6.Источники частного права.

Особенности и виды источников частного права. Нормативно-правовой акт в системе источников частного права. Судебный прецедент в частном праве. Нормативно-правовой договор и частное право. Обычай в частном праве. Локальные нормативные акты как источники частного права. Дискуссия о нормативной природе «частных» договоров. Значение доктрины для развития концепции частного права.

§1. Теоретико-методологическое определение понятия «источник частного права»: лингвистические, логические и систематические особенности.

Термин «источник права» относится к числу ключевых в понятий­ном аппарате теории государства и права. Отражая наиболее существен­ные связи и отношения реальной действительности и познания, понятие источника права приобретает характер научной правовой категории¹. Од­нако даже беглое знакомство с употреблением этого термина в общеправо­вой теории и тем более - в отраслевых и прикладных юридических науках убеждает, по крайней мере, в неоднозначности его понимания и употреб­ления.

Понятие источника права относится к числу наиболее неясных в теории права. С.Ф. Кечекъян отмечал, что «нет ни только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в ко­тором определяются слова «источник права»². Один и тот же круг вопросов может раскрываться в юридической литературе посредством категорий, источников или формы права, хотя анализ научных работ показывает, что нередко речь идет всего лишь о различных терминах, воспринимаемых как синонимы. Так, например, в одной из дефиниций прямо указывалось, что «источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы»³. В сравнении с этим примечательна и инверсия соответствующего тезиса: «Форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле»⁴. В виде своеобразного резюме полезно также привести мнение, согласно которому в современной теории проблем с понятием источника права уже не возникает. «Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права»⁵. (Следует, правда, заметить, что «синонимичных понятий» не бывает, бывают «синонимичные слова».) Со сказанным вполне согласуются и ситуации, в которых, при совпадающем в главных чертах содержании, определение источников права просто исключает упоминание о форме⁶. Так, в частности, С.С. Алексеев пишет, что источники права – это «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения»⁷.

Многозначность понятия источников права в наиболее общих чертах может быть объяснима, во-первых, полисемантизмом опорного поня­тия «право», а, во-вторых, лингвистическими и логическими особенностя­ми его формирования. Естественно, что позиция исследователя по этому вопросу определяется его научной позицией по вопросу правопонимания в целом⁸. О такой тесной взаимосвязи источников права и правопонимания, например, пишет Г.И. Муромцев, указывая, что «категория «источники права» требует углубленной разработки, т.к. ее ключевая роль в правовой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позво­ляющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловлен­ность источников права и характера правопонимания (а порой и мировос­приятия в целом)»⁹. Ю.С. Гамбаров более ста лет назад писал, что вопрос об источниках права является ключевым для каждого, кто приступает к изучению юриспруденции: «Об этот вопрос, возникающий неизбежно у самого порога к изучению той области явлений, которые называются явле­ниями права, поломано немало копий, и он не находит до сих пор оконча­тельного разрешения»¹⁰. Таким образом, рассматривая вопрос об источниках права, исследователь в конечном счёте приходит к выводам, связанным с проблемой правопонимания. Он лежит в ее основе, и в зависимости от его решения в значительной степени формируется концепция правопонима­ния.

Из сказанного следует, что не только лексическая многозначность общеупотребительного слова «источник» определяет различные смысло­вые значения термина «источник права». Естественно-языковое слово «ис­точник» используется в правовой науке не как самостоятельное слово, а как устойчивое словосочетание «источник права» и становится юридиче­ским термином или специальным именем понятия «источник права», смысл и значение которого определяется и смыслом, вложенным в поня­тие «право» (зависит от правопонимания), и контекстом его употребле­ния¹¹.

Эту проблему очень ясно изложил известный правовед-теоретик профессор Н.И. Матузов, по­лемизируя по вопросу о понятиях права в объективном и субъективном смыслах: «Известно, что логико-понятийный аппарат правовой науки крайне формализован, традиционен, архаичен (юриспруденция — одна из древнейших областей знаний), изобилует разного рода условностями, до­пусками, аналогиями и иносказаниями (к примеру, «фикции»). Лексико-семантические приемы, теоретические конструкции данного аппарата, как правило, неясны, имеют переносный смысл, малопонятны «простым смертным» и поэтому требуют обстоятельного толкования, которое, в свою очередь, представляет собой целое искусство – герменевтику. Мно­гие из употребляемых в правоведении метафор, сравнений и определений вызывают недоумение с точки зрения обычных житейских представлений (скажем, «положительный ущерб», «квалифицированное убийство», «пра­вовая материя», «правовая энергия», «контрагент» и др.). Но такова спе­цифика данной науки, и с этим приходится считаться как с неизбежно­стью»¹².

