§ 2. Голосование

В литературе для характеристики излагаемой стадии принятия решения и процесса волеобразования юридического лица используются различные термины такие, как «голосование», «подача голоса», «изъявление о голосовании», «голос» и т.д.²⁴⁷ При этом необходимо отличать друг от друга, по меньшей мере, три явления. Во-первых, это выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной или отрицательной оценке. Во-вторых, это сама стадия принятия решения (волеобразования), представляющая собой процесс, который охватывает указанные выражения мнений всех участвующих в принятии решения членов органа. И, наконец, в-третьих, это доля в праве члена органа по участию в принятии решений и формировании воли юридического лица. В связи с тем, что термины обычно используются в разных значениях, их категоризация представляется затруднительной. Однако для большей ясности в настоящей работе будут использоваться термины «подача голоса» для обозначения первого явления (выражения мнения), «голосование» для обозначения второго явления (стадии процесса волеобразования) и «голос» для обозначения первого и третьего явлений (выражения мнения и доли в праве).

Стадия голосования в процессе принятия решения и волеобразования является определяющей. Именно в рамках настоящей стадии члены органа осуществляют предоставленные им полномочия по принятию решения и формированию воли юридического лица. Если на предшествующих этапах принятия решения могут участвовать и другие лица, в особенности, члены другого органа, то возможность голосовать предоставлена только членам того органа, которым принимается решение. Поэтому решение как форма воли юридического лица является непосредственным результатом именно голосования. Голосование – это принятие решения в собственном (узком) смысле этого слова²⁴⁸.

Субъектами, имеющими возможность участвовать в голосовании, являются, таким образом, только члены принимающего решение органа, наделенные соответствующими полномочиями (правом голоса). Данное правило, однако, может знать определенные исключения. Речь идет о тех выше рассмотренных случаях²⁴⁹, когда лицо ограничивается в возможности осуществления принадлежащих ему полномочий по причине его особого отношения к предмету голосования (содержанию представленного предложения). «Право совещательного голоса», которым иногда наделяются лица, не являющиеся членами органа, предоставляет только возможность участвовать в обсуждении представленного предложения, т.е. выражать необязательное мнение²⁵⁰. Подача голоса неуполномоченного на то лица не оказывает влияние на формирование воли юридического лица и является юридически бездейственной²⁵¹.

Наличие или отсутствие необходимости личного участия в голосовании должно зависеть, очевидно, от отношений, складывающихся «внутри» юридического лица. По крайней мере, с утверждением И.Бальтцера о том, что личное участие членов органа в голосовании «в принципе» не является необходимым²⁵², согласиться нельзя. Так, представляется, что наделение полномочиями членов контрольных и исполнительных органов предопределяется личными профессиональными качествами избираемых или назначаемых лиц. Осуществление ими права голоса через представителя следует признать недопустимым²⁵³. Что касается права голоса, вытекающего из членства, то за последним обычно признается личный характер, не допускающий отчуждения или осуществления через представителя²⁵⁴. Как представляется, должно быть ограничено использование института представительства при осуществлении права голоса товарищами в связи с личным характером складывающихся между ними отношений и необходимостью личного участия в делах товарищества²⁵⁵. Господствующая германская доктрина, однако, допускает законное представительство не полностью дееспособных товарищей при осуществлении права голоса²⁵⁶. Российским законом, видимо, такая возможность, по меньшей мере, в отношении хозяйственных товариществ исключена²⁵⁷. Напротив, осуществлению права голоса конкурсным управляющим, если в отношении товарища ведутся процедуры банкротства, ничто не препятствует, более того, оно должно предполагаться. Иначе обстоит дело в объединениях капиталов, где личный элемент обычно не имеет юридического значения. Здесь закон прямо предусматривает возможность осуществления права голоса через представителя²⁵⁸. В производственных кооперативах, сочетающих в себе элементы объединений лиц и объединений капиталов, использование института представительства, видимо, должно быть ограничено в отношении тех членов, которые участвуют в деятельности кооператива личным трудом. Сложнее обстоит дело с некоммерческими организациями. Если исходить из того, что членство по общему правилу имеет личный характер, то это должно ограничивать возможность использования института представительства²⁵⁹.

