Bibikhin_V_V_-_Vvedenie_v_filosofiyu_prava_pdf

ном, [возможность] видеть абсолютное добро или абсолютное зло. Он знает, что везде будет их смесь, но хочет иметь дело уже не с грязной смесью, а быть драматически или трагически взвешенным между видением красоты, полного благополучия — и последнего упадка. Вы скажете, что это апокалиптическая, нервная, напряженная, неисторическая натура. Я соглашусь, все так. И все это, апокалипсис, взвинченность, неисторичнось как неверие в развитие или перешло к нам, или было как свойство Востока Европы в нас с самого начала, всегда. Как человек, так конечно и мир: он был смертельно заражен демонизмом, многобожием; теперь он чудесно приведен в порядок одним благодатным человеком, Константином. А промежуточное состояние, между добром и злом? Ну конечно, так. Все в смеси. Но острее и, если хотите, практичнее видеть через абсолютно черное и белое. Так свежее, энергичнее. И конечно верно, что индивид, физическое лицо с его правом, совершенно невидимым, переходящим полностью в порядок, порядок причем природы, теряется на апокалиптической сцене, — смешанное с грязью в черноте оно элементарно легко может быть принято уничтоженным, оно уничтожается если хотите и возвеличением, прославлением, потому что прославляется место, идеальный образ, а не факт. Но на той же самой сцене, при размахе качелей от ада до рая, оставлено страшно много человеческой свободе, выбору, решению. И опять: то же у нас. Прожить средним трудно, тебя используют, на позор. Но места для крайнего падения и для подвижничества есть, много. Человек у Евсевия — теперь мы видим, что на Востоке, и у нас — больше врос волосами, так сказать, в демонический, духовный мир, меньше привязан к телу. Этим, кстати, объясняется его меньшая инертность, представление о мгновенной перемене (и мира тоже: мир тоже меньше привязан к веществу, больше пронизан неинерционными, проникающими, духовными силами). Христианская антропология коренится в христологии, конечно. И вот, западный, догматически строгий переводчик Евсевия часто тревожится за него, за его рискованные ходы. В самом деле, смотрите: у него языческие боги воплощались в изваяниях, но каменные и бронзовые тела несовершенны, и вот истинный Создатель выбрал для себя живое человеческое тело. Опять восточный, буддийский, плотиновский образ театра и масок: носитель тела, невидимый актер, волен надеть и сбросить тело как одежду, как театральный костюм. Праздничный облик Христа на ранних мозаиках, он проходит через страдание как гениальный актер разыгрывает великую роль. Он сам ростом до неба, тело его временный инструмент:

211

212

213

только игрушечное, если хотите, узкое, условное, «от» и «до». К невидимому какой закон приложишь, кроме божественного. Если видимые тела инструменты, то [ими правят] законы технические, как правила мастера-изготовителя, опять же совпадающие с порядком. Но носители тела, наоборот, как мы уже говорили, вырастают до небес, и до вечности, и их право на такое достоинство уже больше чем человеческое, божественное. И справиться с демонами, духами зла, здесь гораздо важнее чем устроиться политически — а ведь никакое устройство политическое против демонов не поможет. Тогда единственное освящение, да что там, просто оправдание Империи — это ее единение с христианским учением, иначе она ничего не стоит. Новое гражданствование предложено каждому, божественное. Больше того: по-честному каждый должен признать, что настоящая его жизнь всегда протекала в божественном измерении. Главное совершалось в том невидимом, где правят божественные силы. И опять аргумент от невидимости ума. Не надо далеко ходить, в самих себе мы знаем начало, неуловимое для нас самих:

Каждый философ, остальное несерьезно, условно, поверхностно. История только одна, невидима. Священная — нет другой истории, кроме церковной. Смысл истории — в Божественном декрете, Его воле. Юридическая литература Византии, помимо сильного римского наследия, подписывается этой философской теологией, строгостью, отчетливостью догматики.