И, тем не менее, выбор между «источниками» и «формой» права может приобретать и вполне категориальное значение. Даже при акцентируемой тождественности – «форма (источник) права» – понимание источников права может разворачиваться в различных смыслах, аспектах: материальном, идеологическом, формально-юридическом и др.¹³ Но при этом оказывается заметным, что соответствующие аспекты охватывают существенно различные для юриспруденции явления, пусть они и подводятся под общее понятие¹⁴.

В известной мере это критически отразилось в следующих рассуждениях: «Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин «источник права в юридическом смысле». Таким путем это понятие отграничивается от понятия «источник права в материальном смысле», под которым понимаются материальные источники формирования права, то есть условия жизни людей и общества. Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть «надидеалистическую» природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет»¹⁵.

Ф.М. Гаджинова и Т.В. Гурова выделяют три качественно различных уровня источников права: генетический, политический и документальный. Опре­деленная последовательность в перечислении относительно самостоятель­ных элементов общего класса источников права (или подклассов) адекват­но отражает исторические закономерности возникновения и развития пра­ва как явления социального порядка, закономерности перехода от заро­дившейся в человеческом обществе идеи о должном к формализации и институционализации этой идеи, вне которых никакая идея не приобретает таких качественных характеристик как общеобязательность, системность, формальная определенность и принудительность. Все вышеперечисленные подклассы мыслимого класса связаны между собой и именно их выделе­ние позволяет выявить объективные и субъективные причины возникнове­ния права, степень его зависимости от государства, специфику информа­тивного воздействия правовых норм на членов человеческого общества, чьи потребности и интересы и вызывают необходимость в формировании данного социального института¹⁶.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что термин «ис­точник права» образуется в правовой науке путем функционального метафорического переноса, на основе возникших в ходе рационального познания ассоциаций, признаков, которые служат основой лексического значе­ния слова «источник» в его общеупотребительном значении (то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь) на признаки источника (основы, порождающей силы, причины) права. Таким образом, юриспру­денция восприняла следующие смысловые значения общеупотребительно­го слова «источник»: «то, что дает начало чему-нибудь», «основание», «корень», «исходная точка», «сила», «источник сведений», «письменный документ». В результате общеупотребительное слово «источник» приоб­рело статус правового термина не само по себе, самостоятельно, а в форме устойчивого словосочетания «источник права». А слово «право» еще бо­лее многозначно¹⁷.

В отношении «материального смысла» источников права процитированное содержит немало ригоризма. Как отмечает Б.Н. Топорнин, «в широком понимании источников права много верного. В самом деле, и сегодня нельзя игнорировать очевидный факт: национальные правовые системы порой существенно отличаются друг от друга. И причины коренятся как раз в материальных и иных неправовых факторах. Вряд ли нужно доказывать, что право в развитых странах, отличающихся постиндустриальным, информационным характером общественных отношений, внедрением высоких технологий, заметно отличается от права развивающихся, преимущественно аграрных стран с отсталыми общественными структурами»¹⁸.

Вместе с тем сказанное М.В. Баглаем намечает и очевидный рациональный подход: ограничение темы источников права теми пределами, в которых юриспруденция апеллирует к источникам не в абстрактном плане исторического правообразования, а с точки зрения осуществления, применения заключенных в источниках юридических норм. И в этом смысле вполне оправданна, например, позиция, согласно которой понятийно «разводятся», с одной стороны, материальные и идеальные источники права, а с другой – форма права (обычай, прецедент и др.)¹⁹.

В сущности, проблема источников (или формы) права со всей ее понятийной и терминологической дискуссионностью и одновременно запутанностью развертывается по следующей, чуть ли не эмпирически воспринимаемой схеме. Если подойти к этой схеме в «обратном порядке», то прежде всего необходимо констатировать, что существуют правовые нормы, которыми регулируется деятельность субъектов права и их взаимоотношения²⁰. Для того чтобы эти нормы обладали всеобщностью и обязательностью, они должны быть объективированы, существовать для субъектов права как самостоятельные объекты. Но данные объекты – это артефакты, которые должны быть «прицельно» сотворены. Этот процесс творения сегодня чаще всего обобщается как правотворческая деятельность. Однако и сам процесс творения лишь относительно осуществляется в силу собственной «энергии»; в более глубоком плане он определяется социально-экономическими и политическими обстоятельствами, как ближайшими, так и более отдаленными, которым человеческое сообщество вынуждено лишь «подчиняться». И вся эта схема может при известной авторской заданности трактоваться как «источники права»: «Источник права с наших позиций – культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения»²¹.

