IV. Quellen des Privatrechts

1. Formelles Gesetz

2. Gewohnheitsrechts

3. Entscheidungen der Zivilgerichte

1. Gewohnheitsrecht

Dem „gesetzten“ Recht kommt zwar ohne Zweifel ganz überragende Bedeutung zu. Doch auch die Existenz von Gewohnheitsrecht wird überwiegend anerkannt. Seiner Anerkennung als Rechtsquelle steht wohl

auch § 10 nicht entgegen: Die dort genannten Gewohnheiten, die nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Berufung auf diese beachtlich sein sollen, werden im Sinne von Verkehrsusancen verstanden.

„Das Gewohnheitsrecht“ ist aber schon aus folgenden Gründen von geringer praktischer Relevanz: Erstens kann es anerkanntermaßen nur durch lange, gleichmäßige und allgemeine Übung entstehen. Für die Dauer wird man sich dabei zumindest an den langen Verjährungsfristen zu orientieren haben.

Allerdings muss zur tatsächlichen „Übung“ in jedem Fall Rechtsüberzeugung („opinio iuris“) hinzutreten. Anders als bei der bloßen Verkehrssitte müssen die Beteiligten also davon ausgehen, aufgrund

des Rechts zu bestimmten Verhaltensweisen berechtigt oder verpflichtet zu sein. Bedenkt man diese strengen Entstehungsvorschriften, kann man sich zweitens lebhaft vorstellen, dass nicht nur die Existenz, sondern auch die Grenzen eines angeblichen Gewohnheitsrechtssatzes oft sehr unklar sind.

Nach allem ist es nicht verwunderlich, wenn praktische Beispiele für Gewohnheitsrecht schwer zu finden sind. Heute dürfte sich Gewohnheitsrecht noch am ehesten über (veröffentlichte) Gerichtsentscheidungen entwickeln können, die über längere Zeit gleichlautend ergehen. Aber Vorsicht: Zum Gewohnheitsrecht gelangt man auf diesem Weg nur dann, wenn sich der von den Gerichten vertretene Rechtssatz nicht ohnehin bereits aus dem Gesetzesrecht ergibt! Allerdings können wohl auch Konkretisierungen von Generalklauseln unter den eben genannten Prämissen zu eigenständigen Gewohnheitsrechtssätzen werden. Praktische Beispiele dafür dürften die wesentlichsten Bestimmungen der „FIS-Regeln“ für Schifahrer sein, die primär das allgemeine Sorgfaltsgebot konkretisieren.

2. Richterrecht

Eine wiederum andere Frage ist es, ob „Richterrecht“ unter bestimmten Umständen als eigenständige Rechtsquelle anerkannt werden sollte. Die Antwort lautet zumindest grundsätzlich: Nein. Gerichte haben Recht anzuwenden, nicht (allgemeingültiges) Recht zu schaffen. Dies ergibt sich schon aus dem Gewaltenteilungsprinzip der Verfassung: Zur Setzung von Bundesrecht sind National- und Bundesrat (das Parlament) berufen, zur Rechtsanwendung die Behörden.

Gerichte sind selbstverständlich uneingeschränkt zu größtmöglicher Gesetzestreue und Rationalität verpflichtet. Sie haben daher alle anerkannten „Rechtsfindungsmethoden“ auszuschöpfen, um zu einer möglichst gesetzesnahen Lösung zu gelangen. Das führt selbstverständlich nicht selten zu einer Ausdifferenzierung oder zu einem Weiterdenken unvollkommenen Gesetzesrechts. Ein solches als „richterliche Rechtsfortbildung“ bezeichnetes Vorgehen ist heute ganz unumstritten, sofern unter diesem Deckmantel nicht contra legem judiziert wird. Doch selbst wenn der Oberster Gerichthof als höchste Instanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit bereits in einem Fall ein bestimmtes Ergebnis vertreten hat, darf er bei neuerlicher Vorlage eines vergleichbaren Sachverhalts aufgrund neuerlicher reiflicher Überlegung – vielleicht unter Bedachtnahme auf mittlerweile publizierte Stimmen aus der Rechtswissenschaft – durchaus zu einer anderen Lösung gelangen. Auch Gerichte haben das Recht, klüger zu werden. In diesem

Ein wenig anders stellt sich die Situation dar, wenn die zuständigen Richter keine („besseren“) Argumente für ein Abweichen von der früher vertretenen Lösung finden, wenn ihnen also mehr oder weniger nur „das Gefühl“ eine Änderung nahelegt. Zumindest wenn die bisherige Rechtsansicht nicht bloß einmalig vertreten wurde, spricht schon das bei den Rechtssuchenden entstandene Vertrauen auf Kontinuität dieser (höchstgerichtlichen) Judikatur für ein Beibehalten der ursprünglichen Rechtsmeinung, die nach der hier zugrunde gelegten Prämisse ja zumindest nicht schlechter begründet ist. Die Rechtsprechung wird so (und bloß insoweit!) zu einer subsidiären Rechtsquelle.