До глави 10 "Заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування"

1. Статтею 131 проекту встановлено новий перелік заходів процесуального примусу, які іменуються "заходами забезпечення кримінального провадження". До них відносяться: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна; затримання особи; запобіжні заходи.

Метою застосування цих заходів визначено "досягнення дієвості кримінального провадження". Така мета, на наш погляд, є суб’єктивною з невизначеними законодавчими критеріями, а тому на практиці відповідні приписи проекту КПК можуть неоднозначно тлумачитись та застосовуватись.

2. Відповідно до проекту особу вважатимуть затриманою з моменту, "коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою посадовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою особою" (стаття 209). Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого – з моменту затримання (частина друга статті 197).

У зв'язку з цим не зрозуміло, чому в даному проекті затримання особи не віднесено до запобіжних заходів.

3. Встановлення конкретних санкцій як заходів забезпечення кримінального провадження (статті 139, 179, 180 та ін.) виходить за межі правового регулювання проекту КПК, оскільки основним призначенням процесуального закону є визначення порядку провадження у відповідній справі, а не віднесення того чи іншого діяння до протиправного та встановлення відповідальності за його вчинення.

До глави 21 "Негласні слідчі (розшукові) дії"

Зауваження загального характеру

Серед положень проекту КПК на особливу увагу заслуговують норми про негласні слідчі (розшукові) дії, проведення яких віднесено до компетенції слідчого. Сьогодні ця функція здебільшого покладена на оперативно-розшукові підрозділи.

Відповідно до статті 246 проекту КПК негласними слідчими (розшуковими) діями визнається різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню. Такі дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. За своєю суттю ці дії є оперативно-розшуковими заходами.

До негласних слідчих дій проект КПК відносить: аудіо та відеоконтроль особи (стаття 260); накладення арешту на кореспонденцію (стаття 261); огляд і виїмку кореспонденції (стаття 262); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (стаття 263); зняття інформації з електронних інформаційних систем (стаття 264); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (стаття 267); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (стаття 268); спостереження за особою, річчю або місцем (стаття 269); аудіо-, відеоконтроль місця (стаття 270); контроль за вчиненням злочину (статті 271, 272); негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (стаття 274); використання конфіденційного співробітництва (стаття 275).

У разі прийняття проекту усі зазначені дії зможе проводити слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, – слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим із прокурором (частина третя статті 246).

На нашу думку запровадження у Кримінально-процесуальному кодексі України "негласних слідчих дій" у редакції, передбаченій главою 21 проекту КПК, є не зовсім обґрунтованим та корисним, оскільки зміни у законодавстві насамперед повинні забезпечувати збалансовану діяльність правоохоронних органів, компетенція і порядок дій яких чітко визначені законодавством. Будь-які зміни до законодавства повинні відповідати потребам практики, рівню розвитку суспільства, історії розвитку законодавства та менталітету тієї країни, де діятиме зазначене законодавство.

Поєднання оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної функцій у розслідуванні кримінальної справи у даний час є не тільки неприродним, а й небезпечним. Кримінальний процес не повинен бути одночасно гласним, змагальним і таємним. "Процесуалізація" оперативно-розшукової діяльності, яка пропонується проектом, виглядає не зовсім вдалим запозиченням європейського та світового досвіду у провадженні таких слідчих дій (наприклад, у країнах з англосаксонською системою права також немає чіткого розмежування між кримінальним процесом та оперативно-розшуковою діяльністю, а відтак – і між слідчими та оперативно-розшуковими діями й методами).

Правові норми даного проекту, які дають можливість слідчим провадити у кримінальній справі розшукові дії, не враховують специфіки теоретичної і практичної підготовки працівників слідчих підрозділів. Проведення ними переважної більшості "негласних слідчих дій" пов’язане із застосуванням спеціальних технічних засобів отримання інформації. Стосовно цього слід зауважити, що законопроектом не вирішується питання щодо того, які суб’єкти сприятимуть органам досудового слідства у проведенні вказаних слідчих дій, де слідчі братимуть зазначені спеціальні технічні засоби тощо. Також, зважаючи на такі радикальні зміни у кримінально-процесуальному законодавстві, необхідно буде вирішувати питання про докорінні зміни у системі підготовки слідчих.

На нашу думку, запровадження у кримінально-процесуальному законі окремого механізму, який забезпечить можливість слідчим здійснювати оперативно-розшукові функції, є недоцільним з огляду на те, що законодавцем з метою здійснення цих функцій уже передбачено існування цілих підрозділів у складі окремих правоохоронних органів (стаття 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

З огляду на зазначене вважаємо, що глава 21 проекту КПК потребує комплексного доопрацювання, оскільки її положення повинні враховувати не лише зарубіжний досвід провадження у кримінальних справах, але й особливості процесуального законодавства нашої держави з тим, щоб благі наміри, якими керувались розробники проекту, не перетворилися на практиці у невирішувані проблеми. КПК має перш за все вирішувати питання “формалізації” результатів оперативно-розшукових дій і надання їм значення доказів, а не регулювати проведення практично усіх таких дій.

