10.4. Как установить аффилированных лиц приобретателя,

который не заинтересован в раскрытии данной информации

с целью уклонения от соблюдения требования

гл. XI.1 Закона об АО?

Для того чтобы усложнить схему аффилированности, можно сделать следующее.

Физическое лицо - конечный бенефициар (хозяин холдинга) - учреждает несколько ООО, которые, в свою очередь, учреждают несколько ООО. Последние выступают в роли приобретателей долей (акций) в уставном капитале главных акционеров компании. При этом у каждого из приобретателей в отдельности доля участия не более 20%. Во главе холдинга (наверху схемы) стоит физическое лицо, имеющее, к примеру, долю участия в капитале ООО в сумме 10000 руб., контролирующее общество, стоимость активов которого - несколько десятков миллиардов. В России (как и во многих других странах) принято использовать так называемые офшоры для того, чтобы конечный бенефициар стал еще более недоступен.

Таким образом, если в холдинге выстроена длинная цепочка фирм, выполняющих технические функции, одной из целей которых является сокрытие имен истинных владельцев холдинга, то, чтобы выявить конечного бенефициара, нужно пройти по всей выстроенной цепочке, последовательно раскрывая в каждой из фирм владельцев крупных пакетов и их аффилированность по отношению друг к другу.

Сложности возникают при взаимоотношении с иностранными государствами, на территории которых регистрируются офшорные компании, где номинальным учредителем является местный гражданин, хотя для всех совершенно очевидно, что руководство компанией и распоряжение ее доходами производит фактический бенефициар (применительно к России - гражданин РФ).

В связи с этим в ст. 84.1 Закона об АО неслучайно указано, что лицо, направляющее в общество добровольное предложение о приобретении более 30% акций общества, обязано представить сведения о лицах, которые имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах). Одновременно представляется информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны. Такое же требование предъявляется к лицам, направляющим обязательное предложение.

Интересно отметить, что для того, чтобы избежать необходимости предоставлять информацию о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны, достаточно, чтобы офшорная компания имела права голоса по акциям, не являясь их непосредственным владельцем, т.е. путем косвенного контроля акционеров.

В Законе об АО говорится о лицах (офшорных компаниях), имеющих более 10% голосов. При этом законодатель опять скромно умолчал, что он подразумевает под "имеет 10 и более процентов голосов". Однако нет никаких оснований расширительно толковать слово "имеет", причисляя к лицам, которые имеют голоса по акциям, всех, кто способен путем косвенного контроля распоряжаться этими голосами.

В силу этого, естественно, при направлении добровольного или обязательного предложения приобретатель не склонен предоставлять информацию об офшорных компаниях, которые не являются напрямую владельцами приобретаемых акций общества. Никаких правовых механизмов у общества, акционеров и ФСФР России заставить приобретателя сделать это в настоящий момент не имеется.

Если офшорная компания стоит наверху пирамиды, то добраться до нее можно, только имея механизм заставить приобретателя раскрыть конечного бенефициара. Такого механизма нет. Из содержания ст. 84.9 Закона об АО "Государственный контроль за приобретением акций открытого общества" мы видим, что ФСФР России не наделена правом запрашивать у приобретателя, акционеров общества информацию о том, кто является их конечным бенефициаром.

Давайте задумаемся. За каждым, повторяю - каждым, юридическим лицом все равно стоит физическое лицо - его хозяин (или физические лица), даже если он напрямую не является владельцем акций или долей общества.

Само по себе юридическое лицо - юридическая фикция, и возникновение юридических лиц возможно только посредством их учреждения физическими лицами (за исключением органов власти и их структур) или юридическими лицами, которых учредили физические лица. Цепочка юридических лиц зарождается только при участии физических лиц (лица).

Таким образом, для того, чтобы понять, кто действительно приобрел акции (получил по ним права голоса), необходимо знать информацию о конечных бенефициарах (физических лицах) всех акционеров общества.

Как выявить признаки аффилированности и составить надлежащий список аффилированных лиц?

Как было сказано выше, ст. 84.2 Закона об АО указывает на обязанность лица, которое узнало или должно было узнать о том, что общее количество акций, которыми оно владеет совместно с аффилированными лицами, превышает 30%, направить в общество обязательное предложение.

Давайте зададим себе простой вопрос - когда лицо должно узнать, что его аффилированное лицо стало владельцем акций?

Очень важный вывод: юридическое лицо обязано иметь информацию о своих аффилированных лицах, но не обязано знать, когда данные лица получили возможность распоряжаться более 20% голосов в каком-либо обществе.

Согласно Приказу Минфина России от 6 июля 1999 г. N 43н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (ПБУ 4/99)" <1> пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках должны раскрывать в качестве дополнительных данные об аффилированных лицах (п. 27 ПБУ 4/99).

