Глава 5. Законодательная профанация понятия "крупная сделка"

Здесь вы найдете обсуждение проблем и ответы на вопросы:

- с какой целью российским законодателем введено понятие "крупная сделка";

- какие принципиальные изменения были внесены в ст. 77 Закона об АО в 2007 г.

Закон об АО содержит такое понятие, как "крупная сделка". Понятие введено законодателем исключительно с целью защиты прав акционеров, т.е. с целью предотвратить необоснованное отчуждение имущества общества на крупную сумму и дать возможность акционерам или совету директоров принять отдельное решение о целесообразности заключения крупной сделки, произведя к тому же оценку рыночной стоимости имущества, предполагаемого к отчуждению.

Однако, как говаривал бывший премьер-министр России В.С. Черномырдин, "хотели как лучше, а получилось как всегда".

Закон сформулирован таким образом, что позволяет недобросовестному менеджменту, а также мажоритарным акционерам во многих случаях фактически игнорировать факт совершения крупной сделки, не проводя для ее заключения необходимых согласительных процедур.

Судебная практика свидетельствует, что отчуждение имущества, имеющего значительную рыночную стоимость, которая не соответствует балансовой (заниженной) стоимости, приводит к тому, что фактически акционер остается беззащитным.

Так, например, Постановлением ФАС Московского округа от 20 декабря 2005 г. по делу N КГ-А40/12643-05 оставлены без изменения судебные акты нижестоящих судов. Главный вывод судов по данному делу заключается в том, что рыночная стоимость имущества, определяемая советом директоров акционерного общества в порядке п. 2 ст. 78 Закона об АО, не является основанием для отнесения сделки с таким имуществом к категории крупных сделок.

В настоящее время арбитражные суды на полном законном основании делают вывод о том, что согласно абз. 2 п. 1 ст. 78 Закона об АО в случае отчуждения имущества или возникновения возможности его отчуждения с балансовой стоимостью активов сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.

Как прямо следует из ст. 78 Закона об АО:

"1. Крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов БАЛАНСОВОЙ СТОИМОСТИ АКТИВОВ ОБЩЕСТВА, ОПРЕДЕЛЕННОЙ ПО ДАННЫМ ЕГО БУХГАЛТЕРСКОЙ ОТЧЕТНОСТИ НА ПОСЛЕДНЮЮ ОТЧЕТНУЮ ДАТУ... (здесь и далее выделено мной. - В.Д.).

В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества С БАЛАНСОВОЙ СТОИМОСТЬЮ АКТИВОВ ОБЩЕСТВА СОПОСТАВЛЯЕТСЯ СТОИМОСТЬ ТАКОГО ИМУЩЕСТВА, ОПРЕДЕЛЕННАЯ ПО ДАННЫМ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА, А В СЛУЧАЕ ПРИОБРЕТЕНИЯ ИМУЩЕСТВА - ЦЕНА ЕГО ПРИОБРЕТЕНИЯ.

2. Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со СТАТЬЕЙ 77 настоящего Федерального закона".

Как усматривается из Постановления ФАС Московского округа от 20 декабря 2005 г. по делу N КГ-А40/12643-05, рыночная стоимость отчуждаемого имущества превышала ее балансовую стоимость.

Ни для кого не секрет, что отражать по балансу рыночную стоимость имущества предприятию невыгодно, так как это заставит предприятие уплачивать более высокий налог на имущество. Государство в упор не видит (или не хочет видеть) того обстоятельства, что балансовая стоимость имущества предприятий зачастую намного меньше его рыночной стоимости.

Таким образом, возможность отчуждения значительной части имущества по сделке, формально не являющейся крупной (исходя из балансовой стоимости), не только существует, но и является распространенной практикой, что полностью дискредитирует понятие "крупная сделка". Если законодатель действительно хотел бы защитить права акционера, то он хотя бы ввел обязательный государственный аудит такого имущества, как недвижимость, так как именно с этим имуществом в 99% случаях и совершаются сделки, не являющиеся формально крупными в связи с заниженной балансовой стоимостью.

Другим вариантом решения проблемы являлось бы внесение в Закон об АО изменений, касающихся того, что для определения сделки в качестве крупной в расчет должна приниматься рыночная, а не балансовая стоимость имущества (хотя бы применительно к недвижимому имуществу).

Ведь что самое замечательное в сложившейся в законодательстве ситуации?

Для того чтобы у совета директоров появилась обязанность определять рыночную стоимость отчуждаемого имущества, для начала необходимо проверить сделку по критерию "крупности", т.е. сопоставить стоимость отчуждаемого имущества с его стоимостью по балансу.