До статті 254

Зміст статті 254 КПК необхідно узгодити з положенням статті 387 КК України. У протилежному випадку захисту від нерозголошення буде підлягати тільки та інформація, яка отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

До статті 290

1. Частина перша вказаної статті містить положення, згідно з якими матеріали досудового розслідування відкриваються тільки підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. З цього можна зробити висновок, що обвинуваченому ці матеріали не відкриваються, з чим не можна погодитися.

2. У частині п’ятій статті передбачається можливість видалення відомостей, які не будуть розголошені під час судового розгляду, із документів, які надаються для ознайомлення. При цьому таке видалення повинно бути чітко позначено.

Вказане положення проекту є досить незрозумілим та нечітким. Зокрема, незрозумілим є механізм видалення відомостей. Адже, досить важко собі уявити, як прокурор з ножицями в руках “видаляє” з цілісного документу відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Очевидно, що зазначене положення підлягає редагуванню.

Крім того, з цього припису можна зробити висновок, що підозрюваному, обвинуваченому можуть бути відкриті для ознайомлення не всі матеріали досудового розслідування, а тільки ті, які на думку прокурора будуть оголошуватись в суді. На наш погляд, така законодавча невизначеність буде створювати підстави для зловживань, оскільки у прокурора з’являється можливість не ознайомлювати підозрюваного, обвинуваченого з усіма матеріалами справи, а під час судового розгляду з дозволу суду пред’явити для ознайомлення всі відомості, які були видалені з документів. Фактично це означатиме “легальне” порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

3. У частині шостій статті 290 проекту передбачається право сторони захисту не надавати прокурору можливість ознайомлення з усіма матеріалами, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Це положення змістовно пов’язано з тим, що відповідно до вимог статті 6 діючого Закону України "Про адвокатуру" адвокату надаються певні повноваження щодо збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні.

Ці повноваження адвоката можуть стати корисними для забезпечення загальних засад кримінального провадження, зокрема, змагальності процесу, але для цього потрібно врегулювати процесуальний порядок проведення та фіксації результатів цієї діяльності адвоката. Нажаль, законопроектом врегульовуються лише процесуальні повноваження сторони обвинувачення щодо збирання доказів. У зв’язку з цим вважаємо, що без внесення до проекту норм, які б регулювали процес одержання доказів захисником (адвокатом) і гарантували прийняття таких доказів судом до розгляду, сторони в кримінальному провадженні не будуть мати рівноправного процесуального положення.

До глави 27 "Підготовче провадження"

Зауваження загального характеру

1. Положення проекту КПК, якими регламентується судове провадження загалом (і у першій інстанції зокрема), не узгоджені з вимогами частини четвертої статті 124 Конституції України, яка визначає, що у здійсненні правосуддя народ бере участь не тільки через присяжних, але й за участю народних засідателів. Проектом (стаття 31) не передбачено залучення народних засідателів до здійснення правосуддя у сфері кримінального судочинства.

2. Із проекту чітко не випливає, у якому саме вигляді формуються матеріали кримінального провадження, які направляються в суд для розгляду по суті. Згідно зі статтею 291 проекту цими матеріалами є підписаний слідчим, прокурором і затверджений останнім обвинувальний акт, до якого, як визначено у частині четвертій вказаної статті, додаються: «1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред'явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред'явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред'явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного.

Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється».

Зі змісту пропонованих норм виходить, що саме ці матеріали кримінального провадження (а не кримінальну справу), прокурор має передати в суд для розгляду по суті, а вже у суді сторони представляють для дослідження свої матеріали.

Такий рух матеріалів кримінального провадження підтверджується і статтею 290 проекту КПК, згідно з якою частина матеріалів справи знаходиться у прокурора (сторона обвинувачення), а інша частина – у адвоката (сторона захисту). При цьому, прокурор, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Після цього прокурор знайомиться з матеріалами, які є у захисника, а останній – з матеріалами, які знаходяться у прокурора. Також знайомиться з матеріалами і потерпілий, після чого прокурор і захисник письмово сповіщають один одного, а потерпілий – прокурора, що вони отримали доступ до відповідних матеріалів, при цьому фіксується їх перелік. Проектом надається право сторонам і учасникам судового розгляду заявити тільки одне клопотання – про продовження строку досудового розслідування. Цим і завершується досудове розслідування.

У зв’язку з цим виникає питання: чому проектом стороні захисту, іншим учасникам судового розгляду не надано права заявити інші клопотання (наприклад, щодо проведення нових слідчих дій, щодо проведення повторних слідчих дій у випадку, коли результати уже проведених дій викликають сумнів про надання в суді захисника, якщо його не було на досудовому розслідуванні тощо)?