--------------------------------

<1> Финансовая газета. 1999. N 34.

Приказом Минфина России от 13 января 2000 г. N 5н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" ПБУ 11/2000" <1> установлен порядок раскрытия информации об аффилированных лицах при ведении бухгалтерского учета.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2000. 16 мая.

Особенности порядка ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций закреплены в Положении Банка России от 14 мая 2003 г. N 227-П <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Банка России. 2003. N 35.

Приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н утверждено Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Согласно пп. 8.1.1 п. 8.1 открытое акционерное общество обязано раскрывать сведения об аффилированных лицах акционерного общества.

Согласно пп. 8.5.1, 8.5.2 акционерные общества обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц. Список аффилированных лиц акционерного общества должен содержать сведения, которые известны или должны быть известны этому акционерному обществу (примечательно, что законодатель не раскрывает, когда же все-таки сведения об аффилированности должны стать известны обществу. - В.Д.).

Согласно пп. 8.5.3 акционерное общество обязано представлять в регистрирующий орган список его аффилированных лиц, составленный на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты окончания отчетного квартала. При этом в этом списке отдельным разделом должны быть указаны изменения, произошедшие в списке аффилированных лиц акционерного общества в течение отчетного квартала.

Список аффилированных лиц, представляемый акционерным обществом в регистрирующий орган, должен быть подписан уполномоченным лицом акционерного общества, подтверждающим тем самым достоверность всей содержащейся в нем информации.

В соответствии с пп. 8.5.4, 8.5.5 акционерное общество, обязанное в соответствии с положением раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах, обязано опубликовать на странице в сети Интернет текст списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее двух рабочих дней с даты окончания отчетного квартала, а тексты изменений, произошедших в списке аффилированных лиц, - не позднее двух рабочих дней с даты внесения соответствующих изменений в этот список, но не ранее даты возникновения обязанности раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах. Текст списка аффилированных лиц акционерного общества должен быть доступен на странице в сети Интернет в течение не менее трех лет с даты его опубликования в сети Интернет.

Приказом ФСФР России от 13 июля 2006 г. N 06-76/пз-н утверждено Положение о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30% акций открытых акционерных обществ <1>. Приказ продублировал требование ст. ст. 84.1, 84.2 Закона об АО о том, что в добровольном и обязательном предложении должны быть указаны количество акций общества, принадлежащих лицу, направившему предложение, и его аффилированным лицам.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Как уже было указано выше, нельзя считать, что акции принадлежат лицу, которое через ряд аффилированных к нему лиц имеет возможность осуществлять право голоса по акциям, оставаясь в тени и не будучи акционером, указанным в реестре. Таким образом, если лицу не принадлежат акции общества, то принадлежность акций его аффилированным лицам не является основанием для направления им обязательного предложения.

Согласно ст. 89 Закона об АО общество должно хранить списки аффилированных лиц.

В соответствии со ст. 93 "Информация об аффилированных лицах общества" Закона об АО:

"2. Аффилированные лица общества обязаны в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций.

3. В случае если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба.

4. Общество обязано вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации".

Зададимся вопросом: если я контролирую какое-то общество посредством участия в капитале юридических лиц, которые, в свою очередь, участвуют в капитале лиц, которые являются участниками этого общества, может ли это общество (полностью мне подконтрольное) потребовать от меня информацию о том:

- какие еще юридические лица я контролирую (в том числе через офшорные компании);

- имеют ли какие-либо юридические лица, контролируемые мной, те же акции, что и общество, о котором идет речь?

Ответ очевиден: те общества, которые являются подконтрольными, никогда не получат полную информацию от своего хозяина о том, кто еще является подконтрольным материнской компании и сколько у него акций или долей в других компаниях.

Возможность сбора и анализа информации об аффилированных к обществу структурах возникает (и то далеко не всегда), лишь когда общество само выступает участником подобных структур.

Зададим себе элементарный вопрос: если общество является участником другого общества и владеет 21% акций, может ли оно заставить это общество предоставить всю информацию о всех аффилированных структурах и всех сделках с акциями каких-либо обществ?

Ответ опять очевиден: обладая менее чем контрольным пакетом (менее 51%) голосов, лицо не сможет оперативно и в полном объеме отслеживать аффилированность всех лиц, которые могут совместно с ним выступить прямо или косвенно распорядителями по голосам того или иного АО.

Еще один интересный вопрос: могут ли быть лица взаимно аффилированы друг к другу? Ответ вытекает из самого понятия "аффилированные лица", данного в ст. 4 Закона N 948-1: да, такое возможно.