Но если балансовая стоимость не отражает, как правило, действительную, т.е. рыночную, стоимость имущества, то, естественно, ни о какой оценке рыночной стоимости имущества советом директоров и речи быть не может, так как сделка будет формально некрупной и имущество реальной стоимостью, например, 1000000 долл. США уйдет за 100000 долл.

Из п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" <1> мы видим, что при решении вопроса об отнесении сделки к крупной необходимо сопоставлять стоимость имущества, являющегося предметом сделки, с балансовой стоимостью активов общества, а не с размером его уставного капитала.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2001. N 7.

Из п. п. 30, 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" <1> усматриваются буквальные цитаты из Закона об АО:

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

"30. В соответствии со статьей 78 Закона крупной сделкой считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. [...]

31. ...В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества С БАЛАНСОВОЙ СТОИМОСТЬЮ АКТИВОВ ОБЩЕСТВА СОПОСТАВЛЯЕТСЯ СТОИМОСТЬ ТАКОГО ИМУЩЕСТВА, ОПРЕДЕЛЕННАЯ ПО ДАННЫМ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА (выделено мной. - В.Д.), а в случае приобретения имущества - цена его приобретения".

Арбитражные суды поставлены Законом об АО в ситуацию, когда несправедливый закон обязывает суды выносить несправедливые решения. Общество за бесценок (по балансовой стоимости) продало наиболее ликвидные активы. Акционеры пришли в суд за защитой, однако суд вынужден им разъяснить, что так как балансовая стоимость отчужденного имущества не превышала 25%, то сделка не является крупной, несмотря на то что фактически (как говорится, по жизни) она, естественно, крупная и отчуждение активов носит существенный характер для общества.

Ситуация усугубляется еще и тем, что в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 указано на то, что:

"ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ БАЛАНСОВОЙ СТОИМОСТИ АКТИВОВ ОБЩЕСТВА НА ДАТУ ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЯ О СОВЕРШЕНИИ КРУПНОЙ СДЕЛКИ УЧИТЫВАЕТСЯ СУММА АКТИВОВ ПО ПОСЛЕДНЕМУ УТВЕРЖДЕННОМУ БАЛАНСУ ОБЩЕСТВА БЕЗ УМЕНЬШЕНИЯ ЕЕ НА СУММУ ДОЛГОВ (ОБЯЗАТЕЛЬСТВ)" (выделено мной. - В.Д.).

Как следует из Постановления ФАС Московского округа от 20 декабря 2005 г. по делу N КГ-А40/12643-05:

"Суд кассационной инстанции, рассмотрев жалобу, оставил решение суда первой инстанции без изменения, мотивировав отказ в ее удовлетворении статьей 78 Закона об акционерных обществах, устанавливающей критерии определения крупных сделок ИСХОДЯ ИЗ СООТНОШЕНИЯ СУММЫ СДЕЛКИ И БАЛАНСОВОЙ СТОИМОСТИ АКТИВОВ ОБЩЕСТВА В ЦЕЛОМ, А НЕ СТОИМОСТИ ЧИСТЫХ АКТИВОВ (выделено мной. - В.Д.). Поэтому суд при вынесении решения обоснованно не исключил из общей стоимости активов часть, которая составляла сумму его долгов (невыполненных обязательств)".

Таким образом, мало того, что при совершении сделки для определения ее как крупной в расчет не принимается рыночная стоимость имущества, так в довершение ко всему из баланса нельзя даже вычесть долги общества.

Пример:

У общества есть здание стоимостью 10000000 долл., однако есть и долги на сумму 31000000 долл.

Балансовая стоимость активов 41000000 долл. Так как стоимость здания составляет менее 25% стоимости активов, то генеральный директор или любое лицо по доверенности от него может смело продавать данное здание. После сделки у общества, конечно, появятся (должны появиться) средства, которые тот же директор может смело "инвестировать" куда-либо. Здание же, которое было главным источником дохода (например, сдавалось в аренду) и могло являться для кредиторов важным источником погашения долгов, а для акционеров - единственным источником получения дивидендов, растворилось в законодательном тумане и разъяснениях Президиума ВАС РФ.

Автор полагает, что даже если долгов общества не хватает, чтобы балансовая стоимость отчуждаемого имущества не превышала 25%, ничто не мешает недобросовестному генеральному директору создать такие долги. Самый простой способ - это взять несколько кредитов, как денежных, так и товарных, или выдать необеспеченное поручительство, по которому общество будет обязано отвечать.

Из всего вышесказанного автор делает вывод о законодательной профанации понятия "крупная сделка".

