а) в случае существенного (fundamental) неисполнения обязательства стороной другая сторона имеет право отказаться (terminate) от договора и требовать возмещения убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. При исчислении убытков применяются общие для договорных убытков правила: убытки исчисляются как позитивные, принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) если нарушение не является существенным, возможны различные меры защиты, включая уменьшение цены и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Убытки исчисляются по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

2) утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, намереваясь убедить в них другую сторону:

а) сторона, делающая заверение (representation), знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь (reliance) на такое заверение, она может договор аннулировать (avoid) на основании обмана (fraud). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, понесла ущерб, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные. Принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки (кроме случаев умышленного или грубо неосторожного нарушения, когда убытки возмещаются полностью). Штрафные убытки не взыскиваются;

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. Пострадавшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). Пострадавшая сторона в определенных ситуациях может требовать возмещения убытков. Убытки исчисляются как негативные. Принимаются во внимание только предвидимые убытки. Ответственность за убытки может быть следующих видов:

-ответственность за ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверную информацию. При этом предоставляющая информацию сторона знала или должна была знать, что другая сторона будет на нее полагаться (английский аналог - неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation); в Германии аналогичные задачи могут решаться через доктрину culpa in contrahendo));

-ответственность за нарушение обязанности вести переговоры добросовестно (немецкий аналог - доктрина culpa in contrahendo);

-ответственность за нарушение преддоговорных обязанностей по раскрытию информации (в Германии также покрывается доктриной culpa in contrahendo);

-ответственность профессионалов за свои утверждения даже при отсутствии договора с получателем информации (например, справка банка о финансовом состоянии его клиента);

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. Пострадавшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). По общему правилу убытки в этом случае не взыскиваются, но есть исключения. К таким исключениям относится ответственность за дефекты качества товара. Стороны договора могут договориться об исключении ответственности за непреднамеренно вызванную ошибку, но не за умышленный обман.

6. Россия. Дума смешивает коктейль

Основываясь на полученных таким образом познаниях, попробуем разобраться, как регулируются утверждения о фактах, сделанные в связи с договором, в российском праве. При этом мы не будем ограничиваться лишь специально посвященной этому вопросу статьей ГК ("Заверения об обстоятельствах"), а рассмотрим более общую картину, т.е. обсудим и другие нормы, а также правила, выработанные судебной практикой, которые могут подлежать применению.

Прежде всего надо сказать, что российский ГК в значительной степени основан на Германском гражданском уложении (ГГУ), так что можно ожидать, что и регулирование будет похожим. Перечислим нормы ГК, которые потенциально могут оказаться применимыми в случае предоставления недостоверных утверждений о фактах в связи с договором. Многие из них имеют очевидные аналоги среди обсуждавшихся в первой части статьи норм ГГУ.

Новая специальная статья ГК, как мы увидим далее, представляет собой довольно странный коктейль из разнородных компонентов, в связи с чем ее интерпретация вызывает серьезные проблемы. Но обо всем по порядку.

6.1. Общие положения обязательственного и договорного права

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться "надлежащим образом". При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить кредитору убытки, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 393).

С 1 июня 2015 г. кодифицировано правило о позитивной модели исчисления убытков за нарушение обязательства ("кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом" <126>). При этом лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, по общему правилу несет ответственность лишь при наличии вины (умысла или неосторожности) <127>. Однако если речь идет об исполнении обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, вина или невиновность значения не имеет; лицо освобождается от ответственности, только если докажет наличие непреодолимой силы <128>. (Напомним, что в Германии убытки за нарушение обязательства взыскиваются лишь при наличии вины <129>.)

--------------------------------

<126> Абзац 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ.

<127> См.: П. 1 ст. 401 ГК РФ.

<128> См.: П. 3 ст. 401 ГК РФ.

<129> См.: BGB § 280.

Что касается теории предвидимости убытков (в английской терминологии), или адекватности причинно-следственной связи (в немецкой терминологии), или, более общо, пределов ответственности нарушителя в зависимости от характера рисков (в американской терминологии), то к решению этих проблем ни российский законодатель, ни судебная практика пока даже не приступали.