Тогда возникают не менее интересные вопросы. На кого же тогда мы возложим обязанность по направлению добровольного или обязательного предложения в общество? Кто из взаимно аффилированных лиц должен расцениваться как приобретатель акций, на которого распространяется требование по направлению обязательного предложения о приобретении акций у остальных акционеров?

Согласно п. 6 ст. 84.2 Закона об АО до направления в общество обязательного предложения приобретатель более 30% пакета акций и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций.

Кого мы будем лишать права голоса по акциям, превышающим барьер в 30%?

Вариант 1 - приобретателя.

Вариант 2 - приобретателя и аффилированных лиц, стараясь выдержать какую-нибудь самостоятельно (не на основании закона) избранную справедливую пропорцию.

Вариант 3 - аффилированных лиц.

Все три варианта не будут основаны на законе, так как законодатель не счел необходимым урегулировать данную проблему, несмотря на то что видел ее, как это следует из заявления депутата Л.В. Пепеляевой (об этом см. выше).

Если же приобретатель является взаимно аффилированным по отношению к аффилированному к нему лицу, мало того, что нельзя определиться, кто должен направлять обязательное предложение, еще и не известно, кого лишать права голоса!

Однако автор забежал вперед, исходя из того, что список аффилированных лиц каждое общество готовит добросовестно, он является полным и надлежащим образом раскрывает информацию об аффилированности.

Необходимо все-таки разобраться с тем, как выявить аффилированное лицо.

На первый взгляд неискушенному юристу может показаться, что понятие "аффилированные лица" достаточно громоздко и предполагает трудоемкий процесс установления факта аффилированности. Количество признаков аффилированности пугает, хочется сразу отказаться от изучения данного вопроса, оставив его на потом.

Автор же предлагает следующий крайне простой и эффективный алгоритм установления аффилированных лиц по отношению к обществу.

Определяющими признаками аффилированности, по мнению автора, являются:

- возможность прямо или косвенно распоряжаться более 20% голосов, приходящихся на акции (доли) в уставном капитале какого-либо юридического лица, или

- возможность какого-либо лица распоряжаться (прямо или косвенно) более 20% голосов предоставляемыми долями (акциями) непосредственно вашей компании.

Почему автор не рассматривает другие 14 признаков аффилированности?

Очень просто. Можно, конечно, оказывать влияние на деятельность общества через близких родственников, друзей, являющихся руководителями общества, или лиц, способных контролировать деятельность общества, однако все это до поры до времени, пока Ваши отношения с этими физическими лицами не ухудшатся.

Стопроцентную гарантию контроля над обществом, влияния на его деятельность может дать только Ваше личное (как физического лица) участие в капитале общества или лиц, способных оказывать влияние на данное общество. В этом случае та самая копеечка, вложенная в уставный капитал (см. "Мертвые души" Н.В. Гоголя), никогда не предаст, не выдаст и будет надежной гарантией Вашего бизнеса.

Таким образом, существуют два основных вида аффилированности, говоря попросту - "снизу вверх" и "сверху вниз".

1. Аффилированность "сверху вниз" - это возможность распоряжения (прямого или косвенного) голосами, предоставляемыми акциями или долями обществ посредством непосредственного участия в капитале этих обществ или в капитале обществ, которые прямо или косвенно, в свою очередь, контролируют данное общество.

Для аффилированности установлен крайне жесткий процентный барьер - всего лишь более 20% голосов, что для России, как уже было сказано выше, с ее концентрированной системой управлением капитала далеко не всегда является действительной аффилированностью. Общество, которое получило право распоряжаться более 20% акций (долей), но менее 50%, не имеет права влиять на главные вопросы - о назначении генерального директора и выплате дивидендов.

Чтобы выявить всех лиц, аффилированных к обществу по линии вертикального (сверху вниз) распоряжения голосами, приходящимися на акции (доли), необходимо установить всех лиц, в которых данное общество непосредственно имеет доли (акции) в уставном капитале, а также всех без исключения лиц, которые, в свою очередь, имеют акции (доли) в уставном капитале других обществ. Имеет значение пакет акций (долей), превышающий 20%.

Вопрос: как может общество узнать о том, когда какое-либо из обществ, в которых оно имеет право распоряжаться более 20% голосов, приобрело доли (акции) другого общества, позволяющие, в свою очередь, этому обществу распоряжаться более 20% голосов? Должно ли в этом случае зависимое общество незамедлительно информировать своего участника о совершенной сделке?

Ответ: законодательство РФ не предусматривает обязанность зависимого общества, получившего право распоряжаться более чем 20% голосов, в какой-либо срок информировать своего участника (владельца более 20% голосов) о совершенной сделке.