Крім того, ознайомлення із матеріалами кримінального провадження повинно оформлятися відповідним процесуальним документом з обов’язковим відображенням того, як сторони ставляться до матеріалів розслідування. У проекті КПК відповідні приписи відсутні.

Враховуючи викладене, вважаємо, що норми про цю стадію кримінального провадження мають бути удосконалені. В іншому випадку розгляд справи судом ускладниться, права сторін, учасників судового розгляду можуть бути порушенні, а законність, повнота і безсторонність розгляду справи судом буде викликати великий сумнів.

3. Із загальних положень проекту КПК, а також норм про судовий розгляд справи у першій інстанції вбачається, що суду першої інстанції відводиться пасивна роль у забезпеченні судового розгляду справи і малоймовірно, щоб така позиція суду сприяла здійсненню правосуддя. Такого висновку можна дійти, якщо проаналізувати відповідні норми проекту:

по-перше, у проекті взагалі відсутня вимога до суду забезпечити і здійснити повний, об’єктивний і неупереджений розгляд справи згідно з нормами процесуального і матеріального законодавства. Адже у статті 30 проекту, яка має назву "Здійснення правосуддя судом" зазначено тільки те, що у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом, а відмова у здійсненні правосуддя не допускається;

по-друге, стаття 22 проекту КПК зобов’язує, щоб кримінальне провадження (судовий розгляд справи) здійснювалося на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а суд має створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків;

по-третє, згідно з цією концепцією стаття 23 проекту зобов’язує сторону обвинувачення "забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом". Що ж стосується витребування і дослідження доказів, які захищають обвинуваченого, проект не покладає такого обов’язку ні на сторону обвинувачення, ні на суд. При цьому повністю ігнорується те, що у певних випадках обвинувачений може не мати захисника, знаходитись під вартою і відтак не буде спроможним самостійно захищати себе від пред’явленого обвинувачення;

по-четверте, обов’язок доказування обставин справи і навіть належності і допустимості доказів та їх збирання, надання суду оригіналів документів, витягів із них, їх узагальнення, надання документів в повному обсязі, якщо цього вимагає суд (статті 92, 93, 99 проекту КПК) знову ж таки повністю покладено на сторони і на потерпілого. Проект взагалі не передбачає шляхів одержання тих документів чи предметів, які сторони (у першу чергу сторона захисту) не мають можливості представити самостійно. Крім того, навіть якщо суду відомо, які саме документи необхідні для дослідження в судовому засіданні (наприклад, щоб виправдати обвинуваченого, якого оговорили), за проектом суд не зобов’язаний проявляти будь-яку ініціативу;

по-п’яте, згідно зі статтею 101 проекту КПК навіть залучення експертів для проведення експертизи і саме проведення експертизи покладається на сторони і (за виключенням прокурора) має здійснюватись за їхній кошт. У разі відмови слідчого чи прокурора провести експертизу (якщо інша сторона не може провести її самостійно) питання про проведення експертизи вирішується слідчим суддею за клопотанням сторони захисту відповідно до вимог статті 244 проекту.

4. Передбачений у статті 244 проекту порядок призначення експертизи слідчим суддею потрібно суттєво спростити.

До статей 314 – 317

Домінування вказаного вище підходу до ролі суду в кримінальному судочинстві призвело до того, що у проекті не врегульовано низки питань, які мають бути предметом процесуального закону та які потрібно вирішувати при підготовці матеріалів кримінального провадження (справи) до судового розгляду (стаття 315 проекту). Саме під час підготовки справи до судового розгляду мають вирішуватись не тільки технічні питання, але й питання, які стосуються фундаментальних засад здійснення правосуддя і забезпечення прав і свобод учасників судового розгляду справи. Такими питаннями є: вияснення необхідності і забезпечення участі у судовому процесі перекладача; визнання особи законним представником обвинуваченого, потерпілого, відповідачем, представником потерпілого, відповідача, позивача, якщо рішення про це не було прийнято під час досудового слідства або це питання виникло в учасника судового розгляду перед судовим розглядом справи; визнання потерпілого цивільним позивачем і забезпечення реалізації в суді його права на відшкодування моральної шкоди; з’ясування необхідності вжиття заходів щодо забезпечення цивільного позову і позову про відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

Проект містить з цих питань лише загальні положення, які є недостатніми. Учасники судового розгляду повинні знати, що суд зобов’язаний їх вирішувати при підготовці справи до розгляду по суті і це має бути зазначено в ухвалі про призначення судового розгляду. Втім, приписи такого роду відсутні у статтях 314 – 317 проекту КПК, якими регламентується порядок проведення підготовчого провадження.

