Зауваження та пропозиції до окремих положень проекту

До глави 1"Кримінальне процесуальне законодавство України та межі його дії"

До статті 3

Термінологічні положення даної статті потребують удосконалення та доопрацювання. Зокрема, нелогічним є визначення понять "дізнання" та "досудове слідство" з огляду на запропоноване проектом об'єднання нині відокремлених стадій дізнання та досудового слідства в одну – "досудове розслідування", яке розпочинатиметься з моменту надходження інформації про вчинений злочин до правоохоронних органів, яка обов’язково вноситься до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У статті 215 проекту вказується, що "досудове розслідування злочинів відбувається у формі досудового слідства, а кримінальних проступків – у формі дізнання в порядку, передбаченому цим Кодексом". У той же час в інших статтях проекту поняття "дізнання" використовується як синонім "досудового розслідування кримінального проступку", а поняття "досудове слідство" – як синонім "досудового розслідування злочину" (стаття 294). Разом з тим у главі 25 проекту КПК, присвяченій особливостям досудового розслідування кримінальних проступків, термін "дізнання" взагалі не згадується.

Те ж саме стосується й такого поняття, як "досудове слідство", оскільки у проекті в подальшому йдеться саме про розслідування кримінальних злочинів.

У такому разі використання понять "дізнання" та "досудове слідство" виглядає нелогічним і таким, що може ускладнити сприйняття та застосування положень проекту КПК на практиці.

До глави 3 "Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження"

Зауваження загального характеру

1. Вважаємо за доцільне хоча б в концептуальному плані визначити в проекті КПК завдання прокурора, який бере участь у судовому розгляді кримінальних справ. При цьому потрібно враховувати, що це стосується не лише підтримання державного обвинувачення. Прокурор в ході судочинства здійснює захист прав і свобод громадян та інтересів держави, сприяючи при цьому суду в повному, всебічному й об’єктивному розгляді справ та постановленню судових рішень, що ґрунтуються на законі. Маючи рівні процесуальні права з іншими учасниками кримінального процесу, прокурор водночас несе обов’язки, які не можна покласти на жодного з них.

До того ж прокурор не тільки підтримує державне обвинувачення під час кримінального судочинства. При вирішенні судом питань, що виникають у процесі досудового провадження, під час розгляду справ за апеляціями і касаціями, коли прокурор або ініціює перегляд справи на предмет її наступного закриття чи пом’якшення покарання, або висловлює відповідні міркування під час судового розгляду, при розгляді судом справ щодо порядку виконання судових рішень прокурор виступає не як представник обвинувачення. У цих випадках завданням прокурора є не обвинувачення (стаття 36 проекту КПК), а охорона прав та законних інтересів учасників кримінального провадження (стаття 2 проекту КПК).

2. Відповідно до глави 3 проекту статус обвинуваченого поширюється на різних за своєю суттю процесуальних суб'єктів.

На сьогодні статус обвинуваченого має особа, якій офіційно пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, про що складається постанова про притягнення особи як обвинуваченого. Згідно ж з проектом (частина друга статті 42) обвинуваченим (обвинуваченим, підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду у порядку, передбаченому статтями 291 – 293 цього Кодексу, чим автоматично змішуються поняття обвинуваченого та підсудного.

До того ж, у статті 43 проекту КПК зазначено, що "виправданим в кримінальному провадженні є обвинувачений, виправдувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили, а засудженим в кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили. Виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу". Із наведеного незрозуміло, навіщо змішувати різні терміни і вживати їх як синоніми, якщо процесуальний статус кожної особи, щодо якої вживаються ці терміни, різниться, а самі ці особи є суб'єктами процесу на різних стадіях кримінального провадження. На наш погляд, об'єднання обвинуваченого, підсудного, виправданого та засудженого під одним поняттям "обвинувачений" призведе лише до плутанини та як наслідок непрозорості і неоднозначності, що є неприпустимим у кримінальному процесі.

3. Неприйнятною, на нашу думку, також є пропонована проектом КПК норма щодо наділення керівників слідчого підрозділу повноваженнями, що стосуються безпосереднього розслідування (стаття 39). Новий КПК має ґрунтуватись на концепції, за якою саме слідчий самостійно, під керівництвом прокурора, збирає інформацію, яка в суді може стати доказами. Натомість, у проекті КПК з’являється ще й фігура керівника слідчого підрозділу, який наділяється досить значними адміністративно-процесуальними повноваженнями. Відтак і сама ідея підвищення ролі прокурора як процесуального керівника слідства девальвується, оскільки його повноваження починають конкурувати з повноваженнями керівника слідчого відділу. Завдання ж керівників слідчих підрозділів – забезпечити діяльність слідчих, які є у них у підпорядкуванні (насамперед – організаційне і матеріально-технічне забезпечення діяльності слідчого).

До статті 31

Проектом КПК передбачається, що суд присяжних буде діяти у складі 2 професійних суддів і 3 присяжних. Таке "конструювання" суду присяжних, на наш погляд, є підміною понять. При запропоновану складі суду мова повинна йти про інститут народних засідателів, а не про присяжних. Відмінністю суду присяжних є те, що колегія присяжних повинна самостійно приймати вердикт у кримінальній справі з питань факту (наприклад, чи мало місце діяння, чи вчинив його обвинувачений, чи винуватий він у вчиненні діяння), а головуючий у процесі – професійний суддя – на підставі вердикту вирішувати лише питання права (кваліфікація діяння, розмір покарання). Окрім цього, в разі прийняття норм про “суд присяжних” у нинішньому вигляді позиція “непрофесійних” членів такого суду рідко матиме якесь значення. Адже для цього необхідна єдність позиції усіх трьох “присяжних”, яка в умовах їх перебування в одній колегії з професійними суддями є малоймовірною.