Форма, в которой проходит голосование, зависит от предписаний закона в отношении организационно-правовой формы, которую имеет юридическое лицо, а также его учредительных документов. По общему правилу голосование может осуществляться в любой форме и любым способом, который позволяет установить, какое положение занимает голосующий по отношению к предложению²⁶⁰. Голосование может быть устным и письменным²⁶¹, открытым и тайным²⁶², поименным и не поименным²⁶³, в собрании (при совместном присутствии членов органа) или в заочной форме²⁶⁴, совершаться конклюдентными действиями (поднятием рук, вставанием, аплодисментами и т.п.)²⁶⁵. Допускается также голосование посредством телефонной и электронной связи, видеоконференции²⁶⁶. Последовательность голосования в форме собрания на законодательном уровне обычно не регулируется.

Подача голоса. Подача голоса, как уже было указано, представляет собой выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной или отрицательной оценке. В этом отношении подача голоса так же, как и решение, имеет «диалектический» характер²⁶⁷.

В литературе, однако, была высказана точка зрения, согласно которой подача голоса содержательно не ограничивается «да» или «нет» по отношению к представленному предложению, но может заключаться также в «воздержании»²⁶⁸. Как пишет ее сторонник И.Бальтцер, «воздержанием» голосующий заявляет, что он ни одобряет и ни отклоняет представленное предложение, но намерен остаться по отношению к нему нейтральным, показывая тем самым свою нерешительность и желая присоединиться к преобладающей группе голосов, независимо от их содержания (одобрения или отклонения предложения)²⁶⁹. Позиция ученого нуждается в пояснении. Действительно, согласно господствующему в настоящее время мнению, «воздержание» имеет самостоятельное содержание, не сводимое ни к одобрению, ни к отклонению предложения и заключающееся в «нерешительной» позиции лица. В частности, поэтому его нельзя, что делалось ранее, отождествлять с «нет»-голосами: это было бы очевидным искажением намерения воздерживающегося²⁷⁰. Но точно таким же искажением является утверждение И.Бальтцера о том, что такое лицо не просто выражает свою нерешительность, но одновременно желает присоединиться к преобладающей группе голосов независимо от их содержания и тем самым голосует²⁷¹. «Нерешительная» позиция воздерживающегося не означает его равнодушие (нейтральность) к исходу голосования, но только показывает, что он не может определиться с оценкой предложения и, следовательно, от этой оценки отказывается. «Воздержание» поэтому является воздержанием от голосования, т.е. отказом от выражения своего мнения относительно представленного предложения²⁷². Этим, однако, не утверждается, что здесь отсутствует выражение воли вообще²⁷³. Это очевидно уже потому, что лицо должно каким-то образом объявить, что оно «воздерживается» (поднять руку при опросе тех, кто «воздержался», сдать чистый лист для голосования, если в нем нет графы «воздержался» и т.п.). Воздержание от голосования по представленному предложению должно быть выраженным, однако этим выражается не мнение по поводу предложения, но отказ от этого мнения.

Понимание воздержания как выраженного отказа от оценки представленного предложения является важным с практической точки зрения. Во-первых, воздержавшиеся лица, как и любой член органа, присутствующий при принятии решения, учитываются при определении кворума. Как было указано выше²⁷⁴, для этого нет необходимости хотя бы минимального участия в голосовании²⁷⁵. Достаточно конкретной фактической возможности такого участия, которая, безусловно, имеется у воздержавшихся. В связи с этим следует осторожно относиться к распространенному толкованию § 32 I BGB, которое приравнивает воздержание к отсутствию в собрании²⁷⁶. Это может повлечь за собой то, что воздержавшиеся не будут учитываться и при определении кворума, что, конечно, не соответствует практическим потребностям. Во-вторых, признание воздержания в качестве отказа от подачи голоса ведет к тому, что оно не учитывается при определении результата голосования, что обычно признается в германоязычной литературе²⁷⁷. И, наконец, в-третьих, практическое значение такого подхода также состоит в том, что «воздержание» как выраженный отказ от участия в голосовании, в отличие от фактического неучастия, может быть оспорено с возможными последствиями для действительности решения.

