к владельческому иску виндикацию только при условии предварительной передачи спорной вещи на время спора третьему лицу по соглашению с владельцем (истцом по основному, владельческому, иску) либо под охрану судебному приставу по определению суда. Такой способ решения рассматриваемой проблемы владения, как секвестр, еще можно было бы признать адекватным применительно к движимым вещам. Однако во всех правопорядках владельческая защита всегда служит в первую очередь для защиты владения недвижимостью. Трудно предположить, что в случае конфликта из-за владения жилым помещением создатели Концепции предполагают выселение обеих конфликтующих сторон до окончания судебного разбирательства. Еще более невероятным такой исход представляется в ситуации, когда речь идет об объекте недвижимости, который используется для коммерческой деятельности, а тем более о предприятии непрерывного технологического цикла. Кто будет руководить функционированием такого предприятия? Судебный пристав? Брызгалина?

Авторы Концепции настаивают на том, что не всякий владелец имеет право на доходы от вещи. Недобросовестный владелец такого права не имеет. Следовательно, практическое применение данного положения Концепции заставит правоприменителя устанавливать в посессорном процессе правовые основания владения истца, чтобы выяснить, имеется у него право на доходы или нет. Кроме того, выяснение добросовестности или недобросовестности владельца по крайней мере предполагает установление того, что он не собственник. Таким образом, вопреки декларативным заявлениям о недопустимости смешения процесса по владельческому иску (посессорного процесса) и спора о праве (петиторного процесса) авторы Концепции все же допускают рассмотрение вопроса о праве истца и ответчика в рамках владельческого процесса. Это означает, что на практике процесс по владельческому иску будет не более оперативным, чем по иску виндикационному, и что доказательная база в обоих случаях потребуется одна и та же.

В этой ситуации единственное отличие посессорного процесса от петиторного будет состоять в следующем: даже установив, что ответчик - собственник, нарушивший владение незаконного недобросовестного владельца, суд должен будет присудить владение истцу, а потом тут же удовлетворить виндикационный иск собственника и присудить владение этому последнему. Однако в таком случае требование истца по владельческому иску все равно не подлежит удовлетворению в силу ст. 10 ГК РФ, так как является злоупотреблением правом.

Следовательно, если установлено, что требующее возврата владения лицо не имеет права на владение, потому что собственником является ответчик, в удовлетворении владельческого иска должно быть отказано. Таким образом, в итоге практика легко преодолеет установленный законодателем запрет на петиторное возражение в посессорном процессе, а институт владельческой защиты в обновленном ГК РФ потеряет всякий смысл.

Черепахин - Первоначальные способы приобретения собственности

Способы приобретения права собственности – совокупность юридических фактов, обуславливающих возникновение ПС для определенного лица. Устанавливается абсолютно – правовое отношение, в котором лицо является активным субъектом.

Способы приобретения ПС бывают первоначальные и производные.

В первоначальных приобретатель основывает свое право исключительно на своих собственных действиях (основание – односторонний приобретательный акт в совокупности с юридическим событием). Основаная черта – отсутствие правопреемства.

В производных имеет место преемство в праве (ПС основывается на праве предшественника). В ГК РСФСР только лишь производные способы приобретения ПС, первоначальные же содержатся в иных законодательных актах.

Рассмотрим те способы первоначального приобщения ПС, в которых правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки.

Под последней можно понимать как случаи одностороннего обязывания, так и случаи одностороннего лишения права. В односторонне – обязывающих сделках всегда заключается вторжение в чужую правовую сферу.

Различают следующие односторонне – обязывающие сделки:

1. Которые не содержат непосредственного воздействия на правовую сферу определенных третьих лиц (только лишь косвенное вторжение в виде возложения обязанности отрицательного содержания).

2. С непосредственным воздействием на правовую сферу третьих лиц (выражается в возложении на третьих лиц положительной обязанности или в лишении определенного права).

Условия воздействия:

1. Выгода для третьего лица

2. Либо если интерес действующего признается более важным, достойным предпочтения

Оккупация

Оккупация – первоначальный способ приобретения ПС.