Вместе с тем совершенно ясно, что каждый из элементов (или групп элементов) представленной схемы может быть понятийно обособлен в зависимости не только от их собственной природы, но также от исследовательских и прикладных задач. Соответственно и под источниками права тогда могут пониматься отдельные составляющие схемы, «отмеренные» на ту или иную историческую и детерминационную глубину. С какой-то степенью приближенности здесь позволительно, пожалуй, воспользоваться такой констатацией: «Этот смысл фразы «источники права» может быть распространен на все, что имеет отношение к существованию юридической нормы с точки зрения ее причинной связи»²².

Среди немногих исключений из указанного общего подхода к определению понятия источника права в настоящее время можно назвать А.В. Полякова²³. Правильно констатируя, что понятие источника права определяется более общей категорией – типом правопонимания, он утверждает, что под правом понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, и выражающийся в реализуемых субъектами правах и обязанностях. Соответственно, правовые нормы, строго говоря, не являются правом, но некоторые из них (те, которые получили социальную легитимацию, т.е. принятые обществом в качестве обязательных к исполнению правил поведения), выступают в качестве оснований прав и обязанностей (нормативных оснований) прав конкретных субъектов. Следовательно, необходимо различать такие понятия, как источник права, источник правового текста, источник норм права (текстуальный источник права), наконец, источник субъективных прав и обязанностей.

Такой подход представляется продуктивным прежде всего в силу того, что он при определении понятия источника права акцентируется на субъективном праве, которое правда, при таком подходе, только и признается правом. Кроме того, он позволяет расширить круг источников права, которые можно систематизировать по самым различным основаниям.

Вместе с тем, как представляется, данная трактовка имеет определенные недостатки, как и чисто логическое противоречие. Прежде всего, поскольку, по А.В. Полякову, право есть порядок отношений, который находит свое выражение в правах и обязанностях субъектов, это дает основание рассматривать такой порядок, а также субъективные права и обязанности как категории тождественные (право есть порядок, порядок же есть субъективные права и обязанности). А отсюда вытекает, что в этом случае нет никаких оснований различать, как это делает автор, источник права и источник субъективных прав и обязанностей: одно и то же явление порождается одним и тем же комплексом причин.

Очевидным же недостатком указанного воззрения является то, что оно безусловно выводит за границы права как такового все объективное право: нормы права есть, собственно, не право, а его предпосылка (основа). Такого рода «покушение» на объективное право вовсе не является новым – еще в начале прошлого века Б.А. Кистяковский был вынужден выступить в защиту объективного права, против крайностей субъективистского воззрения на право, представляемого школой Л.И. Петражицкого²⁴. Правовые нормы (объективное право) есть, по А.В. Полякову, «объективированные правовые тексты». При этом понятие «правовой текст» распространяется на все объективное право – как писаное, так и неписаное. Между тем известно, что такая разновидность права, как правовой обычай, может быть никак не оформлена графически, более того, нормы обычного права могут быть вовсе не объективированы, существуя лишь в сознании неопределенного числа лиц (социальной группы) и находя свое проявление лишь в процессе реализации. При таких условиях назвать нормы неписаного права правовым текстом было бы весьма неосмотрительным.

Впрочем, в трактовке объективного права как правового текста можно увидеть и рациональное зерно. Связывая объективное право с субъективным; более того, формируя такую иерархию, при которой первенство принадлежит субъективному праву, тем самым выстраивается логически непротиворечивая система действующего права. Различая в совокупности правовых текстов те, которые получили социальное признание и те, которые этого признания (легитимации) не получили, мы тем самым сталкиваемся с разделением всего писаного права на действующее (позитивное) и недействующее. Такое разделение существует всегда и касается прежде всего права, формируемого государством, ибо понятно, что, например, такой вид права, как правовой обычай, существует лишь постольку, поскольку действует.