Не предусматривает законодательство и обязанность материнской компании с какой-либо периодичностью запрашивать зависимые и дочерние общества о всех сделках, совершенных ими с акциями и долями других обществ.

Если в случае с ООО помощь в вопросе о том, кто вправе прямо или косвенно распоряжаться долями общества, может оказать Федеральная налоговая служба (так как состав участников фиксируется в уставе ООО, который регистрируется в налоговом органе), то в отношении распоряжения голосами по акциями установить своевременно такого распорядителя невозможно, поскольку ни сам распорядитель, ни тем более какой-то государственный орган или реестродержатель не обязаны сообщать данную информацию лицу, в отношении которого они находятся в вертикальной (сверху вниз) подчиненности.

Проследить всю цепочку аффилированных лиц сверху вниз для проверяющего органа (ФСФР России) или для АО, акции которого приобретаются (в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО), на законном основании невозможно.

Законодательство не предусматривает порядок выявления, сбора ФСФР России информации о всех аффилированных лицах приобретателя акций. В то же время, по мнению автора, не представляет никакого труда обязать ФСФР России запрашивать от приобретателя информацию не только об аффилированных лицах, владеющих акциями совместно с приобретателем, но и обо всех иных аффилированных лицах и лицах, аффилированных по отношению к данным лицам, и так до конечного выгодоприобретателя.

Удивительно, что согласно ст. ст. 84.1, 84.2 Закона об АО в добровольном и обязательном предложении должны быть указаны не все аффилированные лица, а только те, кто являются акционерами общества. В период срока действия упомянутых предложений приобретатель не обязан сообщать обо всех изменениях, произошедших в списке его аффилированных лиц.

Сама материнская компания, конечно, может при большом желании вести постоянный мониторинг всех сделок с акциями, долями, совершенных дочерними обществами, однако это будет ее добрая воля, а не обязанность. Кроме того, если аффилированность представляет собой возможность распоряжения пакетом, не превышающим 50% (речь идет о зависимых обществах), то возможность участника общества (владельца от 20 до 50% голосов) своевременно получить информацию о сделках, совершенных обществами, в которых его общество имеет более 20% голосов, практически исключается.

2. Аффилированность "снизу вверх" - это ситуация, при которой более чем 20% голосами общества может распоряжаться другое лицо и общество вообще лишено возможности получить от своего участника (а зачастую и главного владельца) информацию о том, кто, в свою очередь, является его участником с долей более 20% и т.д.

Иными словами, если при аффилированности "сверху вниз" речь идет, как правило (за исключением зависимых обществ), о возможности управлять аффилированными лицами, то при аффилированности "снизу вверх" сами аффилированные лица имеют в подавляющем большинстве случаев возможность управлять лицом, акциями (долями) которого они могут распоряжаться.

Только полностью проследив цепочку снизу вверх и сверху вниз, можно составить представление о всех аффилированных лицах.

Ни управляемые аффилированные лица, ни аффилированные лица, которые, в свою очередь, управляют обществом, не обязаны сообщать лицу, по отношению к которому они являются аффилированными, обо всех сделках с акциями (долями) других обществ.

Законодатель обязал АО представлять списки аффилированных лиц в ФСФР России и одновременно представлять информацию об аффилированных лицах в составе бухгалтерской отчетности. Но вот что странно - законодатель не наделил общество эффективным механизмом, позволяющим получать необходимую информацию. Ответственность же аффилированных лиц за непредставление информации о своей аффилированности смехотворна и носит теоретический характер.

Однако эта странность кажется таковой лишь на первый взгляд. Автор предлагает очень простое объяснение того, почему законодательство РФ об аффилированных лицах так несовершенно и половинчато. За каждым юридическим лицом стоят вполне понятные физические лица (бенефициары-выгодоприобретатели), которые с помощью аффилированности контролируют весь холдинг - структуру взаимозависимых и подконтрольных предприятий. Вывести их из тени наше государство пока не готово.

Может ли государство проследить все структуры, в которых то или иное юридическое лицо приобрело более 20% (прямо или косвенно) акций, долей общества?

В отношении ООО это возможно сделать посредством мониторинга базы данных в налоговой инспекции, которая осуществляет госрегистрацию уставов ООО, а также всех изменений и дополнений к ним. Что касается ОАО, то проследить это крайне трудно, так как сделки с акциями могут совершаться ежедневно, при этом сделки может совершать доверительный управляющий, номинальный держатель акций. Простые граждане никогда не узнают, кто по отношении к кому и в какой момент был аффилирован.

Может ли юридическое лицо (имеет ли оно такое право) систематически запрашивать и получать от своих учредителей информацию о том, когда и при каких обстоятельствах они приобрели акции и (или) доли каких-либо компаний? Имеет ли право данное юридическое лицо запрашивать у своих учредителей аналогичную информацию, касающуюся сделок с акциями и долями, проведенных учредителями, создавшими нашего учредителя (учредителей), и т.д.?