До глави 28 "Судовий розгляд"

Зауваження загального характеру

1. За цілком усталеною традицією розгляд справи судом по суті складається із таких етапів: підготовча частина судового засідання, судове слідство, судові дебати і останнє слово обвинуваченого (підсудного) та постановлення вироку. Кожний етап має своє чітке завдання і головуючий зобов’язаний оголошувати про перехід до чергового етапу судового розгляду. У проекті КПК всі ці етапи об’єднані і вказаній стадії дана загальна назва "Процедура судового розгляду" (§ 3 глави 28). На наш погляд, такий варіант опису судового розгляду справи в законі не можна вважати вдалим. Можливо, саме внаслідок такої конструктивної побудови вказаної глави в її тексті мають місце певні недоліки. Наприклад, у початковій частині процедури судового розгляду проекту відсутня норма щодо допуску в судове засідання перекладача (установлення головуючим по справі особи перекладача, його компетентність, можливі відводи, рішення суду про допуск, роз’яснення йому обов’язків в судовому засіданні). Між тим у деяких випадках судове засідання можна проводити лише за участі перекладача, але у відповідних нормах проекту (як і у тих положеннях, які описують направлення матеріалів кримінального провадження в суд) про перекладача взагалі не згадується.

2. Дещо некоректно звучить назва статті 347 "Початок судового розгляду". Адже такий розгляд розпочався ще з моменту відкриття головуючим судового засідання.

У статті 347 відзначено обов’язок прокурора оголосити обвинувальний акт, і тільки потім (стаття 348) головуючий по справі має установити особу обвинуваченого. Проте, більш логічним є зворотній порядок: спочатку головуючий повинен оголосити про відкриття судового засідання, встановити особу обвинуваченого і лише після цього має розпочатись оголошення обвинувального акту.

3. Проектом взагалі не передбачено порядку усунення протиріч у показах обвинуваченого, потерпілого, позивача, відповідача, свідків, а також підстав і порядку оголошень показів цих осіб, якщо в цьому виникла потреба. На наш погляд, така прогалина на стадії судового розгляду справи (під час проведення судового слідства) є неприпустимою.

До статті 327

Неприпустимим є покладання на сторону судового розгляду справи, яка заявила клопотання про виклик в суд перекладача, свідків, спеціаліста, експерта, обов’язку самій же забезпечувати прибуття цих осіб в суд, як це визначено частиною другою статті 327 проекту КПК, залишаючи за судом лише функцію сприяння у забезпеченні явки вказаних осіб.

До статті 345

Невиправданим і недоцільним є положення статті 345 про те, що учасникам судового розгляду на початку судового розгляду роздається пам’ятка про їхні процесуальні права та обов’язки. Адже, по-перше, за проектом головуючий зобов’язаний все-таки роз’яснити вказаним особам їх права і обов’язки, якщо в цьому є необхідність. По-друге, в масштабах держави доведеться щороку друкувати сотні тисяч таких пам’яток, що потягне за собою додаткові досить значні видатки.

До статті 356

У частині першій статті 356 проекту, яка регламентує порядок допиту експерта в суді, незрозуміло, чому головуючий повинен повторно попереджати експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Адже про це експерт попереджався ще при призначені експертизи до початку експертного дослідження.

До статті 381

Юридично некоректним і незрозумілим по суті є положення частини першої статті 381 про те, що спрощене провадження щодо вчинення кримінального проступку здійснюється судом без проведення судового розгляду справи. У такому випадку незрозуміло, як взагалі має засідати суд. При цьому у частині другій цієї ж статі фактично всупереч положенням частини першої зазначено, що спрощене провадження здійснюється за “загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом”.

До глави 31 "Провадження в суді апеляційної інстанції"

До статті 393

Пункти 3 та 6 статті 393 проекту, на наш погляд, потребують уточнення щодо меж апеляційного оскарження судових рішень, що не набрали законної сили, підозрюваним, обвинуваченим, його законним представником чи захисником, а також прокурором. Адже відсутність у проекті КПК вказівки про те, в якій саме частині може бути оскаржене судове рішення зазначеними учасниками процесу, може призвести до того, що суд апеляційної інстанції буде зобов'язаний приймати будь-які апеляційні скарги від них незалежно від того чи стосується предмет оскарження їх інтересів чи ні. До того ж, така законодавча конструкція припускає можливість подання апеляції навіть тим прокурором, який не підтримував державне обвинувачення в суді. З цим навряд чи можна погодитися.

Аналогічні зауваження стосуються також положень статті 425 проекту КПК, якою визначається перелік осіб, які мають право подавати до суду касаційну скаргу.

До статті 400

Зі змісту частини другої статті 400 проекту незрозуміло чому виконання ухвали, набрання якою законної сили зупинено внаслідок подання апеляційної скарги, не зупиняється лише тоді, коли вона винесена слідчим суддею. Адже виходячи зі змісту проекту КПК більшість ухвал, які виносить слідчий суддя, так само можуть виноситися й судом (статті 183, 187, 194 та ін.), однак їх виконання в разі апеляційного оскарження за змістом положень статті 400 зупиняється.

У зв'язку з зазначеним відповідного коригування потребує також і частина перша статті 400 проекту.