• Оккупация в широком смысле – односторонне завладение вещью с намерением присвоения, приводящее к возникновению ПС на захваченную вещь. Бывает двух видов: обычного типа (присвоение бесхозяйной вещи) и оккупация чужих вещей. Первый вид – это классическое понимание оккупации, но в это понятие входит, несомненно, и второй вид (нельзя ведь понимать слишком узко).

Оккупант приобретает ПС не потому, что вещь никому не принадлежит, а потому что по нормам объективного права при определенных условиях захват никому не принадлежащих вещей приводит к приобретению ПС. Более того, нормы права порой допускают приобретение ПС посредством оккупации в отношении некоторых объектов, находящихся уже у кого-то в собственности.

Во всех случаях оккупации в основе ПС лежит право присвоения одностороннею волею оккупанта, предоставленное ему объективным правом.

• Оккупация в тесном смысле – овладение бесхозяйною вещью, приводящее к установлению ПС оккупанта на захваченную вещь.

В основе – односторонний приобретательный волевой акт => это односторонняя юр сделка.

Оккупация как овладение бесхозяйной вещью

Советскому праву известна такая оккупация в отношении некоторых категорий движимых вещей (объектов охоты, рыбной ловли).

Res nullius – бесхозяйные вещи в РЧП. В Риме это понятие охватывало как движимые, так и недвижимые вещи. В современных законодательствах обычно понятие бесхозяйной вещи ограничивают лишь движимыми вещами.

Оккупация основывается на праве присвоения, это некая уступка прав со стороны государства.

Некоторые авторы, как дореволюционные, так и советские, отрицают понятие бесхозяйных вещей. Обоснования этому были всяческие. Например, обосновывали тем, что дикие животные и птицы не становятся бесхозяйными, а лишь переходят с территории одного частного лица, на территорию другого, после чего сразу же становятся собственностью последнего в результате завладения. Шершеневич, например, писал, что собственнику земли принадлежит право охоты, а не ПС на диких зверей и птиц и что охотник, НЕ управомоченный на охоту НЕ приобретает ПС на оккупированную дичь.

Но суть в том, что праву понятие res nullius было известно, несмотря на то, что пытались выставлять это в виде принципа отрицания бесхозяйности.

Ст. 68 ГК РСФСР гласит: «...имущество, собственник которого неизвестен (бесхозяйное), переходит в собственность государства...». Черепахин считает, что здесь речь идет о тех случаях бесхозяйности, когда имущество ранее составляло уже собственность определенного лица, но лишилось своего хозяина, не приобретя нового. Иными словами, это имущество, лишившееся хозяина, НО не вышедшее из обладания человека. По сути, его хозяин просто неизвестен. Также, по смыслу статьи, такое имущество ПЕРЕХОДИТ в собственность государства, а не признается собственностью государства. Это говорит о признании советским правом категории бесхозяйных вещей. Даже отсутствует фикция принадлежности государству движимых бесхозяйных вещей.

Деятельность охотников и рыболовов признается социально полезной. Возникновение у оккупантов ПС в результате завладения является естественным и справедливым (некоторое трудовое обоснование ПС в результате оккупации).

Таким образом, советское право ДОПУСКАЕТ приобретение ПС на бесхозяйные вещи путем оккупации, в частности, посредством охоты и рыболовной ловли.

Здесь очень кратко о регламентации охоты и рыбалки как способов приобретения ПС (слишком много лишней инфы просто тут у него).

В РЧП господствовал принцип оккупационной свободы. Оккупация не знала ограничений (единственное, собственник мог препятствовать, воспретив доступ на свой участок).

Древние германцы признавали исключительно право собственника участка охотиться на тех, кто на нем обитает.

В средние века тенденция к замене принципа свободной охоты собственников участков на монопольные права охоты феодальных владельцев.

В новое время исключительное и монопольное право охоты присваивает себе государство (так называемые регалии). Частные лица могли только после получения специального разрешения.

В современном германском праве охотничье правомочие предоставляется собственнику земли (звери, находящиеся на его участке являются бесхозяйными ровно до момента завладения управомоченным лицом). Браконьеры, неуправомоченные на охоту, собственниками НЕ становятся.

В современном французском праве Римский подход свободы оккупации, НО на законном основании только собственником или узуфруктуарием. Однако здесь браконьер приобретает ПС на дичь, убитую на чужом участке.

