26. Принцип разделения властей: понятие и содержание.

Принцип разделения властей, введенный в 1748 г. Французским энциклоопедистом ш. Монтескье (1698-1755), предполагает разделение единоличной государственной власти на три сферы: законодательную, исполнительную и судебную, что должно служить условием эффективного контроля за деятельностью государственного аппарата. . В соответствии с ним все виды власти (законодательная, исполнительная и судебная) должны взаимно дополнять, сдерживать и контролировать друг друга. Система сдержек и противовесов, представленная реализацией принципа, способствует формированию сбалансированной политической системы, отвечающей признакам справедливости и целесообразности. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников, из дворян или простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать законы, власть приводить в исполнение постановления общегосударственного характера и власть судить преступления или тяжбы частных лиц».

26. Пробелы в праве: понятие и способы их восполнения

Пробел в праве - отсутствие в праве нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай.

Виды пробелов в праве: 

1.первоначальные (недосмотр законодателя)

2.последующие, обнаруживаются в процессе правового регулирования правоприменительной практики 

3.реальные 

4.мнимые, когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как ситуация вообще не находится в правовом пространстве и не подлежит разрешению 

5.полные, частичные, преодолимые, непреодолимые, простительные, непростительные, а также намеренные. 

Способы устранения и восполнения пробелов в праве. 

устранение пробела возможно:

1. Путем дополнительного правотворчества

2. Путем издания новых нормативных актов или дополнения действующих.

В процессе правоприменения пробелы преодолеваются посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона и аналогия права не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т.е преодоления его в данном конкретном случае.  Аналогия закона - это решение дела на основе нормы, регулирующей отношения, сходные с рассматриваемыми. 

Аналогия права - это разрешение дела на основе общих принципов законодательства.  В использовании аналогии закона и аналогии права имеются определенные ограничения, хотя применение аналогии и закреплено в законодательстве. В частности аналогия допускается не во всех отраслях права, может использоваться только при наличии пробела в праве. Вывод по аналогии не должен противоречить ни одному из положений действующего законодательства. Использование аналогии не освобождает правоприменительный орган от обязанности входить в рассмотрение дела по существую использование аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте.

26. Происхождение государства: договорная, материалистическая и психологическая теории

Сущ-ет несколько теорий происхождения гос-ва на формир-е, на развитие этих теорий оказали влияние:

• Объективные предпосылки ж-ни об-ва в тот период

• Субъективные мнения, умозаключения разработчиков данной теории.

Договорная теория (естественно – правовая). Представители: гроций, руссо, локк и гоббс, радищев. Гос-во – это рез-тат объединения людей на добровольной основе. Гос-во – это рез-тат договора людей, находившихся до этого в естественном «первобытном состоянии всеобщей свободы, войны всех против всех». Люди заключили между собой договор о создании гос-ва, добровольно передавая ему часть своих прав. Руссо – теория об общественном договоре: задача, поставленная перед людьми, – найти форму такой ассоциации, которая защищает и ограждает общей силой личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе, остается свободным как прежде; каждый передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы. Гос-во – это «условная личность», жизнь которой заключается в союзе ее членов. Задача гос-ва – забота об общем благе. Руссо единственный, который говорит о правильном сопротивлении тиранам.

Марксистская теория происхождения государства. Марксистская теория происхождения государства наи­более полно изложена в работе ф. Энгельса "происхожде­ние семьи, частной собственности и государства", само на­звание которой отражает связь явлений, обусловивших воз­никновение анализируемого феномена. В целом теория от­личается четкостью и ясностью исходных положений, логи­ческой стройностью и, несомненно, представляет собой боль­шое достижение теоретической мысли. Для марксистской теории характерен последовательный материалистический подход. Она связывает возникновение государства с частной собственностью, расколом общества на классы и классовым антагонизмом. Суть вопроса марксизм выражает в формуле "государство есть продукт и про­явление непримиримых классовых противоречий".

Отрицать влияние классов на возникновение государ­ства нет оснований. Но так же нет оснований считать классы единственной первопричиной его появления. Как уже было отмечено, государство нередко зарождалось и формирова­лось до возникновения классов; кроме того, на процесс государствообразования влияли и другие, более глубинные и общие факторы.

Психологическая теория – 19 век (тард, фрейд, петрожитский). Появление гос-ва и права связано с проявлением свойств человеческой психики, стремлением властвовать и способностью подчиняться. Люди испытывают потребность жить в коллективе, стремление к поиску авторитета, указаниями которого можно руководствоваться. Сущ-ет определенная зависимость человеческого сознания от авторитета вождей; из власти элиты возникает власть государственная.