Раздел 2 особенной части Уголовного кодекса фрг “ измена Родине и угроза внешней безопасности “ включает две группы составов преступлений:

• связанные с изменнической выдачей и разглашением государственной тайны (§ 94-97в,100а);

• связанные с различными видами шпионской деятельности по измене Родине (§§ 98-100).

В структуру данного раздела входят следующие составы: измена Родине (§ 94), публичное разглашение государственной тайны или публицистический шантаж (§ 95), изменническое и иное выведывание государственной тайны (§ 96), неосторожное разглашение государственной тайны (§ 97), выдача тайны, не являющейся государственной (§ 97а), разглашение сведений ошибочно принимаемых за государственную тайну (§ 97в), не шпионская агентурная или подготовительная шпионская деятельность (§ 98), деятельность в пользу шпионской разведки (§ 99), сношения, содержащие угрозу мирному существованию ФРГ (§ 100), изменнический подлог (§100а).

В § 93, абзац 1 даётся определение понятия государственной тайны: “государственной тайной являются факты или сведения, которые доступны только ограниченному кругу лиц и должны держаться в тайне от иностранного государства, с тем, чтобы предотвращать опасность причинения серьёзного вреда внешней безопасности ФРГ”.

В § 94 предусматривается уголовная ответственность за измену Родине в форме выдачи государственной тайны (шпионаж).Выдача государственной тайны предполагает (§ 94 абзац 1):

• её сообщение иностранному государству или одному из его посредников;

• если виновный делает её доступной иным образом постороннему лицу, публично её оглашает с целью нанести ущерб ФРГ или оказать помощь иностранному государству.

За шпионаж назначается наказание в виде лишения свободы на срок не ниже 1 года, а в особо тяжких случаях – на срок не ниже 5 лет или пожизненного (если виновный является ответственным лицом, к обязанностям которого относятся обеспечение защиты тайны, или если возникла угроза особо тяжких последствий для страны).

В § 95 в отличие от состава преступления, связанного с изменой Родине, устанавливается уголовная ответственность за разглашение государственной тайны, если виновный делает её доступной постороннему лицу или публично оглашает, что вызывает угрозу причинения серьёзного вреда внешней безопасности ФРГ.

Публицистический шпионаж включает разглашение государственной тайны в печатных органах или журналистами. Такое преступление наказывается лишением свободы на срок от 6 месяцев до 5 лет, а в особо тяжёлых случаях от 1 года до 10 лет.

Во второй группе составов преступлений предусматривается уголовная ответственность за шпионскую агентурную деятельность (§ 98), которая включает:

“1) осуществление виновным лицом в пользу иностранного государства деятельности, направленной на выведывание или сообщения государственной тайны, или 2) изъявление виновным лицом своей готовности к осуществлению подобной деятельности иностранному государству или одному из его посредников.”

В § 99 предусматривается отличный состав:

“1) осуществление для секретных служб иностранного государства агентурной деятельности, направленной против ФРГ, которая заключается в сообщении и выдаче фактов, предметов или сведений, 2) изъявление виновным лицом своей готовности к осуществлению подобной деятельности секретной спецслужбе иностранного государства или одному из его посредников”.

Под секретной службой понимается “организованное на государственном уровне учреждения, целью которого является выведывание или сообщение сведений, относящихся к ведению иностранного государства, если эта деятельность засекречена от компетентных органов государства, на территории которого она проводится, и в ней используются конспиративные методы”.

Наказанием в обоих случаях (§ 98 и § 99) служит лишение свободы на срок до 5 лет, а в особо мелких случаях – лишение свободы на срок от 1 года до 10 лет.

Отличия § 98 от § 99 заключаются в том, что в первом случае субъект, в обход шпионской разведки, связан непосредственно с правительством иностранной державы или с её дипломатами, а предметом передачи служит государственная тайна, а по § 99 предметом передачи являются любые факты, предметы, сведения, которые могут причинить ущерб ФРГ, а деятельность агентурного характера осуществляется непосредственно в пользу иностранной разведки.

Во многих рассматриваемых нормах Уголовного Кодекса предусмотрена возможность ужесточения наказания в “особо тяжких случаях” вплоть до максимального срока лишения свободы (до 15 лет) или пожизненного заключения.

К особо тяжким случаям шпионажа (§ 94 часть 2) относятся случаи, когда виновный: “а) пренебрегает своим ответственным положением, которое специально обязывает его к охране государственной тайны; б) деянием создана опасность тяжких последствий для внешней безопасности Федеративной Республики Германии”.