До статті 42

Статтею 42 проекту КПК визначається порядок визнання особи підозрюваною. Значним недоліком цієї норм, на відміну від чинного КПК, є те, що проектом КПК не встановлено строку, протягом якого особа може перебувати в статусі підозрюваного. Такий статус повинен мати якісь межі, а особа повинна перебувати в ньому розумні строки, оскільки вона не може до безкінечності бути підозрюваним. Наприклад, наразі чинне законодавство (стаття 148 КПК) передбачає десятиденний термін, протягом якого підозрюваному повинно бути пред’явлено обвинувачення.

До статті 45

1. Відповідно до вимог статті 45 проекту КПК здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, а також особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, є виключною компетенцією адвокатів. Фактично проектом КПК встановлюється повна монополія адвокатів у питаннях надання правової допомоги відповідним особам при здійснені кримінального провадження.

Проте, закріплення за адвокатами виключного права надавати правову у кримінальних справах допомогу є обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний вибір захисника своїх прав. Зокрема, запропоновані проектом зміни до чинного законодавства з питань надання правової допомоги суперечать вимогам статей 22 та 59 Конституції України, які гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів. Крім того, запропоновані проектом КПК положення не відповідають вимогам міжнародно-правових актів, які передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист.

2. Правову оцінку обмеженню прав громадян на вільний вибір захисника в кримінальному процесі та у випадках притягнення особи до адміністративної відповідальності також було дано Конституційним Судом України. У своїх рішеннях від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 (справа щодо вільного вибору захисника) та від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що такі дії суперечать положенням частини першої статті 59 та статті 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Зокрема, не можуть бути обмежені у будь-який спосіб права та свободи людини і громадянина, передбачені статтями 55, 59, 63 Конституції України. У вказаних вище Рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільному виборі захисника суперечить міжнародним зобов’язанням України, зокрема положенням Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року.

Натомість, проектом КПК пропонується ввести саме такі обмеження. При цьому частиною другою статті 49, пунктом 2 частини 1 статті 50 цього проекту таке ж саме право здійснювати захист у кримінальному провадженні чомусь надається представникам Центру з надання безоплатної правової допомоги, які не обов’язково мають бути адвокатами.

До статті 49

У частині третій цієї статті передбачається, що постанова (ухвала) про обов’язкове залучення захисників до справи у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений не мають можливості оплатити їх працю, надсилається тільки до органу адвокатського самоврядування. У той же час Центр з надання безоплатної правової допомоги до них не відноситься.

До статті 50

1. У статті 50 проекту КПК ордер визначено як письмовий документ, що посвідчує та підтверджує повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні з надання правової допомоги. Слово "ордер" латинського походження (ordo (ordinis)) і використовується у різних значеннях: наказ, письмове розпорядження, документ на отримання (здобуття) або видачу чого-небудь, розрахунковий документ.

За своєю правовою природою ордер, у контексті цього проекту, є документом, за яким адвокатське утворення, зареєстроване у вигляді виключно адвокатської фірми, на підставі договору про надання правової допомоги між ним (адвокатським утворенням) та клієнтом доручає конкретному адвокату, який є членом цього утворення, представляти інтереси клієнта та надавати йому правову допомогу. Виходячи з цього оформлення ордеру адвокатом, який працює індивідуально (адвокатське бюро) або входить до колегії адвокатів, стає алогічним, оскільки у цих випадках адвокат фактично має видати ордер сам собі.

Договір про надання правової допомоги є різновидом договору доручення. Зокрема, стаття 1007 Цивільного кодексу України передбачає обов’язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Отже, клієнт у необхідних випадках має надавати довіреність, і саме на її підставі (а не на підставі ордеру) мають діяти адвокати, які працюють індивідуально або у складі колегії адвокатів.

2. Припис про те, що повноваження адвоката на участь у кримінальному провадженні можуть підтверджуватись договором з підозрюваним, обвинуваченим чи іншою особою в інтересах підозрюваного, обвинуваченого, є неприйнятним, оскільки в цьому випадку будуть розголошуватись відомості, які є предметом адвокатської таємниці, що є порушенням вимог статей 9-10 Закону України "Про адвокатуру". Крім того, це суперечить вимогам частини шостої статті 46 проекту, що розглядається.

Те ж саме стосується відповідних положень статей 57, 63 проекту щодо посвідчення та підтвердження повноважень захисника на участь у кримінальному провадженні з надання правової допомоги потерпілому, цивільному позивачу та цивільному відповідачу.

До статті 60

Проектом КПК вводиться новий учасник процесу – заявник. Зокрема, згідно зі статтею 60 заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого на початок досудового розслідування, і не є потерпілим. При цьому потерпілим пропонують вважати не лише фізичну, але і юридичну особу, якій кримінальним правопорушенням завдано майнову шкоду. На даний час така юридична особа визнається цивільним позивачем.

По суті заявник у такому розумінні є очевидцем злочину, тобто свідком, який безпосередньо сприймав злочин, а тому має первинні відомості про подію злочину та осіб, які його вчинили. Введення фігури заявника, на нашу думку, лише обтяжить процес, оскільки збільшує кількість його учасників.

До статті 63

Доцільно було б відкоригувати зміст пункту 1 частини другої цієї статті, оскільки "представник", "захисник", "адвокат, який надає правовому допомогу цивільному позивачу або цивільному відповідачу" у різних видах проваджень мають різний статус, а отже різний обсяг повноважень. Використовувати поняття "захисник" по відношенню до адвоката, який надає правову допомогу цивільному позивачу або цивільному відповідачу, на нашу думку, є юридично некоректним, більш вдалим було б застосування у цих випадках терміну “представник”.