Подача голоса, будучи реализацией права голоса, должна быть содержательно единой. Не имеет значения, что член органа может обладать несколькими голосами, поскольку голоса, как было указано выше, представляют собой только доли в праве голоса, характеризующие его объем. Поэтому член органа не может, скажем, часть голосов отдать «за» предложение, а часть – «против». Не являются исключением и те случаи, когда предложение сформулировано альтернативным образом, в особенности при выборах членов органов управления. Здесь лицу предоставляется возможность осуществления права голоса несколько раз в отношении нескольких кандидатур, однако по каждой кандидатуре такое осуществление должно быть содержательно единым. И наоборот, необходимо понимать, что содержательное единство голоса в отношении одного из вариантов альтернативно сформулированного предложения не означает, что оно распространяется на решение в целом. Так, например, в одном из решений суд отказал заявителю в удовлетворении жалобы, в частности, на том основании, что у заявителя отсутствовало право на оспаривание решения общего собрания акционеров, поскольку по вопросу избрания совета директоров он голосовал за собственную кандидатуру, в то время как п.7 ст. 49 Закона об АО не предоставляет право оспаривать решение общего собрания тем акционерам, которые голосовали «за». Между тем, суд не учел того факта, что в соответствии с результатом голосования решением общего собрания кандидатура заявителя была отклонена и в совет директоров были избраны другие лица, за которых заявитель не голосовал²⁷⁸.

Форма подачи голоса, как и процесса голосования в целом, обычно не регламентируется. Помимо вышесказанного о форме голосования, надо добавить, что возможность подачи голоса молчанием, например, воздержавшимися, безусловно, должна специально предусматриваться учредительными документами, поскольку любая подача голоса, а также воздержание являются выраженными вовне, что при молчании, очевидно, не имеет места. Поэтому если в учредительных документах нет положения о специальной оценке молчания как определенного голоса или воздержания, то оно может рассматриваться только как фактическое неучастие в голосовании²⁷⁹.

Установление результата голосования. Содержание (результат) решения. Голосование как стадия процесса принятия решения и волеобразования завершается установлением результата голосования. В рамках настоящей подстадии выраженные относительно предложения мнения участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются соответственно на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении или отклонении представленного предложения²⁸⁰. Содержание решения тем самым непосредственно обусловливается результатом голосования²⁸¹.

Установление результата голосования в свою очередь включает в себя, как видно, два этапа: подсчет голосов в рамках каждой из двух групп и оценку голосов с точки зрения их действительности. Данное деление является достаточно условным, т.к. обычно и подсчет, и оценка голосов осуществляются одновременно.

Количественное отношение голосов определяется, прежде всего, при их подсчете. Степень формализации этого процесса может быть различна и зависит от организационно-правовой формы и учредительных документов юридического лица. В небольших по числу членов органах и в объединениях лиц необходимость подробной регламентации, очевидно, отсутствует. В акционерных обществах и других крупных корпорациях, напротив, для этих целей специально создаются счетные комиссии²⁸².

В литературе выделяются два метода подсчета голосов: метод сложения и метод вычитания²⁸³. Первый метод заключается в сложении голосов в рамках каждой из двух групп; второй метод – в установлении числа голосов определенной группы (обычно «да»-голосов) через вычитание из общего количества поданных голосов и воздержаний количества голосов другой группы (обычно «нет»-голосов) и воздержаний. Последний метод обычно используется либо как дополнительный для контроля за результатом голосования, либо как самостоятельный при определении результата голосования в крупных корпорациях.

Необходимость помимо подсчета голосов их оценки с точки зрения действительности²⁸⁴ обусловлена тем, что только такие голоса могут образовывать решение и формировать волю юридического лица. Недействительные голоса не могут реализовать компетенцию органа по принятию решения и волеобразованию, не могут влиять на содержание решения и не должны подсчитываться²⁸⁵. Речь в данном случае идет, прежде всего, о голосах, поданных неуполномоченными лицами²⁸⁶, с нарушением требования об осуществлении права голоса единым образом²⁸⁷ и т.д.²⁸⁸ Поэтому установление результата голосования понимается некоторыми авторами как установление количественного отношения действительных голосов²⁸⁹.