Доступ к правительственной, парламентской, судебной информации в ФРГ является открытым для СМИ. Это право закреплено в ст. 5 Конституции 1949 года.

Федеральное и земельное правительство могут отказать в доступе в следующих случаях:

• нарушение норм секретности;

• препятствие судопроизводству;

• нарушение какой-либо общественного или личного интереса;

• объем требуемой информации является чрезмерным

Ведомства в ФРГ формально ограничены в отношении засекречивания информации рамками специального правительственного Регламента, в котором приводится перечень сведений, отнесенных к следующим категориям:

• совершенно секретно;

• секретно;

• конфиденциально.

Ведомствам предоставляются широкие права оценивать ущерб, который может быть им нанесен в результате предоставления информации средствам массовой информации.

Раздел 15 особенной части УК «Преступные деяния, нарушающие неприкосновенность и тайну частной жизни» содержит 5 составов: нарушение конфиденциальности слова (§ 201); нарушение тайны переписки (§ 202); действия, направленные на получение данных (§ 202а); нарушение тайны частной жизни (§ 203); использование сведений, составляющих чужую тайну (§ 204); нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи (§ 206).

§ 201 преследует цель уголовно-правовой защиты тайны конфиденциальной информации. Запрещается тайная запись устной конфиденциальной информации с помощью технических средств с целью передачи третьему лицу.

Эта форма была расширена в соответствии с 25-м Законом об изменении Уголовного Кодекса от 20 августа 1990 года.

Предметом § 202 являются только письменные документы, в том числе и письма. Преступными действиями считаются незаконное вскрытие запечатанного документа, ознакомление с его содержанием без вскрытия с использованием технических средств.

Параграф 202 а был введён в Уголовный Кодекс ФРГ 2 Законом о борьбе с экономической преступностью от 15.05.1986 г. Применяется на практике в случаях совершения «компьютерных» преступлений. В Уголовном Кодексе ФРГ нет самостоятельного раздела о преступлениях с использованием компьютерной технике. В § 202 а понятие «данные» включаются сведения, которые «хранятся или передаются электронным, магнитным или иным непосредственно не воспринимаемым способом».

На практике в ФРГ по данной форме квалифицируются все случаи компьютерного шпионажа, неправомерного изъятия данных, если эта информация является конфиденциальной и нарушается неприкосновенность и тайна частной жизни. При этом данные должны охраняться от незаконного доступа к ним.

Предметом преступного деяния в соответствии с § 203 является чужая тайна, в т.ч. производственная или коммерческая. Тайна должна быть доверена субъекту преступного деяния в связи с выполнением им профессиональной или служебной деятельности или, если тайна стала известна ему в связи с этой деятельностью. Перечень видов деятельности субъекта преступного деяния, установленного в § 203, является исчерпывающим.

В § 204 под использованием чужой тайны понимается её хозяйственное применение с целью извлечения прибыли.

В Уголовном Кодексе ФРГ заключительный 29 раздел посвящён «Должностным преступным деяниям». Среди должностных преступлений называются: нарушение служебной тайны и особой обязанности сохранения тайны (§ 353в), незаконное разглашение сведений о судебных разбирательствах (§ 353д), нарушение налоговой тайны (§ 355).

Нормы поведения публичных служащих ФРГ закреплены в законах: Федеральный закон о государственных служащих (Вundes вeamtengesetz - ВВG), Федеральный закон о дисциплинарном решении государственной службы (Вundesdiszplinarordnung - ВDG) и Закон о федеральных кадрах (Вeamten rechtprahmengesetz – ВRRG).

В соответствии с Законом о судоустройстве (§ 172,174) гласность судебного процесса гласность может быть исключена в следующих случаях:

• при угрозе безопасности государства или общественного порядка;

• при возможности нанесения ущерба коммерческой, производственной, налоговой тайны, а также тайны изобретения;

• при возможности разглашения тайны персональных данных.

В ФРГ нет специального нормативного акта, регламентирующего правила защиты ноу-хау, торговых и промышленных секретов.

Для этих целей используются правила, включённые в различные законы.

К основным нормативным актам в данной области относится:

• §20,21 п. 34 Закона о запрете ограничений конкуренции 1957 г (в редакции 1990г.), определяющие содержание и форму заключение договоров на передачу и использование не запрещённых законом научно-технических результатов;

• §1,17,18,19 Закона о запрещение недобросовестной конкуренции, определяющие ответственность за разглашение деловых секретов фирмы; неправомочное использование информации, доверенной в силу деловых отношений;

• § 72 циф. 1 Торгового кодекса (уложения) 1871 г, определяющий порядок расторжения договора из-за обмана доверия (используется для регулирования вопросов о выдаче деловых секретов);

• § 202, 204 Уголовного кодекса, определяющих ответственность носителей служебных функций, которым доверяется защищаемая информация или которым информация может быть доступна;

• § 138,157, 242,826 германского гражданского уложения 1896 г., регулирующие договорные отношения, основанные на доверии;

• § 93 об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г., определяющий необходимость сохранения в тайне конфиденциальной информации акционерного общества.

