13. Добавочные определения воли при юридических сделках

Если юридические сделки кристаллизуются, как мы это видели, в известные типы, представляющие их законный состав (essent. neg.), то это не значит, чтобы к ним нельзя было прибавить ничего, не принадлежащего к этому составу и обязанного своим происхождением свободному усмотрению сторон. Законный состав сделки не исключает дополняющих его индивидуальных определений частной воли, так как люди - не шаблоны, и то, что кажется достаточным при обычном ходе жизни, может в иных обстоятельствах оказаться и недостаточным. Правда, существуют сделки, которые не допускают в своем составе никаких дополнений и изменений: таковы, напр., брак, узаконение, усыновление, переход собственности по ипотечным книгам и т. д. Но вне этого круга чисто легальных по своему составу сделок (actus legitimi) стороны могут вводить от себя в подавляющее большинство сделок и такие фактические моменты, которые расширят или сузят их содержание и более или менее приблизят его к их настоящим потребностям и целям. Эти присоединяемые к сделке волей ее сторон и осложняющие ее законный состав части сделки и называют обыкновенно добавочными определениями, из пестрой массы которых выделяются два, а иногда и три наиболее важных вида: условие, срок и так наз. modus, передаваемый на русский язык описательным выражением: "возложения обязанности".

Сходство этих трех добавочных определений сделки между собой состоит в том, что все они во-первых, одинаково добавочны, т. е. не входят в законный состав сделки, хотя и могут иметь такое существенное значение, что без них данная сделка вовсе не была бы заключена; во-вторых, все они отвлекаются в известной мере от настоящего и приспособляют содержание сделки к будущему положению дел. Отличие же, в частности, условия от срока лежит в том, что там юридические последствия сделки приурочиваются к неизвестному будущему событию и могут как наступить, так и не наступить, здесь - эти же последствия приурочиваются к достоверному в будущем событию и всегда наступают. Но как условие, так и срок отличаются от "возложения обязанности" тем, что там юридические последствия обусловливаются или задерживаются будущим событием, здесь - они наступают без всякого условия или задержки и обязывают только к известному действию. Рассмотрим теперь каждое из этих добавочных определений сделки в отдельности.

А) Условие (condicio)

Слово "условие" употребляется на юридическом языке в широком и тесном, или техническом, смысле. В широком смысле условием называют всякий акт соглашения между двумя или несколькими лицами, или ту часть этого соглашения, без которой другие его части не могли бы существовать. В первом случае мы говорим о заключении "условия", как говорим о заключении сделки, и понятие условия совпадает с понятием общего состава сделки. Во втором случае мы имеем в виду существенные части состава сделки, ее essentialia (conditio juris), и тут понятие условия сближается с понятием самого основания сделки. Но в тесном, или технически юридическом, смысле условие не смешивается ни с общим, ни с существенным составом сделки. Условие в этом смысле есть только добавочное и чуждое само по себе законному составу сделки определение частной воли, которым юридические последствия сделки ставятся в зависимость от наступления или ненаступления какого-либо неизвестного и лежащего в будущем события. И это событие обусловливает только юридические последствия сделки, но не самую сделку, которая существует уже в настоящем и рассматривается независимо от своих нерешенных еще последствий. Поэтому, напр., более позднее завещание, сделанное под каким-либо условием, отменяет более раннее завещание, если это последнее даже ничем не условлено *(640).

Обычную грамматическую форму условия представляют два поставленных во взаимную связь предложения, из которых первое начинается частицей "если", а второе - частицей "то". Но это, конечно, не единственная и, может быть, даже не наиболее употребительная в гражданском обороте форма условных сделок. Можно, напр., обязаться к выдаче известной суммы денег для постройки дома, - и эта постройка окажется условием выдачи денег, - или обязаться к приобретению известного числа акций на какое-нибудь предприятие в предположении, что значительная часть тех же акций будет разобрана другими лицами, - и это предположение опять составит условие данного обязательства.

Чтобы оценить практическое значение условной сделки, надо вдуматься в отношение между ее составными частями. Предложение, начинающееся с частицы "если", выражает мотив сделки, перенесенный в будущее. Предложение, открывающееся частицей "то", указывает на обусловливаемый этим мотивом результат. Поэтому условная сделка имеет значение антиципации, или предварения будущего. Она принимает вперед меры на случай того или другого положения вещей, имеющего возникнуть в момент наступления условия. Например, я хочу купить имение, которое и продавец хочет уступить мне, но у меня нет сейчас денег, которые я рассчитываю получить только по наступлении известного события. Ставя наступление этого события условием данного приобретения, я и продавец имения достигаем желанной цели, которая без этого условия была бы недостижима. Или: должностное лицо нанимает в столице квартиру на случай своего перевода в столицу, или выговаривает себе отступление от подобного же договора найма в случае своего перемещения в другой город. Еще пример: я обязываюсь купить известный участок земли, если в его окрестности пройдет предполагаемая железная дорога, и т. д.