Ответ очевиден: никаких возможностей получать подобную информацию от обществ, которые тебя контролируют (прямо или косвенно), нет. В этом случае юридическое лицо является подчиненным, подконтрольным данным обществам. Государство же ни в одном законе не предусмотрело обязанность лиц, ставших участниками каких-либо обществ путем покупки доли или акции, постоянно информировать другие подконтрольные им общества о всех сделках с акциями и долями, совершенными в отношении других обществ. Ни у одного общества в России не может быть полной и объективной информации о всех аффилированных по отношению к нему структурах (юридических лицах), если только оно само в добровольном порядке не создаст систему составления такого списка и мониторинга всех изменений к нему.

Ознакомившись с содержанием Законов об АО и об ООО, можно сделать следующие выводы:

1) общества должны хранить и вести списки аффилированных лиц;

2) от наличия аффилированности зависит вопрос о возможности совершить сделку, в отношении которой имеется заинтересованность;

3) от наличия аффилированности зависит сложная процедура сделок, связанных с приобретением более 30% акций общества.

К сожалению, государство не сформировало и законодательно не закрепило условий, при которых аффилированность была бы прозрачной и ясной всем участникам хозяйственного оборота, и условий, когда конкретное общество можно было бы обвинить в том, что оно не ведет или неправильно ведет списки своих аффилированных лиц.

В результате юридические лица скрывают аффилированность, не желая подпадать под дополнительный госконтроль. Государство, со своей стороны, смотрит на это сквозь пальцы.

Раскрывать информацию о конечном выгодоприобретателе - признак хорошего тона, это давно принято в так называемых развитых странах. Мы же только делаем первые робкие шаги в данном направлении, да и то лишь в случае, когда стремимся достойно выглядеть перед иностранными партнерами, размещая свои ценные бумаги за рубежом и составляя бухгалтерскую отчетность по международным стандартам финансовой отчетности (МСФО). Вместе с тем, как показывает практика, если государство проявляет политическую волю, оно способно выявить полностью структуру холдинга, всех аффилированных лиц (ярким примером является дело НК "ЮКОС"), ибо данная информация крайне важна налоговым органам для оценки действий лиц на предмет полноты и законности уплаты налогов.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" <1> даны разъяснения, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12.

Таким образом, деятельность аффилированных лиц налогоплательщика может послужить основанием для квалификации обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды. Из этого вывод - выявить всех аффилированных лиц налогоплательщика крайне важно для государства в целях обеспечения сбора налогов.

В развитых странах вопрос о правильности и полноте уплаты налогов не может быть решен без раскрытия информации о структуре холдинга и проводимых им операциях. Зачастую операции, лишенные на первый взгляд экономического смысла (бесприбыльные), проводятся исключительно с намерением уклониться от уплаты налогов.

Например, если нефтяная компания продала нефть своему аффилированному лицу (офшорной компании) по цене чуть выше себестоимости, то понятно, что государству не будут уплачены налоги, а конечный бенефициар (физическое лицо - владелец компании) станет богаче еще на несколько миллионов долларов, не уплачивая при этом подоходного налога и оставаясь в тени, возможно, даже занимая ответственный государственный пост.

Практическое значение понятия "аффилированные лица" применительно к требованиям гл. XI.1 Закона об АО огромно. Автор берется доказать, что невозможность установления аффилированных лиц влечет, в свою очередь, возможность не исполнять нормы закона.

Приобретатель, ставший совместно с аффилированными лицами владельцем более 30% акций общества, обязан в течение 35 дней направить предложение о выкупе акций у остальных акционеров по рыночной цене.

Закон ничего не говорит о том, что такая обязанность прекращается продажей акций (всех или частично до размера пакета не более 30%), однако из смысла ст. 84.2 можно сделать вывод о том, что обязательное предложение делает владелец более 30% акций.

В самом деле, не будем же мы заставлять бывшего владельца акций направлять обязательное предложение об их покупке, если он не желает вообще иметь акции общества!

Дискуссия на эту тему не возникала бы, если бы законодатель запретил продавать акции, после приобретения которых не было сделано обязательное предложение.

Кроме того, если Вы приобрели крупный пакет (более 30% акций) и не желаете делать обязательное предложение, Вы можете передать эти акции (или их часть) своим аффилированным лицам. Однако об отношениях аффилированности, как было указано выше, ни общество, ни другие акционеры, ни ФСФР России могут никогда не узнать, если только не найдется "доброжелатель", т.е. произойдет несанкционированная утечка информации.