Судебная практика в Германии не является источником права. Судебное решение не может быть положено в основу решения по сходному правонарушению. Судебные решения используются, чтобы показать, как действующее право толкуется судебной властью.

В законодательстве ФРГ нет определения понятия «ноу-хау», используется термин « производственные секреты».

Специалистами в области права предлагается формулировка понятия «ноу-хау», соответствующая определению в § 21 Закона о запрещение ограничений конкуренции, а именно: «это не запрещённые законодательным путём результаты изобретательства, способы изготовления, конструкции и прочие обогащающие технику достижения».

В доктрине ФРГ и судебной практике предлагается различное толкование понятий «ноу-хау» и производственного секрета. Ноу-хау определяется как «применение на производстве знания, опыт и информация всех видов, независимо от того, содержится ли это в тайне или нет».

«Деловым или производственным секретом является любой факт, связанный с производством, известный узкому кругу лиц, т.е. не очевидный и по выраженной или определяемой воле владельца долженствующий содержаться в тайне на основании правомочного интереса».

К коммерческой тайне относятся следующие сведения: коммерческо-политические цели фирм, предмет и результаты совещаний и заседаний органом управления фирм, размеры и условия банковских кредитов, расчёты цен, балансы и бухгалтерские книги, о негласных компаньонах товариществ, компьютерные программы, списки представителей или посредников картотеки клиентов и др.

Составы преступлений и меры ответственности в случае незаконного раскрытия, присвоения и использования ноу-хау, торговых и деловых секретов предусмотрены в положениях § 17,18,19 Закона о запрете НДК (UWG).

В § 17 определяется наказание служащему, рабочему или ученику предприятия за не правомочное разглашение секрета предприятия, доверенного ему или ставшего доступным в силу служебных отношений. Наказание следует, если преступное действие совершено в целях конкуренции, нанесения ущерба, а также в корыстных целях. Наказание применяется, если проступок совершён в течение срока действия служебных отношений.

В соответствии с этим параграфом подлежит наказанию также лицо, которое использует или несанкционированно сообщит секрет другому лицу, доверенный или ставший доступным ему в силу служебных отношений, или полученный в результате противозаконных или нарушающих общепринятые нормы поведения действий.

Наказание за неправомерное использование или сообщение кому-либо в целях конкуренции или корыстных целях конфиденциальной информации, доверенной в силу деловых отношений, определяется в § 18.

Нарушителем может быть лицо как связанное служебными отношениями, так и не связанное ими.

Преступлением считается умышленное разглашение конфиденциальной информации с указанными целями, если информация не была передана для использования (т.е. нет договорных отношений её передачи), а была доверена лицу, доступна ему или добыта им. Право на секретную или конфиденциальную информацию признаётся неприкосновенно.

В соответствии с § 19 нарушитель обязан возместить ущерб.

Требования о соблюдении секретности включаются в трудовые договоры. К нарушителю договора применяются положения § 17 UWG о выплате денежного штрафа, а так же § 19 этого же закона о возмещении ущерба. Обязанность о возмещение ущерба наступает, как при умышленном, так и при небрежном действии.

При нарушении требований сохранения секретности наниматель имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор в соответствии с § 72 Торгового кодекса (НСВ), предусматривающим такую возможность в случае злоупотребления доверием нанимателя. В этом же случае могут быть применены меры уголовной ответственности в соответствии с § 102, 204 Уголовного Кодекса.

По окончанию трудового договора может быть составлено соглашение по сохранению секретности бывшим служащим. При этом запрет использования или передачи секрета равносилен запрету НДК. В соответствии с § 74 Торгового Кодекса, если обязанность сохранения секрета может создать конфликтную ситуацию по новому месту работы бывшего служащего, то возможна дополнительная договорённость о действии договора на срок не более 2-х лет с одновременным вознаграждением служащего за хранение информации.

В процессе защиты секретов применяются следующие подходы: кто приобрёл знания независимо от владельца секрета, свободно их использует в своих интересах; кто правомочно приобрёл знания у владельца секрета, тоже вступает с ним в обязательственные отношения, которые оформляются обычно договором.