Переход [к новой теме] 1) Между крайностями — кулачным правом, ius in manibus, когда у человека столько права сколько силы, с одной стороны, и полной исключительной монополией государства на насилие, с другой, — Закон XII таблиц выбирает средний путь. Никто не смеет превращать свою силу в право, ни даже верховная власть; суд, почти божественная освященная религией инстанция, один решает, на чьей стороне закон. При этом предполагается однако, что правая сторона тем са-

214

мым уже и есть сильная или во всяком случае должна иметь достаточно силы, чтобы например арестовать уклоняющегося от правосудия, или посадить неплательщика в долговую тюрьму и наказывать его там, или отвечать за поведение раба и клиента-вольноотпущен- ника, применяя при надобности дисциплинарные меры. Проблема права и силы решалась так, что система поощряла силу правого и не поощряла обиженного слабого. Так за обман патроном клиента предусматривалось только посвящение обманщика подземным богам.

2)Поддерживалась самостоятельность человека, владение собственностью, умение получать доход, искусство управлять семьей в широком смысле. Familia включала всю родню, домохозяйство со слугами и рабами, семейное предприятие в целом, группу, школу, собранную вокруг отца — родоначальника, предка, основателя, устроителя; все эти значения входили в понятие pater. Архаический генитив pater familias подчеркивал древность отцовского права.

3)Человек в римском государстве выбирал между тяжелой, но почетной профессией римского гражданина381 с его ответственностью отца, основателя-устроителя, и бесславной безответственностью латина, перегрина, либертина, пролетария, которые могли не платить налоги, не идти в армию, но не имели и почета.

4)Сложная красивая государственность царского и республиканского Рима формально не была отменена принципатом (империей), но была смята единоличной властью, а именно тем ее механизмом, когда в отмену решений магистратов император диктовал свои конституции.

5)Очень важный пункт однако тот, что навыки правового государства в Риме были настолько сильны, что сделали старый Рим непригодным — он оказался негодной почвой для полноценной монархии. После Диоклетиана, который в конце III в. покончил с последними остатками разделения властей, между императором и сенатом — но при сохранявшейся относительной независимости гражданского суда! — и ввел доминат, единовластие, базой для усовершенствованной монархии мог быть уже только Восток и столица была перенесена в Константинополь. Римский народ, который к тому времени называют изнежившимся, погрязшим в пороках, извращенным подачками власти, хлебом и зрелищами, сохранил однако свойства, благодаря которым он ушел от Константинова замысла идеологического (тоталитарного) государства и предпочел отдаться под власть готов. Восстановившееся при Аларихе и Теодорихе сильное государство на Западе не было идеологическим и тоталитарным. Не сохра-

381 Nicolet C. Le métier de citoyen dans la république romaine. P., 1976.

215

нив свое государство, римский народ сберег правовые начала. Через тысячу лет c Ренессансом римская школа права возродилась без принципиальных изменений живой и действенной.

6) После упрочения единовластия стало не нужно публичное право, т.е., говоря самым простым образом, закон для власти. Единоличный правитель делает что хочет и не проверяет себя законом. Продолжавшее действовать римское гражданское и частное право прошло через смену государств и религий. Запад принял его как свое наследство. Наш восток Европы своей правовой системы не создал и пользовался в основном той же машиной римского права, прошедшего через византийскую обработку, соответственно почти без публичного права. Об органичности западных начал в нашей среде говорить не приходится. Не случайно наши философы права мечтают сейчас о создании «собственного права» из своих государственных и общественных начал без заимствования импортных правовых систем и сожалеют о крайней слабости публичного права.

Частное право остается основным занятием романистики. Не всегда однако при этом отдается отчет в том, что сутью римского права была его форма, а не содержание статей. Лучше пояснить это на примерах.

В законе XII таблиц (в Риме о них можно было говорить просто закон, и всем было понятно, что речь идет об этом медном воплощении права) — статья V 3 постановляет:

Кто распорядился относительно своего имущества или опеки над своим [имуществом или наследниками], так пусть будет право (ita ius esto).