В то же время автор полагает, что есть способ попытаться выявить конечного бенефициара акций следующим образом:

Согласно ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Об истребовании доказательств арбитражный суд выносит определение. В случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представить доказательства судом налагается штраф.

Таким образом, если у Вас есть основания полагать, что акции приобретены аффилированными лицами, Вы можете заявить в арбитражном суде ходатайство об истребовании доказательств в порядке ст. 66 АПК РФ, а именно:

1) об истребовании у налогового органа копий уставов всех ООО (как по состоянию на дату совершения сделок с акциями, так и по состоянию на момент судебного заседания), которые являются участниками акционеров, которых Вы считаете аффилированными лицами;

2) об истребовании списка акционеров от держателей реестра акционеров тех обществ, которые являются, в свою очередь, акционерами общества (аффилированными лицами), акции которого приобретены (как по состоянию на дату совершения сделок с акциями, так и по состоянию на момент судебного заседания);

3) об истребовании информации по п. п. 1 и 2 в отношении всех участников ООО и АО во всех последующих коленях, вплоть до последнего, т.е. до конечного бенефициара - физического лица (исследовать всех участников каждого из участников и т.д.);

4) об истребовании у налогового органа списка всех юридических лиц, в которых приобретатель и аффилированные лица имеют долю участия (если система учета ЕГРЮЛ позволяет получить информацию об участниках юридических лиц в автоматическом режиме запроса по ключевому слову);

5) об истребовании от приобретателя и аффилированных лиц списка всех юридических лиц, в которых данные акционеры являются участниками.

Недостатки данного способа очевидны:

1. Арбитражный суд с вероятностью 99,9% не станет истребовать доказательства у третьих лиц и акционеров, если Вы не представите, в свою очередь, убедительных оснований для истребования. Иными словами, если Ваше ходатайство будет основано на слухах и предположениях, суд откажет в удовлетворении ходатайства.

2. Даже при удовлетворении ходатайства приобретатель и аффилированные лица могут отрицать аффилированность и скрыть от суда список лиц, в которых они являются участниками.

3. Система ведения ЕГРЮЛ в России не позволяет отследить всех лиц, участниками которых являются приобретатель и его аффилированные лица.

4. Если среди участников приобретателя и его аффилированных лиц значатся офшорные компании, то получить от них информацию о конечных бенефициарах будет почти невозможно. Отказ раскрыть эту информацию или уклонение от дачи ответа не означает, что аффилированность доказана. Напротив, суд упирается в тупик, в тайну, которую он раскрыть не в состоянии, и отказывает в иске, сославшись на недоказанность аффилированности.

5. Если аффилированность существует в виде участия в капитале акционерного общества, то на период судебного разбирательства недобросовестное лицо может перекинуть акции на формально не аффилированное лицо с обязательством обратной продажи сразу после получения судом информации об отсутствии аффилированности.

6. Если аффилированность существует в виде участия в капитале общества с ограниченной ответственностью, то она вообще может быть сокрыта от посторонних глаз в связи с тем, что согласно ст. 21 Закона об ООО доля переходит к новому владельцу с момента уведомления общества о совершенной уступке. Изменение устава общества, где указаны его участники, не носит правоустанавливающего значения для решения вопроса о том, кто является участником общества. Приобретатель доли в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об уступке, а не с момента государственной регистрации изменений в уставе общества.

Таким образом, можно скупить более 30% акций общества посредством аффилированных структур - ООО. При этом согласно уставу ООО Вы не будете участником общества, в то время как в обществе (которое Вы полностью контролируете) уже давно лежит уведомление о приобретении Вами долей и копия договора уступки доли. Более того, Вы можете быть единственным участником общества (или владельцем контрольного пакета) и только от Вас будет зависеть - когда направить в налоговую инспекцию Ваше решение о внесении изменений в устав ООО относительно смены его участников.

Излишне говорить, что в такой ситуации ни арбитражный суд, ни общество, ни акционеры, ни ФСФР России не смогут установить аффилированность.

7. Даже если Вы докажете аффилированность, сделка по приобретению доли участия в капитале лица, становящегося после этого аффилированным по отношению к Вам, не подпадает под требования ст. 84.2 Закона об АО, несмотря на то что аффилированное лицо владеет более 30% акций общества, так как:

сам приобретатель не приобрел акции общества;

сам приобретатель не стал владельцем акций общества, так как акциями владеет его аффилированное лицо.

В статье "Необязательное обязательное предложение" <1> приводится интересный судебный прецедент, наглядно показывающий бессилие миноритарных акционеров, в отношении акций которых не сделано обязательное предложение.

--------------------------------

<1> См.: Акционерный вестник. 2008. N 1 - 2 (51).