Все это имеет огромное практическое значение. "Ни один гражданский оборот, как бы ничтожен он ни был, - писал Иеринг, - не может ограничить себя исключительно потребностями настоящего. Уже простейшие потребности толкают человека к будущему, и право должно указать ему формы, в которых он мог бы обеспечить это будущее за собой, за своими целями. Кто, имея надобность в каком-нибудь сервитуте, ввиду сооружаемого им здания, мог бы ждать окончания постройки этого здания для обеспечения за собой неотложно требуемого сервитута? Отсюда - необходимость для гражданского оборота срока (dies ex quo). Но одного срока недостаточно. Целесообразные и необходимые распоряжения о будущем зависят часто от различных состояний этого будущего. Если бы они предпринимались только на основании настоящего, то во многих случаях от них пришлось бы воздержаться. Вот где лежит основание оборотной потребности в условии. Оно только и дает полное и практическое выражение идее юридического господства над будущим. Притягивая к кругу наших действий различные комбинации, расчеты, ожидания и предоставляя нам средство распоряжаться тем, что только возможно, с такой же уверенностью, с какой мы распоряжаемся тем, что уже существует, - условие эмансипирует нас от рамок настоящего и подчиняет нам будущее, без подчинения нас этому будущему" *(641).

Отсюда уже видно, как ошибочно представление Савиньи и большинства следующих за ним немецких пандектистов об условии, как о так наз. "самоограничении воли". В основании этого представления лежит, очевидно, смешение понятия условия в житейском и широком смысле, - где оно действительно ограничивает волю или как ее необходимый мотив (я хочу только в известных условиях, а не безусловно), или как часть законного состава сделки (я могу хотеть только в предписываемых объективным правом условиях), - с условием в технически-юридическом смысле, которым область господства частной воли не только не ограничивается, а, напротив, расширяется от настоящего на будущее. Это условие, в своем юридическом строении, есть форма, при посредстве которой сделка, стоящая, по общему правилу, в зависимости только от своего законного состава, ставится еще в такую же зависимость и от своих мотивов. Это, так сказать - индивидуальное распространение фактического состава сделки, придаток к ее законному составу, как это видно уже из римского обозначения условия словами: con-dicio.

Устанавливаемая условием зависимость юридических последствий сделки от наступления какого-нибудь будущего и неизвестного события выражается в том, что эти последствия или возникают, или прекращаются с наступлением обусловливающего их события. Отсюда - основное различие между суспензивными, или отлагательными, и резолютивными, или разрешительными условиями. Первыми обусловливается возникновение, вторыми - прекращение юридических последствий сделки, и обе категории условия одинаково предполагают до своего наступления промежуточное и нерешенное состояние права: в первом случае - состояние бездействия, переходящее с наступлением условия в полноту действия; во втором - деятельное состояние, разрешающееся с тем же наступлением условия в полную бездеятельность.

Эта нерешенность юридического состояния во все время перед наступлением условия и эта неизвестность поставленного самими сторонами условия - составляют характерные черты условия в технически-юридическом смысле и отличают его от других только отчасти сходных с ним юридических фактов, которые называют часто "ненастоящими условиями" именно потому, что эти последние не заключают в себе ни элемента неизвестности, ни инициативы участников сделки. Где нет неизвестности, и притом объективной, т. е. такой, которая лежит в природе вещей, а не только в сознании участников сделки, там нет и условия. Его нет и там, где обусловленность юридических последствий есть результат определений, посторонних воле участников сделки. Поэтому из понятия условия исключается а) по отсутствию элемента неизвестности:

во-первых, все, что принадлежит настоящему и прошлому. Область объективно неизвестного есть только будущее, и если ничто не мешает обусловливать сделки и обстоятельствами, лежащими в прошлом и настоящем, и только субъективно неизвестными, то такие сделки не будут условными уже потому, что они не вызовут того неопределенного и нерешенного состояния юридических отношений, которое составляет главную особенность условных сделок и главное основание для специального регулирования возникающих здесь отношений. При обусловленности сделки событием, которое объективно известно и неизвестно лишь для ее сторон, мы получим такую альтернативу: или это событие имело место, и тогда сделка была с самого начала безусловная, или оно не имело места, и сделка не произведет никаких последствий, как бы ее вовсе не было.