Переводят «да будет так», «так пусть то и будет нерушимым», «так пусть и будет по праву» и другими вариантами. Уловить верный тон перевода трудно, потому что добавлением ita ius esto собственно ничего не сказано. По существу эта формула тавтологична, как если бы закон настаивал: кто как распорядился, тот распорядился. Формула обслуживает переход от обыденной речи к отчетливой дикции (юрисдикции) и переключение поведения в режим отчетливой определенности. Нам, восточным, представить естественность такого перехода нелегко. Если западный человек приходит на условленную встречу минута в минуту, если приезд гостя на званый обед с пятнадцатиминутным опозданием считается скандалом, если однажды данные обещания на Западе в норме исполняются, то здесь действует та же тысячелетняя школа ранней дисциплины, выражением которой стало древнеримское право. Мы можем сопоставить этим по строгости нашу позднюю дисциплину, которой мы рано или поздно подчиняемся после суровых испытаний.

216

Еще пример. Как в публичном праве, т.е. в аспекте государства, люди делились на свободных и рабов, так в частном праве — на самовластных, самостоятельных (sui proprii juris) и других, вступавших в юридические отношения не сами по себе, а только через других (sub jure alicujus). За сломанную ему руку подает в суд не раб, а его хозяин. Живущий «под чужим правом» или с самого начала имел свою личность в природной власти (potestas) того, кто произвел его на свет, подобрал, взял в плен — или отдал себя другому по договору купли-продажи (mancipium). В продаже своего тела, жизни, права нет ничего исключительно принадлежащего эпохе или местности. Современные параллели нетрудно подыскать: договор телохранителя со своим нанимателем предполагает право нанимателя ожидать и требовать, что телохранитель отдаст при необходимости свою жизнь за его жизнь; в опасных научных производствах сотрудники за повышенный оклад оказываются в положении древних ра- бов-гладиаторов, чьей схватке с дикими зверьми соответствует наступление современного человечества на природу. Подобно подразделению людей, римское частное право знает подразделение вещей. Они могут быть или божественного права, если не принадлежат никому, как храмы, или человеческого права. Другое различение: есть вещи физические (реальные) и вещи бестелесные, например обязательство. В одном отношении телесные и бестелесные вещи вполне равны: подать в суд можно одинаково за телесное увечье и за бестелесный обман. Те и другие одинаково подлежат юридическому определению. Там и тут выносится приговор, не обязательно более слабый в отношении телесных вещей. Судебный процесс в Риме производит впечатление игры. Дикция — сам латинский язык располагает к отчетливой артикуляции, и судоговорение на этом языке, iurisdictio, естественно формализовалось, — имела дополнение в одежде, в позе, в жестикуляции. Правовой акт разыгрывался как что-то среднее между театром и торжественным богослужением. Манципация, процедура приобретения вещных и телесных прав, была торжественным обрядом. Требовалось обязательное присутствие лично (не через представителей) продавца и покупателя, пяти свидетелей, весовщика с весами и кусочком меди. Покупатель и продавец имитировали действия взвешивания на весах, постоянно сопровождаемые священно-правовыми формулами. Покупатель в конце произносил: «Эта вещь (подробное описание) по праву квиритов (полноправных граждан) принадлежит мне, и я приобрел ее за этот кусок меди». Он касался кусочком меди чаши весов и передавал его продавцу вещи.

217

Манципируемые, т.е. подлежащие договору купли-продажи вещи включали землю, рабов, быков, лошадей, дома и земельные сервитуты, как право прохода через чужой участок. Последнее оформлялось аналогичным обрядом. Неманципируемые вещи можно было просто купить (овцу, курицу). Для понятности манципацию можно сравнить например с невозможностью в нашем праве передать другому лицу недвижимость (скажем, квартиру), даже даримую, иначе как по договору дарения; неоформленная передача недвижимости в правовом отношении ничтожна. В Риме передать собственность можно было без манципации процессом уступки права (in iure cessio). Перед претором (что-то вроде министра юстиции) разыгрывался якобы спор о вещи. Покупатель делал вид, что вещь, о которой идет речь, принадлежит ему, и торжественно объявлял это, как бы вызывая желающих оспорить его. Тот, кому вещь принадлежала раньше, должен был в ответ промолчать. Тогда претор констатировал, что вещь действительно принадлежит заявителю. В теперешнем законодательстве этому отдаленно соответствует годичное ожидание наследника после смерти завещателя; оно будет принадлежать наследнику, если в течение такого срока не оспорено никем другим.