До статті 406

У статті 406 проекту взагалі не розкривається зміст письмового апеляційного провадження. Зокрема, з положень пропонованої норми неясно, у якому порядку та у які строки суд апеляційної інстанції ухвалює судове рішення після того, як всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їхньої відсутності. До того ж на практиці навряд чи можна буде досягти такої згоди усіх без винятку учасників процесу.

Те ж саме стосується статті 435 проекту КПК, яка спрямована на врегулювання порядку письмового касаційного провадження.

До статті 412

Дещо неповним, на наш погляд, є запропонований проектом КПК перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, до вказаного переліку доцільно було б включити: порушення права обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача; провадження досудового розслідування справи особою, яка підлягала відводу, за умови, що такий відвід був заявлений під час досудового слідства; порушення таємниці наради суддів; непідписання судового рішення будь-ким із суддів; порушення вимог Кодексу про обов'язковість ознайомлення із матеріалами кримінального провадження; незатвердження обвинувального акту прокурором; порушення вимог Кодексу, які встановлюють незмінність складу суду а також ненадання обвинуваченому права виступити в дебатах і з останнім словом.

До глави 32 "Провадження в суді касаційної інстанції"

До статті 424

1. Частину першу цієї статті варто було б доповнити словами "крім випадків, коли апеляційною інстанцією зазначені рішення скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у суді першої інстанції".

2. Частина третя статті 424 проекту КПК за своїм змістом відноситься до предмету регулювання статті 425, якою передбачається перелік осіб, що мають право на касаційне оскарження.

До статті 428

У пункті 2 частини другої цієї статті передбачено, що суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. Втім, виходячи із положень пункту 2 статті 430 проекту матеріали кримінального провадження витребовуються лише після відкриття касаційного провадження. У такому випадку логічно постає питання: як суд касаційної інстанції без дослідження матеріалів кримінального провадження на підставі лише самої касаційної скарги може дійти висновку, що підстав для задоволення такої скарги немає? На наш погляд, такий законодавчий припис створить реальні можливості для безпідставної відмови у відкритті касаційного провадження.

До глави 33 "Провадження у Верховному Суді України"

До статті 449

1. Перш за все, вважаємо недоцільним збереження права Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ здійснювати допуск судового рішення для його перегляду Верховним Судом України. Адже такий порядок звернення до найвищого судового органу держави не лише унеможливлює перегляд ним судового рішення у кримінальній справі та створює умови для зловживань, але й порушує загальновизнаний принцип судочинства, за яким справа у межах однієї інстанції розглядається судом саме цієї інстанції. Окрім цього, підхід, за яким рішення про "допуск" (тобто можливість розгляду) до провадження справи за заявою про перегляд певної справи Верховним Судом України приймає не сам Верховний Суд України, а той суд, рішення якого оскаржується, суперечить принципу nemo esse debet judex in propria causa (ніхто не може бути суддею у своїй власній справі). У зв‘язку з цим пропонуємо виключити відповідні положення з проекту КПК.

2. Пунктом 3 статті 449 проекту КПК України передбачено, що копії різних за змістом судових рішень, в яких має місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, якщо заява про перегляд судових рішень подається на підставі, передбаченій пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, додаються до такої заяви.

Однак, на практиці особа, яка не була учасником процесу у конкретній кримінальній справі, не може отримати відповідно завірену копію судового рішення по цій справі. Тому положення вказаної норми щодо необхідності подачі копій різних за змістом судових рішень, в яких має місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, призведе до неможливості подачі правильно оформленої заяви про перегляд судових рішень до Верховного Суду України.

До глави 35 "Кримінальне провадження на підставі угод"

1. На наш погляд, у кримінальному процесі угода про примирення може бути укладена лише щодо проступків, умисних і необережних злочинів невеликої тяжкості та необережних злочинів середньої тяжкості. Пропозиція проекту КПК передбачити можливість застосування угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим щодо злочинів середньої тяжкості (а угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості – ще й щодо тяжких злочинів) незалежно від форми вини (частини третя, четверта статті 469 проекту КПК), на наш погляд є необґрунтованою. Зокрема, навряд чи можливим буде примирення у випадках необережного вбивства вагітної жінки чи двох або більше осіб. З іншого боку не можна забувати, що розширення можливостей припинення кримінального переслідування внаслідок примирення між потерпілим та обвинуваченим може спровокувати спроби незаконного тиску на потерпілого і навіть вчинення щодо нього нових суспільно небезпечних діянь з метою змусити його дати згоду на “примирення”.

2. Досить сумнівною загалом, виглядає пропозиція проекту КПК щодо запровадження угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості (якщо шкода завдана державним чи суспільним інтересам), тим більше із можливістю її укладення під час усього кримінального провадження, аж до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. На наш погляд, такий законодавчий припис з одного боку створить ще одну "корупційну складову", коли підозрюваний, обвинувачений буде зацікавлений в укладенні такої угоди, з іншого ж – фактично легалізує "визнання вини" невинуватою особою. Адже, відповідно до статті 473 проекту наслідками укладання такої угоди для підозрюваного, обвинуваченого є обмеження права оскарження вироку, а також відмова від цілої низки прав, передбачених у пункті 1 частини четвертої статті 47 (у тому числі мати захисника та отримувати правову допомогу безоплатно, а також захищатися самостійно).

