15. Формальна та матеріальна теорії верховенства права.

Теории верховенства права. Формальная теория.  Австриец Фридрих фон Гайек предложил краткое и весьма влиятельное определение верховенства права: «Правительство должно выполнять правила, установленные и провозглашены заранее - правила, позволяющие с уверенностью предсказать, как власти будут использовать свои полномочия осуществления принуждения при определенных обстоятельствах и планировать собственные делана основании этого знания ». Гайек выделяет 3 аспекта в верховенстве права: законы должны быть общими, одинаково ко всем применимыми и четко сформулированными. Всеобщность требует того, чтобы законы устанавливались заранее в абстрактных терминах и не подразумевали никакого конкретного индивида. (Другими словами, эти нормы должны применяться либо ко всем и каждому, или к определенным категориям граждан, а не выборочно в отношении отдельных индивидов). Законодательная власть может повлиять на правовой статус гражданина, только приняв общее постановление, нет возможности выделить кого-то одного из граждан и притеснять его. В то же время суд каждый конкретный случай может рассмотреть лишь в соответствии с законами, которые действуют для всех, т.е. основанные на признанных всеми критериям, открытых для публичного надзора и обсуждения. Одинаковая применимость требует, чтобы законы применялись ко всем без произвольных различий по объектам. Четкость формулировки требует, чтобы закон был представлен в такой форме, чтобы те на кого распространяется его действие, могли строить свое поведение, то есть могли следовать этому закону. По этому поводу существует недвусмысленное решение Европейского Суда по правам человека, где отмечается, что норма не может считаться законом, если она не сформулирована с достаточной четкостью, которая дает гражданину возможность регулировать собственное поведение. Американский юрист Лон Фуллер раскрывает понятие верховенства права в похожих терминах: всеобщность, четкость, публичное произнесение, стабильность в течение определенного времени, соответствие между правилами и фактическим поведением субъектов права (соответствие деятельности нормам теряет смысл, если подвластна им человек знает, что сам суб объект, который устанавливает нормы, не будет обращать внимания на собственные постановления. Так же у субъекта, который устанавливает нормы, не будет стимула самом соблюдать права, если он знает, что его подвластны или не склонны, или не способны соблюдать эти правила ), а также запрет обратной силы закона (правило, которое принято сегодня, должно применяться для случаев, которые состоятся завтра, и не должно применяться для случаев, которые произошли вчера), противоречий и требования невозможного. Основополагающим принципом данных концепции является формальное равенство. Под формальным равенством понимается следующее: закон применяется, согласно его требованиям (какими они могут быть), одинаково для всех, несмотря на состояние, статус (государственное должностное или частное лицо), религиозную или расовую принадлежность или любую другую характеристику конкретного лица . Все люди, независимо от того, кто они есть, равны перед законом. Формальное равенство означает равное отношение права ко всем - если что-то позволено по праву, то это разрешено всем, если по праву то запрещено, то это запрещено для всех. Формальное равенство является принцип равных возможностей, но в формальном смысле. Следовательно, согласно требованиям концепции формальной законности, правительство может делать все что угодно, если он способен достигать своих целей, соблюдая (общих, четких, обязательных к исполнению и публичных) законов, провозглашенных заранее. Если правительство намерено сделать то противозаконное, он просто должен сначала изменить закон, чтобы обеспечить формальное выполнение требований законности. 

Материальная теория. Материальные теории верховенства права являются более сложными концепциями. Они включают в себя формальные требования законности, но не останавливаются на этом и производят оценочные критерии к содержанию законов. Они должным образом учитывают ценности человеческого достоинства и личной автономии, а именно из индивидуальные права. Верховенство права означает не одну лишь формальную законность, которая предусматривает систематичность и последовательность в обеспечении демократических принципов, но и законность, основанную на признании и безоговорочном принятии высшей ценности человеческой личности и гарантированную учреждениями, составляющие механизм ее полной реализации.Именно права и свободы человека лежат в основе принципа верховенства права.Абсолютная ценность человеческой личности, связанность государственной власти основными, неотъемлемыми правами человека утверждена и признана как на уровне международного права, так и на уровне национального права. В конституциях многих государств защита прав человека провозглашается высшей ценностью конституционного строя. Права человека и есть собственно тем содержательным критерием оценки законов относительно их соответствия правопорядку. Законы делятся на те, что соответствуют этим правам, и те, что им не соответствуют. Может существовать закон, который применяется вполне объективно и правильно согласно своему духу и букве, сам по себе является несправедливым с точки зрения существующей системы ценностей, которая служит для определения реальной справедливости правовой нормы. Это означает, что основным принципом материальной теории верховенства права является различение права и закона. Это вечный вопрос философии права, которое генетически происходит еще из древнего римского различения lex и jus и присутствует в различных типах правопонимания. Но для большинства юристов после II мировой войны юридическая справедливость выражается в том, чтобы нормы закона не игнорировали и не нарушали права и свободы человека. Поэтому современные материальные теории верховенства права основываются преимущественно на естественно-правовых концепциях правопонимания в различных своих модификациях. Право - это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения.Законы (указы, декреты, постановления, судебные прецеденты и другие акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм. Право может существовать в правосознании, правовых принципах, правоотношениях, то есть не обязательно в институциональных формах. Подобное понимание верховенства права зафиксировано в решении Конституционного Суда Украины от 02.11.2004 года: «... Верховенство права - это господство права в обществе. Верховенство права требует от государства его воплощения в правотворческую и правозащитную деятельность, в частности, в законы, которые по своему содержанию должны быть наполнены прежде всего идеями социальной справедливости, свободы, равенства и тому подобное. Одним из проявлений верховенства права является то, что право не ограничивается лишь законодательством как одной из его форм, а включает и иные социальные регуляторы, зок-рема, нормы морали, традиции, обычаи и т.д., которые легитимовани обществом и обусловлены исторически достигнутым культурным уровнем общества. Все эти элементы объединяются качеством, соответствующим идеологии справедливости, идее права, которая в значительной степени отражена в Конституции Украины. Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть и несправедливым, в том числе ограничивать свободу и равенство лица.Справедливость - одна из основных принципов права, является решающей в определении его как регулятора общественных отношений, одним из общечеловеческих измерений права ». И в этом смысле несправедливый закон - вполне мыслимая категория, если только понимать его как всего лишь как закон, который, хотя и действителен с юридически-технической точки зрения, но противоречит принятой в данном обществе шкале ценностей. Такой закон, не соответствующий реальным ценностям, моральным принципам и правовым ожиданиям общества является несправедливым, и, соответственно, не правовым законом. Он может остаться не более неживой абстракцией. Опыт показывает, что закон, основанный на справедливом учете и согласовании различных социальных интересов и тем самым способствует ровно справедливому для всех свободном развитии общественных отношений (то есть правовой закон), обладает большей внутренней потенцией к самореализации. В отличие от этого не правовой закон (а с позиции социологии права - это социально необоснованный, неоправданный, антисоциальный закон, закон, нацеленный на защиту одних интересов в ущерб другим) для своей реализации требует жестких, репрессивных механизмов.