ЗАО "ИК "Зеленый Мыс" приобрело 49,7 акций общества по договору от 9 июня 2006 г., которые были зачислены на его счет 11 июля 2006 г.

Несмотря на наличие обязанности после 11 июля 2006 г. в течение 35 дней направить другим акционерам обязательное предложение о выкупе акций, ЗАО "ИК "Зеленый Мыс" продало часть акций ЗАО ИК "Омега", в результате чего пакет акций стал менее 30%.

Арбитражный суд г. Москвы сделал вывод (дело N А40-9606/07-125-37) о том, что уменьшение пакета акций означает прекращение обязанности делать обязательное предложение. Суд указал, что ст. 8, п. 1 ст. 9 ГК РФ связывают возникновение гражданских прав и обязанностей с возникновением событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий, прекращение которых означает прекращение гражданских прав и обязанностей (эту правовую позицию поддержал Девятый апелляционный суд, дело N 09АП-11041/2007-ГК).

Интересно, что в статье указано на то, что среди учредителей лица, которому были перепроданы акции, фигурировала офшорная компания.

Из решения арбитражного суда видно, что суд не стал исследовать вопрос о конечных бенефициарах лица, которое приобрело акции у ЗАО "ИК "Зеленый Мыс". Не исследован и вопрос о связи ЗАО "ИК "Зеленый Мыс" и офшорной компании, являющейся учредителем покупателя акций. Так и осталось тайной - кто же стоит за офшорной компанией?

Требования ст. 84.2 Закона об АО в отсутствие реальной возможности доказать аффилированность превращаются в пустой звук.

Еще один пример.

Газета "РБК daily" поведала читателям о следующем занятном прецеденте <1>:

--------------------------------

<1> Андрей Успенской. Обиженные миноры (новые собственники сбытов РАО "ЕЭС" не хотят выкупать у них акции) // РБК daily. 2008. 15 февр.

РАО "ЕЭС" продало свой контрольный пакет акций Белгородской сбытовой компании на аукционе 23 мая 2007 г. ОАО "Коммунальные инвестиции и технологии" (ОАО "КИТ"), которые были зачислены 29 июня 2007 г. на счет компании.

В сентябре 2007 г. появилась информация о том, что 10,74% акций проданы ООО "Пирс" и 24,77% акций - ООО "Агварес". В результате доля ОАО "КИТ" сократилась до 29,78%.

Автору не понятно, зачем ОАО "КИТ" понадобилось приобретать за 920 млн. руб. контрольный пакет акций, чтобы почти сразу продать 35,51% акций, лишившись права управлять обществом по своему усмотрению.

В России, с ее концентрированной системой управления капитала, единственное разумное (по мнению автора) объяснение для такой операции может состоять в том, что акции были проданы аффилированным лицам для того, чтобы избежать исполнения обязанности по направлению в общества предложения о выкупе акций у остальных акционеров.

Аналогичной точки зрения придерживаются и истцы (миноритарные акционеры), заявившие в арбитражный суд требование об обязании ОАО "КИТ" направить предложение о выкупе акций у остальных акционеров компании.

Как следует из статьи, юристы истцов располагают доказательствами того, что ООО "Пирс" и ООО "Агварес" являются аффилированными лицами ОАО "КИТ". По данным базы СКРИН, учредителями ОАО "КИТ" являются ООО "КТИ" (конечный бенефициар - ООО "РИГрупп") - 73,89% и ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" (конечный бенефициар - правительство Московской области) - 26,11%.

С ОАО "КИТ" связано ООО "Сибур-энерго", 60% которого принадлежит "КТИ". Генеральный директор "Сибур-энерго" Алексей Кармаков является заместителем генерального директора ОАО "КИТ". Генеральным директором и собственником ООО "Агварес" является начальник юридического отдела "Сибур-энерго" Екатерина Грацианова, а генеральный директор и собственник ООО "Пирс" Владимир Соколов работает в ООО "Энергосбытовая компания "СОК", генеральным директором которой является г-н Кармаков.

Из информации, изложенной в статье, можно сделать вывод, что истцы строят свою позицию на том, что собственники ООО "Пирс" и ООО "Агварес" В. Соколов и Е. Грацианова работают в структурах, связанных опосредованно с ОАО "КИТ". Автору представляется данная позиция крайне шаткой, так как аффилированность через занятие должностей прекрасно испаряется путем увольнения или перевода на другую работу.

Если В. Соколов и Е. Грицианова являются конечными бенефициарами ОАО "КИТ", тогда аффилированность имеет значение. Однако, как видно из статьи, истцы не установили бенефициаров ОАО "КИТ". В статье указано, что конечным бенефициаром главного учредителя ОАО "КИТ" - ООО "КТИ" является ООО "РИГрупп", однако, по мнению автора, этого не может быть по той простой причине, что конечным бенефициаром хозяйственного общества является физическое лицо (за исключением случаев участия в капитале общества органов государственной власти).

