2. Развитие государственной власти

В ряду явлений, обнаруживающих в истории права европейских народов влияние государственной власти на обособление гражданского права от публичного, особое внимание обращают на себя следующие: а) переход к государству всех главнейших функций по отправлению правосудия, и б) утверждение уголовного права на принципе вступления в уголовный процесс государственной власти в качестве участвующей в нем стороны.

А) Государственное правосудие

Не делаясь никогда - по крайней мере, до настоящего времени - единственным источником права, которое продолжает вырабатываться наряду со своим государственным источником, и определениями различных общественных союзов, напр., церкви и других корпораций, и практикой судов, и учениями юристов, и т. д. (см. ниже учение об источниках права), - государство решительно монополизирует в своих руках отправление правосудия, т. е. судебную власть. Эта последняя обращается в его исключительную прерогативу, сначала смешанную со всеми другими правами верховной власти, но потом делегируемую или препоручаемую ею особому судебному сословию, действующему от ее имени, но в то же время самостоятельно и независимо от всех прочих органов государственной власти.

Область защиты права отходит целиком в ведение государства, и поэтому все, что касается судов и производства в судах, иначе - все так назыв. процессуальное право, безразлично от того, к каким бы делам - гражданским, торговым, уголовным или административным оно ни относилось, отмежевывается резко от права, предоставленного в распоряжение отдельных лиц или совокупностей этих отдельных лиц, не наделенных государственными функциями. Таким образом, все процессуальное право делается провинцией той получающей теперь самостоятельность отрасли права, которую мы называем правом публичным.

Чтобы оценить важность указываемой дифференциации в области права для всей культурной истории человечества, нужно вспомнить, что государственное отправление правосудия и соответствующее ему обособление процессуального права в отдельную отрасль публичного права суть явления сравнительно позднего происхождения. Им предшествует государство, преследующее преимущественно военные цели, и правосудие, осуществляемое не государственной властью, а личной расправой управомоченного субъекта с нарушителем его права. Это - так назыв. система самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым из участвующих в данном юридическом отношении лиц или каждой (представляющей индивид) группой лиц исключительно своего представления о праве.

Подобное осуществление только своего представления о праве происходит путем непосредственного применения к противнику принуждения или насилия, которому не предшествует сначала ни посредничество, ни суд. Эта система личного или группового, но, во всяком случае, не государственного и не судебного осуществления права, утверждает свое господство в продолжение столетий, вполне уживаясь, вопреки распространенному мнению, и с фактом существования государства. Она оставляет по себе глубокие следы даже в сменяющей ее впоследствии системе государственного отправления правосудия.

Главные неудобства системы самоуправства, приводящие, в конце концов, к ее падению, заключаются в том, что, во-первых, эта система не дает возможности отличить настоящего управомоченного от того, кто выдает себя за такового, и под предлогом защиты своего права прибегает к грабежу, разбою и убийству; во-вторых, она не гарантирует истинно управомоченного от победоносного сопротивления более сильного, но неправого противника; и в-третьих, она служит источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, - контролю, который устанавливается в своей современной форме не вдруг, и сначала в несравненно более слабых формах, чем впоследствии. Сначала этот контроль только следует за самоуправством, а потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от предварительного согласия на него государственной власти. Этой фазе развития принадлежит, напр., римская in manus injectio, допускаемая не иначе, как по предварительному судебному решению, ex causa judicata. Сюда же можно было бы отнести и предоставление в распоряжение кредитора личности осужденного или признававшегося перед судом должника - как в римском, так и в германском и славянском праве.

Сверх требования судебного решения государственный контроль над самоуправством выражается и в других формах: в обязательном произнесении известных слов или совершении известных обрядов как при римской manus injectio, так и при аналогичных с ней актах германского и славянского права, напр., наших древних обязательствах о закупах. То же значение имеют и определения о выставке должника на площади в расчете на то, что кто-нибудь заплатит за него, и определения о кормлении должника, о более или менее мягком обращении с ним кредитора и т. д.

Через подобные определения самоуправство делается предметом ведения и попечения государства, но остается все еще таким осуществлением права под контролем государства, которое продолжает опираться на собственные силы и средства заинтересованного в нем лица. Государственные способы осуществления права не сразу вытесняют самоуправство и применяются в течение продолжительного периода развития параллельно или одновременно с этим последним; исполнение судебных решений остается особенно долго в руках заинтересованных лиц. Исключительному господству государственного отправления правосудия предшествует и не прекращающаяся до сих пор практика посреднических судов, представляющих собою переход от самоуправства к государственным судам, которые развиваются из посреднических и не перестают отражать на себе особенности и формы этих последних. Наконец, за периодом самоуправства и посреднических судов, контролируемых, как и самоуправство, государственной властью, наступает современный нам порядок исключительно государственного отправления правосудия относительно как постановления судебных решений, так и их исполнения.

Государственное отправление правосудия представляет собой полную противоположность системе самоуправства, характеризуясь, во-первых, исключением насилия из процесса разрешения спорного между сторонами юридического отношения и, во-вторых, разрешением этого спорного отношения не самими участвующими в нем лицами, а уполномоченным на то государственной властью учреждением, или судом. Тем не менее, самоуправство не перестает и поныне применяться широко в области международного и государственного права, и ограниченно - в области уголовного и гражданского права. Оно часто является здесь не только архаическим переживанием, но и вполне еще живучим учреждением, пополняющим пробелы судебной защиты и доставляющим существенные выгоды во всех тех случаях, когда судебная защита оказывается или недостаточной, или невозможной *(49).

Сказанным не умаляется, однако, всемирно-культурное значение факта принятия государственной властью в свои руки отправления правосудия если не по всем, то по огромному большинству гражданских, уголовных и административных дел, где государственная защита составляет теперь общее правило, а применение самоуправства - исключение, оправдываемое лишь данными конкретными условиями и специальными определениями закона. Всемирно-культурное значение этого факта сказывается уже в том, что отправление правосудия делается у всех народов одной из главных задач, которые ставятся перед государственной властью. Вне исполнения государством этой задачи мы не могли бы и мыслить понятие государства в современном смысле, не говоря о высшей культуре, предполагающей то же соотношение между правом и его защитой. Поэтому в настоящее время не может быть сомнения ни в общегосударственном характере отправления правосудия, ни в обусловливаемой этим характером принадлежности всего процессуального права к области публичного, ни в достаточной яркости границы, отделяющей, по крайней мере, эту отрасль публичного права от права гражданского.