До того ж, ще однією "гарантією" неможливості відмовитися від виконання угоди, підписаної "під тиском", є пропозиція проекту щодо встановлення кримінальної відповідальності за умисне невиконання угоди про примирення або угоди про визнання вини шляхом доповнення КК України новою статтею 389-1 (підпункт 3.4.розділу Х "Прикінцеві положення").

До глави 38 "Кримінальне провадження щодо неповнолітніх"

До статті 485

Серед підстав, що підлягають встановленню в кримінальному провадженні щодо неповнолітніх, проектом зазначається наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення (пункт 4 частини першої статті 485). Однак, на нашу думку, доцільно б було виявити й інших осіб, що втягували неповнолітніх у злочинну діяльність. Адже доведення факту втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність дорослими особами свідчить про "другорядну" роль дитини у вчиненні відповідного суспільно небезпечного діяння та має бути враховано судом як обставина, що пом’якшує покарання.

До статті 497

Положення частини третьої статті 497 стосовно можливості прийняття судом рішення "про застосування до неповнолітнього обвинуваченого одного з примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність" суперечить змісту частини третьої статті 105 КК України, відповідно до якої до неповнолітнього можуть бути застосовані одночасно кілька примусових заходів виховного характеру, якщо вони за своїм змістом не виключають один одного. На наш погляд, доцільно поєднувати, наприклад, такі заходи, як застереження або покладання обов’язку відшкодування майнових збитків, з іншими видами примусових заходів виховного характеру, щоб досягти основної мети зазначених мір – виправлення неповнолітнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

До статті 498

Зміст статті 498 проекту дозволяє дійти висновку, що заходи виховного характеру можуть бути застосовані до неповнолітніх віком від одинадцяти років незалежно від ступеня суспільної небезпеки вчиненого ними злочину. Це положення суперечить змісту частини першої статті 105 КК України, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру допускається, якщо особа засуджується за вчинення одного зі злочинів невеликої або середньої тяжкості. Вчинення двох чи більше злочинів, навіть якщо кожний з них є злочином невеликої тяжкості, виключає звільнення від покарання з даної підстави.

До статті 499

Виглядає сумнівною пропозиція проекту щодо продовження строку тримання неповнолітньої особи у приймальнику-розподільнику для дітей додатково ще на тридцять днів (абзац третій частини четвертої статті 499). Адже зі змісту пропонованої норми незрозуміло, чи у ній йдеться про захід, що здатен забезпечити наступне виконання ухвали про застосування до неповнолітнього примусового заходу виховного характеру у виді поміщення до спеціальної виховної установи, а чи про запобіжний захід в виді тримання під вартою.

Чинним кримінально-процесуальним законодавством України передбачено, що при розгляді питання щодо застосування до неповнолітнього, який вчинив злочин, заходів виховного характеру така міра, як тимчасове поміщення в приймальник-розподільник для дітей на строк до 30 діб, застосовується при винесенні ухвали про направлення дитини до спеціальної виховної установи для забезпечення її виконання (частина четверта статті 447 КПК).

Якщо ж у статті 499 проекту КПК мова йде все ж таки про запобіжний захід у виді тримання під вартою, який реалізовується шляхом поміщення неповнолітнього у приймальник-розподільник, то загальний строк тримання неповнолітнього у такій установі, за умови реалізації зазначеного положення, буде становити 60 діб. Це, у свою чергу, значно перевищує строк арешту (до 45 діб), що може бути застосований до неповнолітніх осіб, які вчинили злочини, в якості кримінального покарання (стаття 101 КК України). Така ситуація, на наш погляд, є неприйнятною.

До статті 502

Юридично необґрунтованою, на наш погляд, є пропозиція проекту щодо дострокового звільнення неповнолітнього від примусового заходу виховного характеру. Адже такі заходи застосовуються до неповнолітніх, звільнених від кримінальної відповідальності (стаття 97 КК України) чи від кримінального покарання (стаття 105 КК України), суд при їх призначенні визначає їх зміст (обов’язки, які покладаються на неповнолітнього, тривалість застосування заходів), вони не є покаранням, а тому дострокове “звільнення” від них осіб, які уже “звільнені” від покарання, виглядає алогічним. Крім того незрозуміло, яким чином можна достроково звільнити особу від застереження або відшкодування шкоди.

До глави 39 "Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру"

Зі змісту цієї глави незрозумілим залишається порядок встановлення факту перебування особи в стані осудності (неосудності) під час вчинення злочину. При цьому окремі положення цих статей містить алогічні конструкції (наприклад, пункт 2 частини першої статті 513, у якому одним із питань, що з'ясовується під час постановлення ухвали про застосування примусового заходу медичного характеру є: чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою).