Из предполагаемых законодательных изменений в части, касающихся крупных сделок, нельзя не отметить законопроект N 384664-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов)", рассматриваемый в настоящее время в Государственной Думе, согласно которому крупная сделка может быть оспорена лишь в случаях, когда контрагент по сделке знал или заведомо должен был знать о том, что сделка крупная. Это радикальное изменение, если оно будет принято, приведет к резкому сокращению исков, а также к резкому сокращению решений о признании сделки недействительной. Однако нельзя при этом не отметить, что законопроект не предусматривает изменений в части, касающейся определения рыночной стоимости сделки для определения ее как крупной или хотя бы выделения при этом долгов из балансовой стоимости активов.

Кроме того, нельзя не отметить, что когда речь идет о государственных интересах, определенные положительные изменения в законодательстве относительно крупных сделок все же производятся.

Так, ранее действовавшая редакция ст. 77 Закона об АО "Определение цены (денежной оценки) имущества" предусматривала в п. 3, что "в случае, если владельцем более 2 процентов голосующих акций общества является государство и (или) муниципальное образование, обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа".

При совершении крупной сделки рыночная оценка имущества обязательна. Очевидно, что если государство в лице какого-либо уполномоченного органа является акционером общества, совершающего крупную сделку, и имеет в этом обществе более 2%, то адекватной защитной мерой государственных интересов является привлечение к вопросу оценки рыночной стоимости имущества уполномоченного государственного органа.

Однако обратимся внимательно к содержанию старой редакции п. 3 ст. 77 Закона об АО. В ней говорилось только лишь о неком "привлечении... органа". Какими же полномочиями должен обладать данный орган, не сказано вообще. Каковы последствия его несогласия с проведенной оценкой рыночной стоимости имущества?

К чему приводило это на практике, легко показать на следующем примере.

Из Постановления ФАС Московского округа от 25 августа 2006 г. N КГ-А40/7710-06 усматривается:

Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (далее - Росимущество) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу (далее - ОАО) "Биофизическая аппаратура" о признании недействительным решения внеочередного общего собрания ОАО "Биофизическая аппаратура" от 21.03.2005.

Исковые требования заявлены на основании п. 7 ст. 49 Закона об АО и мотивированы тем, что на вышеуказанном собрании было принято решение об одобрении крупной сделки по продаже принадлежащих ответчику объектов недвижимости, однако данное решение принято без соблюдения порядка определения цены имущества, так как на момент проведения внеочередного общего собрания не было положительного заключения государственного финансового контрольного органа по отчету независимого оценщика об определении рыночной стоимости имущества. В связи с этим оспариваемое решение является недействительным, поскольку принято с нарушением ст. 77 Закона об АО и нарушает права истца как акционера общества.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2006 г. по делу N А40-83721/05-136-303, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2006 г. N 09АП-5534/2006-ГК, в удовлетворении иска отказано.

При этом арбитражные суды исходили из того, что общее собрание акционеров было проведено с соблюдением требований законодательства и оспариваемым решением права и законные интересы истца не нарушены.

ФАС Московского округа поддержал выводы судов нижестоящих инстанций, исходя из следующего.

Как установлено арбитражными судами, 21.03.2005 состоялось внеочередное общее собрание акционеров ОАО "Биофизическая аппаратура", на котором было принято решение об одобрении крупной сделки по продаже ЗАО "Сансит" принадлежащих ОАО "Биофизическая аппаратура" объектов недвижимости - трех зданий по адресу: г. Москва, ул. Бутырская, д. 76, стр. 1, 2, 3. Доля Российской Федерации в уставном капитале ОАО "Биофизическая аппаратура" составляет 30,4%.

Арбитражные суды исходили из того, что в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 65 Закона об АО определение (денежной оценки) имущества относится к исключительной компетенции совета директоров.

Пунктом 2 ст. 78 Закона об АО установлено, что определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров общества в соответствии со ст. 77 названного Закона, в которой указано, что рыночная стоимость имущества определяется решением совета директоров.

При этом п. 3 ст. 77 Закона об АО установлено, что в случае, если владельцем более 2% голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2004 г. N 691 Росимущество является государственным финансовым контрольным органом, привлекаемым в случаях, предусмотренных указанной нормой Закона.

Арбитражными судами установлено, что для определения рыночной стоимости недвижимого имущества ответчиком был привлечен независимый оценщик ЗАО "Корпорация "Инком-Недвижимость", составивший отчет N 116/09 от 30.09.2004, и Росимущество, давшее свои замечания по оценке зданий, содержавшиеся в заключении на указанный отчет. 24.02.2005 было проведено заседание совета директоров ОАО "Биофизическая аппаратура", на котором большинством голосов было принято решение об определении рыночной стоимости недвижимого имущества для целей его отчуждения.

