- •«Проблеми теорії держави 1 права»
- •1. Розуміння об'єкта та предмета науки та їх значення для визначення меж наукового пізнання.
- •Глава 1. Предмет общей теории права и государства 3
- •§ 2. Дуализм объектов и единство предмета юриспруденции
- •Глава 1. Предмет общей теории права и государства 5
- •Глава 1. Предмет общей теории права и государства 9
- •3. Співвідношення теорії держави і права з юридичними та неюридичними соціально-гуманітарними науками.
- •4. Основні завдання та функції теорії держави і права. Місце та значення теорії держави і права у системі юридичного знання.
- •5. Проблеми предмета теоретичного правознавства у вітчизняній ти світовій думці.
- •6. Склад науки теорії держави і права.
- •7. Сучасні проблеми методології загальнотеоретичного правознавства.
- •8. Історичний розвиток загальнотеоретичного правознавства і сучасний стан.
- •§ 1.1. История и предпосылки возникновения теории государства и права как науки
- •9.Методологичні гіпотези та передумови загальної теорії держави.
- •10.Причини багатоманітності розуміння держави. Аспекти розуміння держави.
- •11 .Сутність держави в онтологічному підході: основні конструкції держави.
- •12. Проблема ознак держави.
- •13.Проблема визначення держави.
- •14. Проблеми суверенітету: державного та народного.
- •21.Плюралізм у розумінні права: проблеми методології, обґрунтування.
- •22.Широке та вузьке розуміння права та їх критичний аналіз.
- •23. Юридичний й позитивізм, як один із провідних напрямків вузького розуміння права.
- •24 .«Чиста теорія права» г.Кельзена.
- •25.Характеристика історичної школи права.
- •26. Природньо - правова школа (загальна характеристика, недоліки та переваги).
- •27.Соціологічна школа права.
- •28.Психологічна школа права: загальна характеристика та критика.
- •29. Інтегративні підходи до праворозуміння.
- •31 .Конкуренція права з поза правовими обов'язками. Співвідношення права та пануючої моралі.
- •32. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті.
- •33. Співвідношення права та справедливості.
- •34. Проблема значень поняття «джерело права». Співвідношення поняття «джерело права» і «форма права»
- •35.Джерело права, в вузько юридичному значенні. Конститутивні ознаки джерела права. Відмінність джерела права від правового припису.
- •36. Гетерогенність джерел прана: правило, що виникло спонтанно та встановлене правило. Легальне правило та правило преторіанського типу.
- •Б) види і форми нормативно-правових актів:
- •40.Характеристика правового звичаю.
- •41.Загальні правові принципи як джерело права.
- •42.Юридична доктрина як джерело права.
- •43.Основні джерела права в Україні.
- •44.Взаємодія між джерелами права: закон і наукова доктрина; закон і судова практика; закон у практичному застосуванні.
- •45.Принципи та методи тлумачення.
- •51. Проблема вибору принципу, метода, способу тлумачення норм права.
- •52.Види тлумачення за суб'єктами. Офіційне і неофіційне тлумачення. Різновиди офіційного тлумачення права.
- •2.2 Неофіційне тлумачення.
- •2.2.1 Професійно-правове тлумачення.
- •2.2.1.1 Доктринальне тлумачення.
- •2.2.1.2 Компетентно-юридичне тлумачення.
- •2.2.2 Компетентно-неправове тлумачення.
- •2.2.3 Повсякденне тлумачення.
- •53.Нормативне і казуальне тлумачення.
- •54.Об’єм тлумачення: буквальне, розповсюджене і обмежене тлумачення.
- •3.1 Буквальне тлумачення.
- •3.2 Розширювальне тлумачення.
- •3.3 Обмежувальне тлумачення.
- •55.Інтерпретаційні акти (акти тлумачення): поняття, види і структура. Відмінність інтерпретаційних актів від нормативне - правових актів і актів застосування права.
40.Характеристика правового звичаю.
При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия "обычай". Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. Естественно, что на разных этапах истории менялись понимание обычая, механизм и сфера его действия и т. д. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения. В отечественной правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Кроме того, в досоветской литературе справедливо отмечалась обусловленность обычая характером народных воззрений1.
Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.
Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывайся эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обы-
чая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как неру-котворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсю-да его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.
С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.
Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее — известной их части) придается писаная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства ("варварские правды"), в других — по указанию королевских властей (как, например, во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.
Отмеченная выше многозначность понятия "обычай" проявляется прежде всего в использовании различных понятий для обозначения обычая как источника права. Если в России это понятие "правовой обычай", то в Англии, например, — понятие "обычай". Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.
В отечественной доктрине и практике до принятия ГраЖ" данского кодекса РФ 1994 г. разновидностью обычая рассматривалось обыкновение. Оно понималось как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. В то &е время в ряде афро-азиатских развивающихся стран обыкновение, как и правовой обычай, признается источником права-Гражданский кодекс РФ 1994 г. вместо обыкновения ввел новое понятие — "обычай делового оборота". Последний признается источником права.
Видный французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону), играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе.
Неоднозначно и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса, советское законодательство, допускавшее лишь два случая его применения); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.
Особенно велика его роль в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В силу разнотипного характера правовых систем этих стран обычай может трактоваться здесь как в традиционном, так и в европейском смысле — в его романо-гер-манской или англосаксонской разновидности. Поэтому при одной и той же форме внешнего выражения он может быть интегральной частью одной из (под)систем традиционного права (обычного, индусского либо мусульманского) или "национального" права.