До глави 42 "Загальні засади міжнародного співробітництва"

До статті 541

Роз'яснення термінів, які використовуються виключно у розділі ІХ проекту КПК, окремо від загальної термінології Кодексу (стаття 3 проекту КПК) є недоцільним з точку зору загальних правил законодавчої техніки.

Загалом, необхідність у такому роз'ясненні є досить сумнівною, оскільки, по-перше, перелік таких термінів занадто "вибірковий" і не охоплює усю термінологію зазначеного розділу проекту (наприклад, у ньому відсутнє роз'яснення таких понять, як "тимчасовий арешт", "тимчасова видача", "перейняття кримінального провадження" тощо). По-друге, самою ж статтею 541 проекту КПК передбачається можливість іншого тлумачення цих понять (якщо у Кодексі існують спеціальні вказівки щодо цього).

До статті 546

Редакцію вказаної статті, у якій йдеться про обмін інформацією, що містить державну таємницю внаслідок виконання в Україні запиту про міжнародну правову допомогу, слід уточнити з огляду на вимоги статті 27 Закону України "Про державну таємницю". Зокрема, слід врахувати, що іноземцям доступ до державної таємниці надається у виняткових випадках на підставі міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або письмового розпорядження Президента України з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки України на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України.

До статей 564, 565

В силу вимог частини першої статті 12 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року виклик особи, яка перебуває за межами України, для провадження слідчих чи інших процесуальних дій на території України може бути застосований лише для наступного її допиту у якості свідка або експерта. Що ж стосується підозрюваного, обвинуваченого, то у такому випадку мають застосовуватися інші форми міжнародної правової допомоги (наприклад, екстрадиція, як це передбачено Європейською конвенцією про видачу правопорушників 1957 року, а також відповідними двосторонніми міжнародними договорами України).

До глави 45 "Кримінальне провадження у порядку перейняття"

1. Положення глави 45 проекту є неповними та не враховують вимог низки міжнародно-правових актів у цій сфері. Зокрема, ці акти зобов’язують за клопотанням іншої держави не тільки переймати переслідування у вже порушеній іноземною державою кримінальній справі, а й порушувати кримінальну справу, як правило, стосовно свого громадянина, підозрюваного у вчиненні злочину на території іншої держави (стаття 6 Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах 1972 року, стаття 72 Мінської конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року, стаття 52 Договору між Україною і Латвійською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1995 року та ін.).

2. У проекті взагалі не йдеться про "подальшу долю" підозрюваного, обвинуваченого або підсудного, справа щодо якого передається для подальшого розслідування та винесення вироку в Україні, так само як і про низку інших не менш важливих питань, зокрема: яким чином передаються та визнаються в Україні зібрані за кордоном докази; як обчислюються строки при перейнятті кримінального переслідування тощо.

До розділу Х "Прикінцеві положення"

До підпункту 3.3 (щодо внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення)

При роботі над цим проектом слід врахувати, що на розгляді Верховної Ради України наразі знаходяться законопроекти № 9301 від 17 жовтня 2011 року, № 9301-1 від 21 жовтня 2011 року та № 3481 від 15 грудня 2008 року, які мають аналогічний предмет правового регулювання та якими запропоновано внесення суттєвих змін до статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення. При цьому, деякі положення вказаних законопроектів та проекту, який розглядається, суперечать одне одному.

До підпункту 3.4 (щодо внесення змін до КК України)

1. Не можна погодитися з пропозицією законопроекту щодо встановлення кримінальної відповідальності за невиконання слідчим вказівок прокурора шляхом доповнення КК України статтею 381-1. По-перше, самі по собі такі дії не досягають того рівня суспільної небезпечності, щоб визнаватися злочином, як того вимагає частина перша статті 11 КК України, тим більше без заподіяння істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. По-друге, такий законодавчий припис повністю нівелює незалежний статус слідчого, про який йдеться у частині п’ятій статті 40 проекту КПК.

2. Пропозиція про доповнення чинного КК України новою статтею 389-1, якою пропонується встановити кримінальну відповідальність за умисне невиконання угоди про примирення або угоди про визнання вини, виглядає сумнівною з огляду на сутність вказаних угод. Адже відповідно до змісту статті 475 проекту КПК зазначені угоди є підставою для винесення судом обвинувального вироку, у якому повинна бути зазначена міра покарання за вчинений злочин. Тому, якщо мова йде про невиконання угоди, то можна стверджувати, що особа не виконує вирок суду, ухиляється від виконання покарання. В свою чергу за такі діяння чинний КК України вже передбачає кримінальну відповідальність, зокрема стаття 389 "Ухилення від покарання, не пов'язаного з позбавленням волі" та стаття 390 "Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі".

Тому, з огляду на викладене, можна стверджувати, що прийняття запропонованих змін призведе до невиправданої і небажаної конкуренції кримінально-правових норм.