Обряд, дикция, символы собственно ничего не прибавляли к факту сделки. Но без них сам факт считался не имеющим места. Например, брачное сожительство рабов, даже богатых (например греческих ученых), даже с хорошими детьми, не считалось браком, потому что не было оформлено обрядом бракосочетания. Оформлено оно быть не могло, поскольку раб не был записан в списки граждан и значит не был личностью.

Закон давал не столько норму поведения, сколько форму для любой нормы. Форма была настолько сильна, что ее нарушение вело и к отмене факта. Если патрон при отпущении раба на свободу не соблюдал процессуальных деталей и не мог верно повторить формулу отпущения, сделка считалась не состоявшейся. Право давности пользования (usucapio, забираю поскольку пользуюсь) разрешало например, чтобы лошадь, которой я пользуюсь год, становится моей собственностью. Конечно, если она была украдена мною или без моего ведома тем, у кого я ее взял, usucapio не сработает. Точно так же если в отношении данной вещи была нарушена какая-нибудь деталь юридической формы, мною или предыдущим владельцем, независимо от давности пользования она не становилась моей. Выпадение из права (из правового пространства) из-за несоблюдения формы отменяло факт.

Не совместная постель создает брак, а взаимное согласие [подразумевается оформленное по закону, разыгранное в обряде] [Дигесты 50, 17, 30].

218

Что касается ius civile, рабы не идут в счет как личности, но по природному праву идут, ибо, что касается ius naturale, все люди равны [Дигесты 50, 17, 32].

Это значит, строго говоря, что натурального рабства, как мы его обычно представляем, в Древнем Риме не было. Оно было такое же, какое существует и теперь у нас, т.е. договорное. То, что у нас называется физическим лицом, у римлян называлось бы раб, латин, перегрин, но не римлянин, не квирит, не гражданин. Полноправный римлянин был обязательно тем самым юридическим лицом. Или наоборот: только юридическое лицо, имевшее все права, могло быть гражданином. Дикцией, гражданской одеждой (тогой), жестом, позой человек показывал свое вступление в правовое пространство. Он подтверждал всем существом свой переход в ответственный, отчетливый режим. Для этого соответственно должен был быть виден таким образом весь человек. По сравнению с выступлением всего человека договор на бумаге казался менее серьезным, поскольку живой человек тут прятался, скрывался за мертвыми буквами. Римляне знали, что греки признают и письменный договор, но, считая настоящим только устный, у себя obligatio litteris contracta разрешили поздно, уже когда кончилось хорошее время Рима, республики и раннего принципата, монархической республики или республиканской монархии (принцепс официально считался покровителем, защитником республики). В хорошие времена взятие на хранение, взятие в залог, отдача денег взаймы, передача в аренду оформлялись опять же через произнесение строго определенных слов с торжественным обещанием сделать, возвратить, предоставить. Обязательно при этом было сказать spondeo, торжественно клянусь (sponsor — клянущийся таким образом в выполнении чего-либо, поручившийся; от того же корня sponsa, обещанная, т.е. невеста). Право не в смысле содержания законов определенного рода, а в более важном смысле тона отчетливой определенности, вхождения в правовой режим, отпечатывания решения, конечно, воспитывалось тысячелетиями. С другой стороны правовой навык у римлян историки находят совершенно готовым, осознанным и развитым в самом древнем документе, раньше которого письменных источников нет и который принадлежит собственно еще архаике — в уже упоминавшемся законе 449 г. до н.э. О нем и об отношении к праву как своему родному достоянию восторженно говорит Цицерон в трактате «Об ораторе». Перечислив случаи, когда от позорного незнания законов юристы подводили своих подопечных, он приводит доводы в пользу изучения права:

219

220