При желании можно усмотреть зачатки соответствующих правовых теорий в некоторых судебных актах высших инстанций. Президиум ВАС РФ в деле "ВПК Строй" (2013 г.), устанавливая причинно-следственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, подчеркнул, что любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба <130>. Судебная коллегия ВС РФ по гражданским делам в деле "Ревенский против Мальнева" (2013 г.) упомянула, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть прямой (непосредственной) <131>. Впрочем, эти обрывочные формулировки столь неконкретны, что их вряд ли даже можно назвать правовыми позициями.

--------------------------------

<130> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).

<131> См.: Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).

Помимо того, что существует возможность взыскания убытков, при существенном нарушении договора он может быть расторгнут по инициативе пострадавшей стороны, но для этого по общему правилу требуется решение суда <132>.

--------------------------------

<132> См.: Ст. 450 ГК РФ.

6.2. Специальные положения договорного права

Как и в Германии, продавец товара в договоре купли-продажи обязан передать покупателю товар свободным от

любых прав третьих лиц. В противном случае покупатель может требовать уменьшения цены или расторжения договора <133>. Продавец также обязан передать товар, качество которого соответствует договору, а при отсутствии явной договоренности о качестве товар должен быть пригоден для целей, для которых такой товар обычно используется, а также для конкретных целей покупателя, известных продавцу <134>.

--------------------------------

<133> См.: Ст. 460 ГК РФ.

<134> См.: Ст. 469 ГК РФ.

Передаваемый товар должен соответствовать упомянутым требованиям к его качеству в момент его передачи (по общему правилу), а, кроме того, продавец может предоставить гарантию качества товара, что означает, что товар должен соответствовать таким требованиям в течение определенного времени (гарантийного срока) <135>. В случае ненадлежащего качества покупатель, как и в Германии, имеет целый букет средств защиты, включая устранение недостатков и уменьшение покупной цены, а в случае существенного нарушения - отказ от договора и возврат уплаченной цены <136>.

--------------------------------

<135> См.: Ст. 470 ГК РФ.

<136> См.: Ст. 475 ГК РФ.

В ГК явно не сказано, но суды обычно считают, что помимо упомянутых в ст. 475 специальных средств защиты пострадавшая сторона может также предъявить и общее требование о возмещении убытков <137>. Этот тезис, по-видимому, находит поддержку и в новой норме Кодекса, действующей с 1 июня 2015 г., согласно которой использование кредитором других способов защиты нарушенных прав по общему правилу "не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" <138>.

--------------------------------

<137> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. П.В. Крашенинникова. Т. 1. М., 2011. Однако, по мнению авторов комментария, эти убытки должны подлежать возмещению "не в рамках договорной ответственности... а на основании общих положений ГК РФ о возмещении вреда" (п. 8 комментария к ст. 475).

<138> Абзац 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ.

Отметим, что в России, в отличие от Германии, возможность применения положений о качестве товара к акциям и долям в ООО до сих пор считается спорной <139>. Некоторые суды полагают, что в силу самой правовой природы акций и долей понятие качества, а значит, и ответственности за передачу товара ненадлежащего качества, к ним неприменимо.

--------------------------------

<139> См., напр.: Пепеляев Групп. Защита покупателя доли от недобросовестных продавцов. URL: http://pgplaw.ru/news/article/zashchita-pokupatelya-doli-ot-nedobrosovestnykh-prodavtsov.

Так, в "деле о некачественной авиакомпании" <140> от 2010 г. покупатель купил на торгах 99,8% долей в авиакомпании (существующей в форме ООО). Однако впоследствии он заявил об отказе от договора, поскольку "качество товара ухудшилось", и потребовал возврата покупной цены. По его мнению, "качество" товара в данном случае характеризовалось представленным перед торгами заключением оценщика. (Судя по всему, при более близком изучении финансово-экономического состояния авиакомпании покупатель счел заключение недостоверным, или, во всяком случае, не соответствующим ситуации на момент передачи ему долей.) Суды трех инстанций отказали в иске, сочтя, что "истцом избран ненадлежащий способ защиты своих прав". Как указал ФАС Поволжского округа, применение положений ГК о качестве товара недопустимо, поскольку "истцу была продана доля в ООО... а не конкретное имущество ООО". Размер же доли со дня проведения торгов ничуть не изменился, оставшись равным 99,8%.