Как было указано, установленный посредством подсчета и оценки голосов результат голосования в виде количественного отношения голосов непосредственно определяет содержание принимаемого решения. Выше также говорилось, что решение имеет «диалектический» характер, т.е. может представлять собой либо принятие, либо отклонение предложения. Поэтому отклонение предложения как следствие соответствующего результата голосования также является решением органа, но только с «отрицательным» содержанием (т.н. «негативное», или «отклоняющее решение» („negativer Beschluß“, „Ablehnungsbeschluß“)). То, что негативное решение – полноценное решение органа, является общепризнанным в германоязычной литературе²⁹⁰. Как пишет К.Шмидт, «отклонение представленного в собрании предложения не есть nullum, но настоящее решение»²⁹¹. Про «отрицательное решение» общего собрания акционеров в российской литературе пишет А.А.Маковская²⁹². Практическое значение этого подхода заключается, прежде всего, в том, что такое решение может быть оспорено так же, как и одобряющее предложение позитивное решение. Однако этим значение квалификации отклонения предложения как решения органа, конечно, не исчерпывается: негативное решение является также формой воли юридического лица²⁹³. Правило поведения, которым должно руководствоваться юридическое лицо имеет в данном случае «отрицательное» содержание и направлено на воздержание от действия, т.е. от разрешения возникшей проблемы тем способом, который сформулирован в предложении. Говоря словами В.Цёлльнера, здесь имеет место «негативное материальное регулирование»²⁹⁴. Поэтому независимо от результата голосования (количественного отношения действительных голосов двух групп) решение органа является принятым, а воля юридического лица сформированной. Это касается и тех случаев, когда имеет место равенство голосов²⁹⁵.

В литературе, однако, были высказаны иные точки зрения на природу негативных решений. Так, Р.Виннефельд²⁹⁶ не отрицает того факта, что отклонение предложения является решением органа, более того, – изъявлением коллективной воли. Однако, по его мнению, ни на какие правовые последствия такое решение не направлено и никакой правовой результат за собой не влечет и поэтому, в отличие от позитивного решения, не является сделкой. Ошибочность данного подхода будет показана ниже при исследовании юридической природы решения²⁹⁷.

Своеобразную позицию в этом вопросе занял И.Бальтцер. С одной, стороны, он не отрицает того факта, что негативные решения имеют аналогичную с позитивными решениями юридическую (сделочную) природу²⁹⁸. Более того, по мысли ученого, посредством негативных решений также осуществляется восполнение волеспособности юридического лица²⁹⁹. Вместе с тем, негативное решение как таковое не может быть средством регулирования, поскольку содержательно исчерпывается только отклонением представленного предложения, которое тем самым не возводится в «норму действия» юридического лица. Сохранение существовавшего до принятия такого решения правового состояния не является нормированием и имеет исключительно «практический» характер³⁰⁰. Точка зрения автора представляется, однако, не вполне обоснованной. Прежде всего, надо указать на то, что данное понимание негативного решения оставляет открытым вопрос о содержании воли юридического лица, воплощенной в таком решении. Ведь для И.Бальтцера, как указывалось выше³⁰¹, воля юридического лица – это, прежде всего, «норма», которой оно должно руководствоваться в своем поведении. Если правило поведения в негативном решении отсутствует, то что в таком случае относится к правовой сфере юридического лица и насколько тогда вообще обоснованно говорить о его воле? Далее, утверждая, что негативное решение не содержит правило поведения, саму возможность «негативного регулирования» автор не отрицает. Оно происходит, по его мнению, с принятием (позитивным решением) «негативным» образом составленного предложения³⁰². Однако такое разграничение представляется искусственным. И в случае с негативным решением (например, отклонение предложения «одобрить крупную сделку»), и в случае с позитивным решением относительно «негативного предложения» (принятие предложения «не одобрять крупную сделку») имеет место выраженная в решении направленность на сохранение существующего положения и воздержание от действия. Принципиального отличия, на котором настаивает И.Бальтцер, между отказом от разрешения проблемы (при негативном решении) и ее разрешением через воздержание от действия (при позитивном решении) не существует. В этом смысле негативное и позитивное решение по своему содержанию совпадают³⁰³.

Для определения того, влечет ли установленный результат голосования принятие или отклонение предложения, позитивное или негативное решение, на уровне закона или учредительных документов устанавливаются соответствующие правила, которые называются принципами голосования³⁰⁴. Обычно закрепляется то количественное отношение голосов, которое необходимо для принятия предложения (позитивного решения). Когда оно отсутствует, то предложение отклоняется и принимается негативное решение. Здесь особенно ярко проявляется отличие данных требований от требований о кворуме. В первом случае независимо от выполнения или невыполнения требований решение будет принято. Различным будет только его содержание. Напротив, невыполнение требований о кворуме влечет за собой неспособность членов органа принять решение по данному вопросу. Поэтому достижение предписываемого количественного соотношения голосов, в отличие от соблюдения требования о кворуме, не является «условием отнесения»³⁰⁵. Это обстоятельство необходимо также учитывать, когда речь идет, в частности, о недействительности решения в связи с тем, что требуемое законом для позитивного решения количественное соотношение голосов не достигнуто, в том числе, по причине недействительности отдельных поданных голосов. В судебной практике³⁰⁶ и литературе³⁰⁷ была высказана точка зрения, согласно которой в таком случае само решение является или становится недействительным. С этим утверждением необходимо согласиться лишь с тем замечанием, что недействительным здесь будет позитивное решение, поскольку отсутствие требуемого количественного соотношения голосов влечет за собой соответственно отклонение предложения и принятие негативного решения³⁰⁸.