По наблюдениям Семена Бирга из УК "Альфа-Капитал", из проданных РАО "ЕЭС" 24 сбытовых компаний лишь в трех компаниях миноритарии получили обязательную оферту. Этот пример крайне симптоматичен, так как наглядно показывает, как работают нормы закона об обязательном предложении, которое на практике является необязательным.

Подводя итоги вышесказанному, хочется отметить следующее.

1. Нормы гл. XI.1 Закона об АО, связанные с приобретением более 30% акций общества, нуждаются в существенной доработке и уточнении.

Для того чтобы подпасть под требования закона о направлении обязательного предложения при покупке более 30% акций общества, необходимо самому непосредственно приобрести хотя бы несколько акций общества, став их владельцем (акционером). В противном случае (при получении возможности голосовать акциями через аффилированное лицо - акционера общества) требования гл. XI.1 Закона об АО на Вас не распространяются.

Если лица (владельцы более 30% акций) стали аффилированными взаимно по отношению друг к другу в результате смены участников данных лиц, невозможно определить:

а) кто из них является и является ли приобретателем акций в смысле ст. 84.2 Закона об АО;

б) кто из них должен направить обязательное предложение о выкупе акций у других акционеров;

в) кто из них должен быть поражен в правах акционера в виде запрета голосования акциями, если будет сделан вывод о нарушении требований ст. 84.2 Закона об АО о направлении обязательного предложения.

2. Ограничения в законодательстве на совершение сделок с аффилированными лицами в настоящее время может работать, как правило, только при наличии прямой, очевидной аффилированности, когда контроль одного общества над другим (при совершении между ними сделки) является прямым, а также в случаях, когда родственные отношения лиц, подписавших сделку, не вызывают сомнений.

Арбитражная практика свидетельствует, что в подавляющем числе случаев арбитражные суды рассматривают споры, связанные с нарушением законодательства по сделкам с аффилированными лицами, когда речь идет о подписании сделки родственниками или при прямой, видной невооруженным глазом аффилированности в виде участия одной из сторон по сделке в уставном капитале другой стороны.

Из Постановления ФАС Центрального округа от 27 июля 2005 г. по делу N А35-7108/04-С9:

"...судом первой инстанции установлено, что ОАО "Банк ТуранАлем" владеет 51% долей уставного капитала ООО "Фосна", ООО "Инмашпроект", ООО "Бернуа" и ООО "Альфа-Форум", которые, в свою очередь, являются акционерами ОАО "Золотухинский сахарный комбинат" и в совокупности владеют 72% его голосующих акций.

В этой связи суд первой инстанции правильно исходил из того, что ОАО "Банк ТуранАлем" в силу статьи 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" является аффилированным лицом ООО "Фосна", ООО "Инмашпроект", ООО "Бернуа" и ООО "Альфа-Форум", в связи с чем пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые сделки являются сделками, в совершении которых имеется заинтересованность".

Из Постановления ФАС Московского округа от 6 июня 2007 г. по делу N КГ-А40/3604-07:

"К., действуя как генеральный директор ООО "Гриф-РМ", заключал оспариваемые сделки с ОСАО "Россия", имея совместно с его аффилированным лицом - ООО "Дин-Геор" более 92% акций ОСАО "Россия" (имел 0,46% акций непосредственно как физическое лицо и 91,67% акций через аффилированное лицо ООО "Дин-Геор", являясь его единственным участником).

Оспариваемые сделки, недействительность которых является предметом настоящих требований, совершенные между ООО "Гриф-РМ" и ОСАО "Россия", в соответствии со статьей 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" являются сделками, в совершении которых имеется заинтересованность акционера ОСАО "Россия" К."

3. В случаях, когда необходимо отследить всю цепочку подставных фирм (так называемых прослоек для выявления конечного бенефициара (выгодоприобретателя по сделке)), т.е. когда аффилированность не лежит на поверхности, выявить нарушение закона при совершении сделки крайне трудно, так как ни у акционеров, ни у ФСФР России нет законного механизма выявления такой аффилированности.

4. В случае прямой скупки на одну фирму крупного пакета акций последующая перепродажа акций аффилированным лицам нуждается в механизме доказывания, которым ни общество, ни акционеры, ни ФСФР России не располагает.

Автор полагает, что до тех пор, пока в России вопрос с аффилированностью будет находиться в таком плачевном состоянии, страну нельзя считать по-настоящему цивилизованной и обладающей инвестиционной привлекательностью.