--------------------------------

<140> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2010 по делу N А72-6296/2009.

Однако существует и противоположная практика. Например, в "деле об исчезнувшей недвижимости" <141> от 2010 г. покупатель купил у государственного предприятия 51% акций мукомольного завода, после чего обнаружил, что в предоставленном ему продавцом акте оценки "в составе имущественного комплекса общества... необоснованно учитывалось 13 объектов недвижимости, собственником которых являются иные лица". Покупатель предъявил иск к продавцу об уменьшении покупной цены и, соответственно, взыскании разницы в свою пользу, ссылаясь на положения ГК о качестве товара. Несмотря на возражения ответчика, что "истцом не доказано наличие недостатков в переданном товаре - пакете акций", суды в трех инстанциях разрешили спор в пользу покупателя. ФАС Уральского округа с одобрением отметил: "Поскольку материалами дела подтверждено, что отсутствие у эмитента права собственности на 13 объектов недвижимости значительно влияет на такие качества проданного товара (пакета акций), как ликвидность и инвестиционная привлекательность, и снижает его рыночную стоимость, суд пришел к выводу, что по договору купли-продажи был продан товар ненадлежащего качества".

--------------------------------

<141> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2010 N Ф09-2540/10-С4 по делу N А60-48826/2009-СР.

Представляется, что именно этот подход (согласно которому "качество" акций или долей в капитале общества определяется финансовым состоянием общества) является правильным, поскольку, как видно хотя бы из приведенных примеров, не говоря уже о немецкой практике, именно он позволяет справедливо разрешать возникающие споры.

6.3. Договорная и судебная практика

Весьма важно для разрешения подобных споров то, как написан договор купли-продажи акций или долей.

В деле от 2013 г., которое можно назвать делом о некачественном телеканале <142>, покупатель купил 56% акций телеканала. По договору покупная цена выплачивалась продавцу частями, причем при выплате второго транша покупатель имел право удержать "суммы нераскрытых покупателю и существовавших на момент заключения договора обязательств общества". В приложении к договору содержался список заверений и гарантий, включая сведения о непогашенной задолженности телеканала. После передачи акций покупателю он обнаружил наличие не раскрытой в договоре задолженности на сумму около 50 млн руб. Эту сумму он и удержал из второго транша.

--------------------------------

<142> См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу N А40-54975/12-22-529.

Продавец обратился в суд, требуя взыскать с покупателя недоплаченную часть цены. Суды в трех инстанциях отказали в иске, сославшись на нормы ГК о качестве товара. ФАС Московского округа указал: "По смыслу приведенных норм [ст. 469, 475, 476 ГК РФ] положения, предусмотренные главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации ["Купля-продажа"], применяются к купле-продаже ценных бумаг, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи". Как видим, в данном случае возможность недостоверности отчетности приобретаемой компании была предусмотрена составителями договора, а последствия такой недостоверности были детально урегулированы. Это, по сути, не оставило судам возможности решить спор иначе, чем в пользу покупателя.

В целом, однако, следует отметить, что развитой судебной практики по интерпретации и применению подобных положений договоров в России не существует и результаты судебных споров из таких договоров довольно непредсказуемы. В связи с этим стороны серьезных сделок по приобретению активов, в том числе находящихся в России, часто стремятся избежать юрисдикции российских судов. С этой целью для владения активами создается иностранная (обычно офшорная) холдинговая компания, и путем купли-продажи акций ей передается контроль над активами. При этом договор подчиняется иностранному праву, а споры из него передаются на рассмотрение иностранного суда (часто это английское право и английские суды). Подчеркнем, что в данном случае создание офшорной компании мотивировано не стремлением сэкономить на налогах, а лишь потребностью избежать рисков, связанных с неэффективностью российской правовой системы.

Участников оборота, бегущих из российской юрисдикции, вполне можно понять. Однако это бегство автоматически ведет к тому, что российские суды лишаются возможности приобрести навыки разрешения соответствующих споров, а российские юристы - навыки составления соответствующих договоров. В результате правовая система остается