2. Позитивізм та його трансформація у неопозитивізм.

Як відомо, характерною рисою правового позитивізму є ототожнення права і позитивного права чи правопоряд­ку в його розумінні як системи встановлених норм та істо­рично сформованих інститутів.

Як самостійна течія правової думки позитивізм виник у 30—40-х роках XIX ст. у зв'язку з теоретичним обґрунтуванням формально-догматичної юриспруденції. Най­ближчим попередником цієї концепції був І. Бентам (1748—1832), а безпосереднім засновником і головним представником — Дж. Остін.

Позитивність права означає його "фактичне існування", його "дійсність". Позитивне право тому є "фактично чинне право". Різні напрями правового позитивізму відрізняють­ся тим, що для кожного з них є ознакою "позитивності". Виділилося кілька видів позитивізму. "Етатистський" пози­тивізм вбачає позитивність права у встановленні його дер­жавною інстанцією ("авторитетом"). Буття права для нього існує в актах цього "авторитету" (договорах, які санкціоновані державою, в законах, постановах, звичаєво­му праві). "Психологічний" позитивізм вбачає пози­тивність права в певних психологічних станах, таких, на­приклад, як "визнання", "переживання належного". "Соціологічний" позитивізм шукає позитивність права у певних зовнішніх способах поведінки: у фактичному вико­нанні правових приписів суб'єктами права або в його за­стосуванні певною групою людей.

У розвитку юридичного позитивізму виділяють такі по­мітні етапи: 1) класичний позитивізм Дж. Остіна; 2) "чисте вчення про право" Г. Кельзена; 3) аналітична юриспруден­ція X. Харта.

За Дж. Остіном, закон — це певна команда. Проте він відрізняє закон від такої команди, яка подається з приво­ду якогось конкретного випадку чи стосується конкретної особи чи події. Закон є командою чи наказом, що зобов'я­зують особу чи осіб діяти певним чином завжди або утри­муватися від певних дій.

Погляд Дж. Остіна на право як на певну команду є джерелом значних інтелектуальних турбот. Багато хто з аналітичних правників вважають це питання хворобливим. Так, Г.Кельзен зазначає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням до неї визначеного Дж. Остіном психологічного фактору.

У своїй "чистій теорії права" Г. Кельзен намагається розглянути універсальні моменти права (позитивного пра­ва), виключивши з нього випадкові та такі історичні еле­менти, як ідеали справедливості або соціальні умови. Знач­ною мірою він визначає природу права, застосовуючи розрізнення світу сущого і світу належного. На думку Г. Кельзена, природа права належить виключно до світу належного.

Г. Кельзен ставить і питання про нормативну (обов'яз­кову) силу права. Відповідь на нього він дає згідно зі своєю неокантіансько-позитивістською методологією. У нього дія правової норми обумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Устрем­ління до більш високої норми має межу. Нею є "основна норма", її не може встановити ніякий авторитет, вона мо­же бути лише "запропонована", щоб право як складна нормативна система було можливим. Основна “норма пе­редбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодав­цеві. "Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового порядку" — такий девіз Г. Кельзена.

Неопозитивіст X. Харт — продовжувач ідей аналітич­ного правового позитивізму, намагається посилити процес гуманізації позитивного права. Він визначає дієвість права через термін "визнання" як ідею згоди більшості. Право він пов'язує не з обов'язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. X. Харт запроваджує таку точку зору на правову реальність, яка пов'язана насампе­ред з правилами "визнання" чи легітимації влади.

X. Харт визначає право як союз первинних правил ви­конання обов'язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Проте це його твердження не допомагає вста­новити різницю між правовим порядком і будь-яким ін­шим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, які також можуть мати первинні й вторинні прави­ла такого роду.

Запровадивши у теорію юридичного позитивізму нове поняття "визнання", X. Харт прилучив до своєї теорії пси­хологічний елемент. Цим самим він підкреслює, що право­вий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започаткований владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечений внутріш­ньою згодою більшості.

Все ж істотною ознакою основного принципу позити­візму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державну волю. Ця ознака проходить як через класичний позитивізм, так і через неопозитивізм. І хоч у процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в XX ст., цей принцип пом'якшується (від "сили" через "повноваження" до "визнання"), бо тенденція до гуманіза­ції права охоплює і юридичний позитивізм, все ж держав­на воля і в концепції "основної норми" Г. Кельзена, і в "правилі визнання" X. Харта зберігається як очевидний, вихідний пункт юридичної юриспруденції як науки.