46.Зворотнє відсилання та відсилання до права третьої країни.

Зворотне відсилання- повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку; відсилання до права третьої держави- відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього закону, до права 3 держави;

1. Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права,яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом.

2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фіз.о., зворотне відсилання до права України приймається.

Існує два способи рішення проблеми зворотного відсилання:

• закріплення в законодавстві деяких країн прямої вказівки на те, що при застосуванні коллизионной норми, що відсилає до правопорядку іноземної держави, ця норма відсилає саме до матеріального, а не процесуальному іноземному праву;

• чітке визначення в укладається договоре, що, матеріального права, що буде застосовуватися до цього договору й виниклої з нього зобов'язанням.

Зворотне відсилання й відсилання до закону 3 країни - одне з найбільш складних явищ у міжнародному приватному праві. Втім, питання, що повинен бути поданий вивченню цього явища, звучить досить просто і ясно: чи є відсилання коллизионной норми до іноземного права відсиланням не тільки до його матеріальних, але й до коллизионным правил? В останньому випадку пошук застосовного права повинен бути продовжений, але вже в напрямку, що вказується іноземним коллизионным правилом, тобто або до матеріального права країни, який належить це правило, або назад до закону країни суду (зворотне відсилання), або, нарешті, до закону третьої країни. Чи належить зворотне відсилання (або відсилання до закону третьої країни) прийняттю? Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права країни суду або третьої країни.

Доктрина зворотного відсилання була неоднозначно сприйнята практикою, але в підсумку багато країн схилилися до її підтримки. М. Вольф виключає із числа європейських країн, що підтримали доктрину, лише Грецію, Італію й Данію; у США визнання відсилання обмежилося випадками розгляду питань про правовий титул на землю й дійсності рішень про розлучення.

Розкид думок в оцінці відсилання відповідає сформованої в різних правових системах розходженням у підходах до меж і наслідків прийняття зворотного відсилання (відсилання до закону третьої країни). Особливості правового регулювання проблеми виражаються в неоднозначному відношенні до визнання відсилань і до визначення кола відносин, у сфері яких допускається їхнє прийняття.

Один з найстарших законів в області міжнародного приватного права - закон про міжнародне приватне право Польщі (1964 р.), виходить із прийняття як зворотного відсилання, так і відсилання до закону третьої держави. Закони про міжнародне приватне право Угорщини й про міжнародне право й міжнародний цивільний процес Туреччини допускають прийняття тільки зворотного відсилання.

Вступний закон до Німецького цивільного укладення (другий розділ “Міжнародне приватне право” передбачає прийняття зворотного відсилання: якщо німецьке право відсилає до права іншої держави, то застосовується і його міжнародне приватне право, оскільки це не суперечить змісту коллизионной норми; якщо ж право іноземної держави відсилає назад до німецького права, то застосовуються норми німецького матеріального права. У випадках, коли сторонам дозволяється вибрати право якої-небудь держави, їхній вибір обмежується лише матеріальним правом.

Прийняття зворотного відсилання закріплено в австрійському законі про міжнародне приватне право. Незвичайно вирішується в австрійському законі питання про відсилання до права третьої держави: при наявності наступних відсилань застосовуються матеріальні норми того правопорядку, що, в остаточному підсумку, не відсилає до какому-лиго іншого, або (якщо жоден правопорядок не приймає посилання) матеріальні норми правопорядку, до якого ставилося перше посилання.

Тенденція до обмеження обсягу відносин, у сфері яких приймається зворотне посилання й відсилання до права третьої держави, виражена в законі про міжнародне приватне право Швейцарії. Закон допускає прийняття відсилань лише у випадках, їм передбачених. До таких випадків віднесене прийняття зворотного відсилання до швейцарського закону, що регулює питання громадянського стану.

Як видно, закордонні правові системи відрізняє розмаїтість підходів до проблеми прийняття зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни.

Рішення, що обмежує прийняття зворотного посилання й відсилання до права третьої країни, пропонується в моделі Цивільного кодексу для країн СНД. Будь-яке відсилання до іноземного права розглядається за загальним правилом як відсилання до матеріального, а не коллизионному праву відповідної країни; прийняття зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни допускається при визначенні особистого закону фізичної особи, його правоздатності й дієздатності, прав фізичної особи на ім'я, використання ім'я і його захист, а також в області опіки й піклування.

Правила про прийняття зворотного відсилання втримуються в ряді міжнародних договорів. У числі таких договорів - Конвенція, що має метою дозвіл деяких колізій законів про перекладні й прості векселі, 1930 р. і Женевська чекова конвенція, 1931 р. СРСР приєднався лише до першої конвенції. Конвенція підкоряє здатність особи зобов'язуватися по перекладному або простому векселі його національному закону; якщо ж національний закон відсилає до закону іншої країни, то підлягає застосуванню цей останній закон.

Закон Російської Федерації “Про міжнародний комерційний арбітраж” увів у російське законодавство правило про тлумачення вказівки сторін на право (систему права) якої-небудь держави, що сторони обрали в якості застосовного до істоти суперечки, що дозволяється в третейському суді. Будь-яка така вказівка повинне тлумачитися як що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до його коллизионным норм (ст. 28 Закону). Таким чином, формула Закону виключає можливість прийняття міжнародним комерційним арбітражем зворотного посилання й відсилання до закону третьої країни.