До підпункту 3.7. (щодо внесення змін до Цивільного кодексу України)

Частина перша статті 1176 Цивільного кодексу України (як діюча редакція, так і редакція, запропонована у законопроекті), містить словосполучення "посадових і службових осіб органу…". Таким чином фактично встановлюється різниця між вказаними поняттями. Проте, із тексту законопроекту незрозуміло, у чому саме полягає така різниця і кого слід відносити до "посадових", а кого до "службових" осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.

До підпункту 3.8. (щодо внесення змін до Митного кодексу України)

Під час опрацювання цих змін слід врахувати, що на цей час на розгляді Верховної Ради України знаходяться Пропозиції Президента України до законопроекту № 8130-Д від 12 травня 2011 року (проект Митного кодексу України). Врегулювання правовідносин щодо провадження у разі вчинення кримінальних правопорушень у вищевказаному законопроекті та законопроекті, що розглядається, має відмінності. У подальшому це може привести до виникнення ситуації, коли одні і ті ж самі правовідносини в різних законодавчих актах будуть регулюватись по різному, що є неприпустимим.

До підпункту 3.10. (щодо внесення змін до статті 67 Кодексу торгового мореплавства України)

Зміст частини першої статті 67 Кодексу торгового мореплавства України (у редакції законопроекту) є незрозумілим та юридично некоректним. Зокрема, якщо у діючій редакції цієї частини статті капітан судна в разі вчинення діяння, передбаченого кримінальним законодавством України, виконує функції органу дізнання, то у випадку прийняття запропонованих законопроектом змін капітан судна замість здійснення досудового розслідування буде забезпечувати формування державної політики у сфері рибного господарства.

До підпункту 3.47. (щодо внесення змін до статті 15 Закону України "Про судову експертизу" (далі – Закон)

Суть запропонованих змін полягає в тому, що проведення судових експертиз, обстежень і досліджень у кримінальному провадженні державними спеціалізованими установами, судово-медичними та судово-психіатричними установами на замовлення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, їх захисників, законного представника, потерпілого, його представника має здійснюватися за рахунок замовника, тобто за рахунок зазначених учасників кримінального провадження.

Доцільність такої законодавчої пропозиції незрозуміла, а у Пояснювальній записці до законопроекту обґрунтування необхідності її запровадження відсутнє. Крім того, пропоновані зміни до статті 15 Закону вступають у протиріччя із приписами частини другої статті 242 проекту КПК, яка зобов’язує саме слідчого або прокурора, а не учасника кримінального провадження, звернутися до експерта для проведення відповідних видів експертиз, які є предметом експертного дослідження експертів судово-медичних та судово-психіатричних установ (це експертизи щодо: встановлення причин смерті; встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень; визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності; встановлення віку особи; встановлення статевої зрілості потерпілої особи).

Запровадження ж запропонованої норми у Законі дасть можливість слідчому, прокурору перекласти проведення експертизи на учасника кримінального провадження за його замовленням. У такому разі такий учасник повинен у порядку, передбаченому статтею 243 проекту КПК, звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді. Але якщо врахувати вимоги до клопотання про призначення експертизи, на підставі якого слідчий суддя може прийняти відповідне рішення, то без належної професійної підготовки і юридичної освіти учасник кримінального провадження (потерпілий, обвинувачений тощо) не підготує таке клопотання. Крім того, призначення експертизи слідчим суддею за клопотанням (за Законом – на замовлення) тільки затягне призначення і проведення експертизи.

Звертаємо увагу також на те, що проект КПК установлює набагато простіші вимоги до постанови слідчого, прокурора (стаття 110 проекту КПК), якою буде призначатися проведення експертизи, ніж вимоги до клопотання учасника кримінального провадження, який буде замовляти експертизу і оплачувати її проведення. Вважаємо, що фактично це є дискримінацією певних учасників кримінального провадження.

До підпункту 3.60. (щодо внесення змін до Закону України "Про державну таємницю")

Із пропозиції щодо внесення змін до абзацу одинадцятого пункту 4 частини першої статті 8 Закону України "Про державну таємницю", де йдеться про віднесення інформації до державної таємниці, слід вилучити слова "оперативно-розшукової діяльності" з метою уникнення зайвого дублювання, оскільки в абзаці третьому того ж пункту 4 частини першої вказаної статті вже віднесено інформацію про оперативно-розшукову діяльність до державної таємниці.

Враховуючи викладене вище Головне управління вважає, що поданий на розгляд Верховної Ради України проект КПК потребує суттєвого доопрацювання із урахуванням висловлених зауважень та пропозицій.

Керівник Головного управління В. І. Борденюк

Вик.: В.П. Попович, В.Г. Колпаков, В.І. Лисак,

Ю.П. Матєров, О.П. Петриченко,

Н.В. Кідіна

1 Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос.– Харків: Консум, 2001. – С. 278.

2 Офіційний веб-сайт МВС України\\mvs.gov.ua/mvs/doccatalog/document?id=488987