Истец принимал участие на этом заседании совета директоров и голосовал против утверждения предложенной цены.

Таким образом, ответчик выполнил требования п. 3 ст. 77 Закона об АО о привлечении государственного финансового контрольного органа к решению вопроса о рыночной стоимости недвижимого имущества.

Главный вывод ФАС Московского округа:

"ПРИ ЭТОМ НОРМАМИ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО, ЧТО ДЛЯ ПРИНЯТИЯ СОВЕТОМ ДИРЕКТОРОВ РЕШЕНИЯ ОБ УТВЕРЖДЕНИИ РЫНОЧНОЙ СТОИМОСТИ ИМУЩЕСТВА ДЛЯ ЕГО ОТЧУЖДЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬНО НАЛИЧИЕ ПОЛОЖИТЕЛЬНОГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ФИНАНСОВОГО КОНТРОЛЬНОГО ОРГАНА О РЫНОЧНОЙ СТОИМОСТИ ИМУЩЕСТВА" (выделено мной. - В.Д.).

Из вышеуказанного судебного акта видно, что старая редакция п. 3 ст. 77 Закона об АО законодательно допускала профанацию такого понятия, как "привлечение государственного финансового контрольного органа", так как если его отрицательное заключение по произведенной оценке не имеет ровным счетом никакого значения для отчуждения трех зданий (имеется в виду вышеуказанный судебный прецедент) при наличии у государства 30,4% голосов, то чего вообще стоит п. 3 ст. 77 Закона об АО?

Видимо, законодатель понимал абсурдность сложившейся ситуации, и в ст. 77 Закона об АО были внесены изменения: с 1 июля 2007 г. вступила в силу новая редакция п. 3 ст. 77, которая претерпела значительные, радикальные изменения в пользу государственных интересов, и автор надеется, что она будет действительно рабочей и позволит защищать государственные интересы от действий недобросовестных лиц.

Принципиальными изменениями являются следующие.

1. Введено понятие "обязательное уведомление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации (далее - уполномоченный орган), о принятом советом директоров (наблюдательным советом) общества решении об определении цены объектов".

2. Приведен список документов, подлежащих представлению в уполномоченный государственный орган:

- копия решения совета директоров (наблюдательного совета) общества об определении цены объектов;

- копия отчета оценщика об оценке в случае, если его привлечение для определения цены объектов в соответствии с Законом об АО является обязательным, и в иных случаях, если для определения цены объектов привлекался оценщик;

- иные документы (копии документов), содержащие информацию об определении цены объектов, подготовленную обществом, его акционерами или контрагентом общества, в случае если в соответствии с Законом об АО привлечение оценщика не является обязательным и оценщик не привлекался для определения цены объектов.

3. Уполномоченный орган в срок, не превышающий 20 дней с даты получения указанных документов, вправе направить в общество мотивированное заключение. В случае если уполномоченный орган не направил в общество заключение в установленный настоящей статьей срок, цена объектов признается достоверной и рекомендуемой для совершения сделки.

4. В случае получения отрицательного заключения совет директоров (наблюдательный совет) общества принимает решение об отказе от совершения сделки или об определении цены объектов с обязательным привлечением оценщика и соблюдением порядка, установленного ст. 77 Закона об АО.

5. Заключение уполномоченного органа может быть оспорено в судебном порядке по иску общества.

6. В случае направления заключения в саморегулируемую организацию оценщиков мотивированного заключения уполномоченный орган выносит предписание о приостановлении исполнения решения совета директоров (наблюдательного совета) общества об определении цены объектов на срок проведения экспертизы соответствующего отчета об оценке и одновременно уведомляет общество об обращении в саморегулируемую организацию оценщиков для проведения такой экспертизы с приложением указанного предписания и копии направленного мотивированного заключения.

7. Законом установлен сокращенный срок исковой давности по спорам, связанным с заключением органа. Так, сделка, которая совершена обществом с нарушением порядка, установленного ст. 77 Закона об АО, или цена которой является в соответствии с настоящим пунктом недостоверной, может быть признана недействительной по иску уполномоченного органа в течение шести месяцев со дня, когда уполномоченный орган узнал или должен был узнать о совершении сделки.

Примечательно, что суд с учетом всех обстоятельств дела вправе отказать в признании сделки недействительной, если обществом будет доказано, что допущенные нарушения не являются существенными и сделка не повлекла за собой причинение убытков обществу, государству и (или) муниципальному образованию. Данное обстоятельство крайне существенно, так как будет противодействовать действиям недобросовестных государственных чиновников, которые, угрожая выдать отрицательные заключения, могут вынуждать общества давать взятки и т.п.