В зависимости от количественного отношения голосов, необходимого для принятия позитивного решения, выделяются два принципа голосования: принцип единогласия и принцип большинства. В первом случае все поданные голоса должны одобрить предложение; наличие одного «нет»-голоса влечет за собой его отклонение. Во втором случае необходимо только количественное преобладание положительных голосов. Степень такого преобладания («критерий определения большинства»³⁰⁹), однако, может быть различной. В этом отношении возможно требование простого или квалифицированного большинства голосов. При критерии простого большинства достаточно преобладания количества положительных голосов над количеством отрицательных хотя бы на один голос. При критерии квалифицированного большинства предписывается определенное количество положительных голосов (абсолютное большинство, квалифицированное большинство в две трети, три четверти и т.д.).

Принцип голосования должен также содержать критерии, по которым определяется требуемое количество голосов. Эти критерии могут быть различными. Как правило, количество голосов ставится в зависимость от числа членов органа, в соответствии с которым определяется наличие или отсутствие кворума, т.е. обычно от числа лиц, присутствующих на собрании и имеющих возможность принять в нем участие. Именно так определяется критерий большинства, в частности, в российском законодательстве³¹⁰. Что касается принципа единогласия, то здесь, видимо, надо исходить из того, что, устанавливая такой принцип, законодатель подразумевает согласие всех членов органа. Обычно это прямо закрепляется в законе³¹¹. Однако там, где это явно не выражено³¹², это должно предполагаться³¹³.

Требуемое количество голосов может, однако, определяться иначе, например, по поданным голосам³¹⁴. Именно этот критерий, согласно господствующей германской доктрине, должен использоваться в юридических лицах корпоративного типа³¹⁵. Это, однако, еще не означает, что авторы одновременно используют этот же критерий для определения кворума³¹⁶.

Как было указано выше, при установлении результата голосования воздержание как отказ от голосования учитываться не должно³¹⁷. Тем не менее, это, конечно, не означает, что воздержание вообще не оказывает влияние на результат голосования. Очевидно, отсутствует такое влияние при принципе простого большинства. Здесь результат голосования зависит исключительно от факта превалирования позитивных голосов над негативными³¹⁸. Иначе складывается ситуация при принципе квалифицированного большинства, где количество позитивных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум (данный критерий, как указано, является господствующим в российском законодательстве). Здесь воздержание фактически действует как «нет»-голос³¹⁹. Напротив, если квалифицированное большинство определяется не по числу лиц, составляющих кворум, но по количеству поданных голосов (что, как правило, имеет место в германском законодательстве), то воздержание, очевидно, учитываться не будет, и результат будет тот же, что и при критерии простого большинства³²⁰. Не случайно, поэтому некоторые авторы не различают критерии простого и абсолютного большинства³²¹. И, наконец, при принципе единогласия воздержание будет фактически действовать как «нет»-голос, поскольку здесь всегда требуется согласие всех членов органа³²². И.Бальтцер предлагает, однако, различать два принципа: принцип согласия (Zustimmung) и принцип единогласия (Einstimmigkeit). В первом случае предложение будет отклонено, если хотя бы одно лицо воздержится при всех остальных позитивных голосах. Во втором случае, по мысли ученого, воздержание не влечет такого последствия, и предложение будет отклонено только при наличии хотя бы одного негативного голоса³²³. Возможно, что последний принцип голосования может быть предусмотрен учредительными документами, однако в законе данное разграничение не встречается. Не случайно, сам И.Бальтцер не приводит (или не смог привести?) соответствующих примеров.

Помимо принципа единогласия и большинства, конечно, мыслимы и другие принципы голосования. Так, например, некоторые авторы указывают на возможность установления на уровне учредительных документов там, где это допускает диспозитивная норма, принцип принятия решения по жребию или по указанию председательствующего³²⁴. Однако это, конечно, является исключительным случаем.