Выделение в системе нормативных актов государства норм действующего права, определение и применение критериев, в силу которых те или иные положения этих актов являются действующими (т.е. являются собственно правом), и наоборот, - все это представляет собою проблему не только и даже не столько теории права, сколько юридической практики.

Для актуальной юриспруденции, по крайней мере применительно к российской правовой системе, достаточно, думается, воспринимать источники права в двух смыслах: легитимационном и формально-юридическом. Естественно, что термин «источники права» может быть заменен каким-либо другим, но рациональнее не уклоняться от сложившейся «метафорической» терминологии²⁵. Это же касается и «разновидностей смысла». Здесь также полезнее оставаться в кругу привычных терминов.

Источники права в формально-юридическом смысле – это специальные юридические конструкции объективирования юридических норм, посредством которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые, с присущими им характеристиками, но и функционируют (то есть могут реализовываться, применяться, охраняться) в качестве именно юридических норм. Это соответствует наиболее распространенным определениям источников права, но акцент здесь сделан на представлении об источниках права как таких объектах, которые, приобретая известную самостоятельность, становятся способными к процедурам осуществления права, служат для них исходным пунктом.

Источники права в легитимационном смысле – публичные или иные акции, которые способны, в силу своей авторитетности, воспринимаемой в данном случае весьма разнообразно, вплоть до применения вооруженной силы, устанавливать, поддерживать или аннулировать правила, рассматриваемые в качестве юридических норм или близких юридическим нормам положений²⁶.

Всё это позволяет сделать вывод, что «источник права» относится к категории общих понятий, используется для разнопо­рядковых явлений правовой действительности, которые не могут иметь одного обозначения в рамках единой теории правопонимания. Поэтому следует, по нашему мнению, отказаться от искусственных попыток объединить под этим единым «именем» всевозможные и несовместимые понятия. По нашему мнению, в данном случае мы должны стремиться не к беспредельному увеличению объема понятия источник права, а к выработке на уровне тео­рии государства и права системы новых понятий обеспечивающих точное и адекватное отражение содержания явлений именуемых сегодня источни­ками права.

Данное понимание источников права охватывает те моменты действительности, которые служат механизмами перевода требований общественных тенденций в собственно юридические нормы или «источники права в формально-юридическом смысле». Без этого звена структуры источников права невозможно объяснить ни авторитетность (обязательность) юридических норм, ни их разнообразие, а иногда и искаженное приспособление к действительности. При этом проблемы легитимационных структур источников права, быть может, наиболее остро обнаруживаются в переломные, конфликтные времена, когда какие-либо нормы, признаваемые в дальнейшем как правовые, в том числе применяемые судами, вводятся в действие формально неконституционным путем. Именно в этом плане после Октябрьской революции Я.М. Магазинер писал о «не-праве» как источнике права: «Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группою, имеющими или захватившими власть над правопорядком, то есть когда один и тот же акт является преступлением с точки зрения старого права и источником права – с точки зрения нового права»²⁷. Новейшая российская история, как известно, вполне подтвердила возможность подобной легитимации в октябре 1993 г.²⁸

Собственно говоря, как раз легитимационные структуры, или источники права в легитимационном смысле, во многом определяют допустимость, признаваемость источников права в формально-юридическом смысле для той или иной национальной правовой системы. В общетеоретическом плане, на основе обобщения различных правовых систем, уже давно сложился некий реестр источников права, выделяемых по критериям субъектов волеизъявления (их соотношения), способов объективации юридических норм, порядка их установления²⁹. В условной форме, применяя привычную, хотя и «сжатую» терминологию, этот реестр можно представить следующим образом. Во-первых, это закон, понимаемый как обобщение любых нормативно-правовых актов (законодательство)³⁰; во-вторых, нормативно-правовой (публичный) договор³¹; в-третьих, обычай³²; в-четвертых, прецедент³³; в-пятых, «канон» как религиозный источник права³⁴; в-шестых, доктрина³⁵; в‑седьмых, в этом же ряду отечественная литература нередко ставит «естественное право». Наконец, в-восьмых, часть четвертая статьи 15 Конституции Российской Федерации заставляет говорить об «общепризнанных принципах и нормах международного права»³⁶.

Перечисленные выше «типы» источников права все же нуждаются в некоторых разъяснениях. Дело в том, что приведенный реестр не только специфицируется применительно к отдельной национальной правовой системе, но и подвержен теоретической дискуссией.