должны взыскиваться исключительно негативные (по отношению к спорному договору) убытки. При этом, по его мнению, позитивные убытки можно было бы взыскивать при наличии должных на то оснований в качестве штрафных убытков, в соответствующем порядке и с соответствующими ограничениями <132>.

--------------------------------

<132> Lens J.W. Op. cit. P. 283.

3.3.Договорная практика. Есть ли разница между заверениями и гарантиями?

Возможность взыскания позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений, а также безвинный характер ответственности для недостоверных заверений, относящихся к некоторым видам договоров (купли-продажи и др.), несколько скрадывают разницу между заверениями и гарантиями. В том же направлении работает и упоминавшееся выше положение ЕТК, снимающее формальные требования для признания утверждения о фактах договорной гарантией.

Кроме того, в договоре стороны нередко исключают возможность его аннулирования на основании предоставления недостоверных заверений, а равно и отказа от договора на основании предоставления недостоверных гарантий, оставляя лишь возможность взыскания убытков, максимальная сумма которых, впрочем, также может ограничиваться договором <133>. Это также в каком-то смысле сближает заверения и гарантии. (Заметим, что в случае умышленного обмана суд вряд ли признает применимыми подобные договорные ограничения на меры судебной защиты потерпевшего <134>.)

--------------------------------

<133> См., напр.: Serfilippi C.S. A New York lawyer in London: representations and warranties in acquisition agreements - what's the big deal? // Lexology. 28.12.2012. URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d954834-a35d-4470-bfa2-bfee233afe41. (Обсуждается договорная практика штата Нью-Йорк в контексте слияний и поглощений.)

<134> См., напр.: ABRY Partners V, L.P. et al. v. F&W Acquisition LLC et al., 891 A.2d 1032 (2006). (Дело Суда справедливости штата Делавэр, в котором покупатель после приобретения компании обнаружил, что предоставленная ему продавцом финансовая отчетность была недостоверной. Вице-канцлер Страйн: "Поэтому, когда продавец в договоре умышленно предоставляет недостоверное заверение о факте - т.е. продавец лжет, - публичный порядок не допускает применения договорного условия, ограничивающего средства защиты покупателя лишь взысканием ограниченной договором суммы убытков. В действительности покупатель может потребовать аннулирования договора или полных компенсаторных убытков".)

На практике, как уже упоминалось, американские составители коммерческих договоров склонны все утверждения о фактах обозначать как "заверения и гарантии" (т.е. одновременно и то и другое). Следует отметить, что и суды обычно не пытаются четко разграничить две эти категории, а, напротив, часто считают утверждение одновременно и заверением, и гарантией, независимо от того, как оно поименовано <135>.

--------------------------------

<135> См., напр.: Quality Wash Group V Ltd v. Hallak, 50 Cal. App. 4th 1691, 1693 (1996) ("The seller's warranty provides, in pertinent part, "Seller makes the following representations regarding the assets...").

В связи с этим некоторые радикально настроенные авторы (например, К.А. Адамс) даже предлагают вообще отказаться от термина "гарантия" в договорах (за исключением случаев, прямо предусмотренных законом), а все утверждения о фактах маркировать как "заверения" <136>.

--------------------------------

<136> См.: Adams K.A. A lesson in drafting contracts: What's up with "representations and warranties"? // American Bar Association Business Law Section. Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2. URL: https://apps.americanbar.org/buslaw/blt/2005-11-12/adams.shtml.

Однако, как представляется, при этом все же не ставится под сомнение разница между договорными и внедоговорными утверждениями о фактах. Как мы видели, правовые последствия недостоверности в этих двух случаях

могут существенно различаться. Скорее, речь идет о том, что утверждение, обозначенное маркером как "заверение", может быть квалифицировано одновременно и как заверение в строгом смысле слова (внедоговорное), и как договорная гарантия. Иначе говоря, в случае недостоверности утверждения, обозначенного как "заверение", будет равным образом доступен как деликтный иск, так и иск о нарушении договорной гарантии - во всяком случае, по мнению упомянутого автора.

Потерпевшая сторона может даже подать сразу оба иска, хотя, конечно, убытки по одному из исков могут быть взысканы лишь в той степени, в которой они не дублируют убытки по другому иску. Например, по деликтному иску могут быть взысканы штрафные убытки, недоступные в договорных спорах.

Так, Апелляционный суд США по Второму округу, рассматривая "дело о фальшивой отчетности" (Merrill Lynch & Co., Inc. v. Allegheny Energy, Inc.) <137> (в котором покупатель утверждал, что финансовая отчетность приобретенной им компании, представленная продавцом, была недостоверной, и предъявил сразу и деликтный, и договорной иски) <138>, сформулировал следующее правило: "По праву штата Нью-Йорк допускается совместная подача и иска об обмане, и иска о нарушении договора, если истец: 1) продемонстрирует существование обязанности, отдельной от обязанности исполнения договора; 2) укажет на обманное предоставление недостоверных заверений, вспомогательное или внешнее по отношению к договору; 3) требует возмещения убытков, которые нельзя взыскать в договорном иске".

--------------------------------

<137> Merrill Lynch & Co., Inc. v. Allegheny Energy, Inc., 500 F.3d 171 (2d Cir. 2007).

<138> Подробнее см.: Будылин С. Дело о фальшивой отчетности. Есть ли разница между заверениями и гарантиями? URL: http://zakon.ru/blog/2015/09/04/delo_o_falshivoj_otchetnosti_est_li_raznica_mezhdu_zavereniyami_i_garantiyami.

3.4. Промежуточные итоги (США) Резюмируя этот раздел, можно сказать следующее.

В США все случаи сообщения утверждений о фактах, впоследствии оказавшихся ложными, распадаются на следующие категории и подкатегории:

1) утверждение относилось к прошлым, настоящим или будущим фактам. Делая утверждение о фактах, сторона намеревалась за соответствующее встречное предоставление взять на себя материальную ответственность за то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение имеет статус договорной гарантии (warranty):

а) если нарушение гарантии в конкретном случае представляет собой существенное нарушение (material breach) договора (например, речь шла о важнейших технических характеристиках поставляемого товара), то другая сторона имеет право на отказ от договора (repudiation) и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам: убытки исчисляются как позитивные, включая упущенную выгоду (expectation damages); при этом принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) если нарушение гарантии (например, что автомобиль не сломается в течение определенного срока) в конкретном случае не является существенным нарушением договора, то нарушение гарантии не дает права пострадавшей стороне права на отказ от договора, но позволяет требовать возмещения убытков (damages). Вина сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

2) утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, имея цель побудить другую сторону к заключению договора. В этом случае утверждение именуется заверением (representation):

а) сторона, сообщавшая утверждение, знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Для этого не требуется доказывать существенность недостоверного заверения. Если другая сторона, обоснованно полагаясь (justifiable reliance) на такое заверение, заключила договор или совершила любые другие действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Обоснованность здесь подразумевает существенность (materiality) соответствующего факта. Убытки в большинстве штатов, вопреки обычному деликтному правилу, в случае обмана исчисляются как позитивные (benefit-of-the-bargain damages). В отличие от Англии, в сумму убытков включаются только предвидимые (foreseeable) убытки. В случае особо возмутительного поведения стороны дополнительно могут взыскиваться