В Швейцарии дикие животные и птицы – вещи бесхозяйные, охота СВОБОДНАЯ; нет никаких особых прав у собственников земли.

Таким образом, надо различать право на охоту и право на присвоение захваченной дичи. Как видно, везде соотношение этих понятий проводится по-разному.

В советском праве:

• перенят Римский принцип оккупационной свободы (относится и к охоте, и к рыболовной ловле)

• нет никаких исключительных прав собственников земли

• до освоения объекты охоты считаются бесхозяйными и не становятся собственностью государства

• государство может устанавливать различные условия доступа в леса общегосударственного значения

• охотник, убивший дичь на чужом участке без законных оснований, все-таки приобретает ПС (иначе, если с нарушением правил охоты или без удостоверения)

Оккупация как присвоение чужих движимых вещей

Гирке писал, что такое присвоение возможно только в случае, если у оккупанта по отношению к собственнику имеется особое право на приобретение ПС путем одностороннего завладения. Такое положение имело место и в РЧП, и в германском праве.

Наиболее характерные случаи такого присвоения:

1. Присвоение диких плодов (ягод, грибов, цветов, мха)

2. Добывание и присвоение полезных ископаемых

3. Присвоение соседом ветвей деревьев, проникающих на его участок с соседнего

4. Присвоение плодов или составных частей вещи, принадлежащих оккупанту на основании относительного права без передачи владения самой вещью

Во всех этих случаях собственник обязан терпеть изъятия из своего ПС актом непосредственного вторжения третьего лица. Здесь предпочтение отдается интересам именно оккупанта, нежели собственника.

Это обосновывается вполне здоровыми социально – экономическими соображениями.

Некоторые авторы присвоение диких плодов рассматривают как оккупацию бесхозяйных вещей, что в корне НЕВЕРНО. Дикие плоды принадлежат собственнику участка, на котором произрастают. А вот лицо, их добывшее и завладевшее, приобретает ПС непосредственно после присвоения.

В советском праве лесной кодекс указывает отдельно на присвоение диких плодов и устанавливает принцип оккупационной свободы.

Добыча полезных ископаемых тоже частный случай оккупации. Исторически горное законодательство проделало путь от особого права собственника земли до горной свободы.

В советском праве собственником недр провозглашается государство. Отдельный вопрос – оккупация минералов и других ископаемых.

В кратце, Черепахин считает, что при наличии определенного указания в законе ископаемые минералы следует считать обособленным объектом, отделенным от объекта земельной собственности, причем никому не принадлежащим (либо принадлежащим государству), в зависимость от указания норм объективного права.

В советском праве просто: и земля, и недры, и все ископаемые – достояние РСФСР и могут быть собственностью только государства. Однако всякому гражданину предоставляется право на производство горных работ при наличии особого разрешения => и в результате на приобретение ПС на добытое.

Таким образом, оккупация полезных ископаемых в совке рассматривается как оккупация чужих вещей.

В целом, советскому праву известны всего 2 случая оккупации чужих вещей:

1. Оккупация диких плодов

2. Оккупация полезных ископаемых

Вывод: советскому праву известен наиболее характерный способ первоначального приобретения ПС – оккупация. Более того, оккупация возможна двух видов – бесхозяйных вещей и чужого имущества.

Юридическая природа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя

Такой способ приобретения ПС вызывает весьма оживленные споры в науке. Предмет спора – юридическая природа такого приобретения.

Добросовестное приобретение от неуправомоченного лица является ПЕРВОНАЧАЛЬНЫМ способом приобретения ПС, т.к такое право у приобретателя независимо ни от ПС отчуждателя (которого у него и не было), ни от ПС прежнего собственника. Также надо отметить, что здесь отсутствует правопреемство.

В то же время, такой способ приобретения является двусторонне – сделочным (договорным), т.к к его фактическому составу относится тот или иной договор. Получается, здесь должны быть все элементы фактического состава, за исключением правомочия отчуждателя на отчуждение.

!!! Как первоначальное, так и производное приобретение может быть как односторонне – сделочным, так и двусторонне – сделочным.

В цивилистике высказано много теорий относительно рассматриваемого способа приобретения. Вот основные: