2. Вопрос:

Аспект: формально-юридический.

В современной теории права понятие «источник права» трактуется, как в материальном смысле – это причины обусловившие содержание права, а в формально-юридическом – причина юридической обязанности.

[Коркунов] полагает, что «источник права» имеет значение лишь признака общеобязательности, выражающийся в нём нормы.

Закон или обычай – это не суть силы творящей права, а только признак обязательности.

[Михайловский] соглашаясь, что источники права – это факторы творящие право, но подразделял их на две группы, факторы творящие содержание права (материальные источники) и факторы, которые сообщают содержанию безусловно обязательный характер, т.е. обликают содержание в форму юридических норм (формальные источники).

[Шершеневич] понимает под «формами права» различные виды права, которые отличаются по способу выработки содержания норм.

[Шибанов] предлагает заменить понятие «источник права» на понятие «форма права», концепция не получила поддержки большинства учёных.

Тесно взаимосвязаны между собой, но не тождественны друг другу.

Если форма права показывает, как содержание права организовано и выражено во вне, то источник права – это система факторов, предопределяющая содержание и форма выражение – истоки формирования права.

[Авакьян] считает, что к источнику права относятся акты государственных органов, направленные на установление правил поведения, назидание правовых норм, а также это деятельность огв, признающие или санкционирующие определённый постоянный фактический порядок общественных от ношений.

Главенствующее место занимают нпа, в отношении обычаев и прецедентов продолжаются дискуссии и только в последние годы стали уделять внимание.

[Александров] к источникам права в формальном смысле относит деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты.

Источники регионального права:

• правовой обычай (обычное право)

Важной особенностью является представительно-обязывающий характер, авторитет правового обычая подчёркивается отсутствие его письменного закрепления и добровольным исполнением людьми, способ формирования права.

Отличительные черты:

• Гибкость,

• Способность легко приспосабливаться к условиям действительной жизни,

• Есть твёрдость, определённость, точность и устойчивость.

Правовой обычай - устойчивое правило поведения, возникающие на основе определённых фактических отношений, как отражение повторяющихся форм, связей людей конкретной социально общности, в результате многократного совершения ими одних и тех же деяний, а также осознание оценки общественной значимости данных норм, правил, соблюдаемых в силу привычек и под воздействием общественного мнения.

Нужно ли учитывать обычное право, когда принимаются законодательные акты?

Не приведёт ли это к игнорированию общего права?

Не приведёт ли к отделению от народа?

Государство весьма осторожно относится к санкционированию обычаев и обычай действует тогда, когда «молчит» закон, и обычное право не может противостоять позитивному праву.

Обычное право можно причислить к явлению национальной культуры, о чём говорят признаки обычного права: общность территорий, языка, исторического опыта и способов ведения дела.

В 19 веке Россия шла по пути сохранения обычного права, а также национального законодательства, основанного именно на обычаи (Молдавия, Украина, Грузия, Польша, Казахстан).

По судебной реформе 1864 г. судьям было разрешено применение норм обычного права безотносительно к сословно спорящих, если в праве существовал пробел или хотя бы одна из сторон ссылалась на обычай.

Имперский закон от 15.07.1912 Правило было распространено и на окружные суды, т.е. даже торговые споры при неполноте позитивного права, должны были решаться на основании обычного права.

В РФ в настоящее время обычное право играет незначительную роль.

Ст.5 ГК; ст.9, 127 Кодекс торгового мореплавания; ст.82 Таможенного кодекса, законодатель не учитывает многообразие правовой жизни и не принимает во внимание существование и функционирования неинституциональность форм права и в частности правовых обычаев, если даже они сложились в обществе в предшествующие реформам период.

Пример регионального законодательства, использующего элементы обычного права закон Якутия 2002 г. , который вносил изменения о правовом статусе коренных малочисленных народов Севера (при рассмотрении в судах дела, в которых лица относящиеся…выступают в качестве истцов…могут приниматься во внимание и обычаи, традиции не противоречащие федеральным законом).

Закон Ямало-Ненецкого округа «О рыболовстве», ст.3.

Закон Оренбургской области «О казачестве».

Изучение региональными законодателями правовых обычаев наиболее ценно в процессе создания формирования региональной правовой системы и показывая её особенности, специфику этой системы, её национальных характер, культурные традиции, местное правосознание.

НПА – наиболее изученное в отечественном правоведении формы права.

Ст.76 Конституции РФ наделяет субъекты РФ права принятия законов и иных нпа.

НПА - это изданный в особом порядке официальный акт документа компетентного правотворческого органа, содержащий нормы права.

Пленум Верховного суда, 1993 г. под НПА понимаются изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения) обязательные для неопределённого круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо оттого возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.

НПА – документ принятый в определённой законе форме, направленный на установление изменение или отмену правовых норм, как общеобязательность государственных предписаний постоянного или временного характера.