Но так как и в будущем многое может быть объективно известно, то из понятия "условия" исключаются:

во-вторых, и все невозможные условия, т. е. такие, о которых уже при заключении сделки можно сказать, что они не наступят - все равно, по естественным или юридическим основаниям. Приведем примерно упоминаемое римскими юристами условие коснуться пальцем неба ("si coelum digito tetigeris"), или условие о приобретении вещи, изъятой из гражданского оборота. Здесь с самого начала ясно, что условие не наступит, и не возникнет также предполагаемого им состояния нерешенности данного юридического отношения. Поэтому в подобных случаях и не может быть вопроса об условном или безусловном характере сделки, а может быть вопрос только о действительности или недействительности сделки, поставленной в связь с невозможным условием, и этот вопрос разрешается различно, смотря по значению как этой связи, так и самой невозможности условия.

К невозможным причисляют обыкновенно и безнравственные условия, запрещенные объективным правом, и новые законодательства сходятся с римским правом в том, что они объявляют все сделки, заключенные под таким условием - все равно, суспензивным или резолютивным, - одинаково недействительными. Это само собой объясняется тем, что условие вводится сторонами в состав сделки и не может содержать в себе ничего, что ставило бы ее в противоречие с принудительными запретами права. Но здесь необходима следующая оговорка.

Невозможные условия ведут, по общему правилу, к недействительности сделки тогда, когда они выступают, в то же время, суспензивными условиями и от них зависит наступление каких-либо юридических последствий. Наоборот, если невозможное условие есть резолютивное и им определяется только прекращение каких-нибудь юридических последствий, то оно не вредит действительности сделки и остается без влияния на нее. Во Французском кодексе мы находим еще такое ограничивающее влияние невозможных условий постановления (art. 900): присоединенные к возвозмездным сделкам, эти условия аннулируют эти сделки; присоединенные, напротив, к безмездным сделкам, как посмертным, так и прижизненным, они только зачеркиваются и оставляют эти сделки в силе. Это постановление представляет собой не что иное, как неудачное обобщение и расширение одного из римских правил толкования юридических сделок. В силу этого правила невозможные условия должны вести, в случаях сомнения, к недействительности только прижизненных сделок, тогда как распоряжения последней воли, ввиду уважения к этой воле, должны, по возможности, удерживаться в силе, а присоединенные к ним невозможные условия - считаться как бы не существующими и не препятствующими исполнению этих распоряжений. Но это правило толкования может применяться только там, где невозможность условия не сознается тем, кто его ставит. Если же это сознание налицо, как, напр., в случае отказа известной суммы денег под условием воздушного полета на Луну, то единственно допустимым толкованием такого распоряжения последней воли нормального человека было бы то, что это распоряжение есть дурная шутка или замаскированное нежелание какого бы то ни было отказа. Применение к подобным случаям римского правила толкования последней воли было бы противно как справедливости, так и самому принципу уважения последней воли, и Немецкое уложение не заключает в себе ни французского, ни римского различия сделок в отношении к оценке невозможных условий, предоставляя это дело исключительно усмотрению суда. И решающую роль в практике этого дела играет теперь не столько содержание условия, сколько тенденция сделки, которая поддерживается правом в сопровождении даже невозможных условий, если она идет на удовлетворение серьезных интересов, и осуждается им, если условие служит только средством для достижения безнравственных целей.

По тому же соображению о недостатке неизвестности в понятие условия не входят:

в-третьих, и так наз. необходимые условия, т. е. такие, которые при самом заключении сделки не оставляют сомнения в том, что они наступят или не наступят. Например, я обязуюсь заплатить столько-то, если такое-то лицо умрет, или покупаю дом под условием, чтобы его не посещал дух умершего владельца, и т. д. В первом случае мы имеем замаскированное определение срока, во втором - такое невозможное условие, которое не влияет на действительность заключенной сделки и не делает ее ни на миг условной.

Несовместима с понятием условия:

в-четвертых, и так назыв. condicio perplexa, т. е. противоречивое условие, заключающее в себе внутреннее противоречие; им одинаково вызывается недействительность сделок как между живыми, так и на случай смерти.

б) По отрешенности от инициативы участников сделки понятием условия исключаются и упоминавшиеся выше condicione juris, повторяющие какое-либо законное предположение юридических последствий той или другой сделки. Это предположение может основываться или на юридической природе сделки, требующей, напр., брака для приданого, смерти завещателя для юридических последствий завещания и т. д., или на положительном законе, предписывающем, напр., платеж или кредитование цены вещи для приобретения собственности на нее по договору купли-продажи и т. д. Такие условия представляют собой ненужный и не имеющий юридического значения придаток к безусловной сделке, так как они содержат в себе только то, что обязательно уже в силу закона. К ним не применяют положений, установленных для настоящих условий, и их называют также молчаливыми условиями. Но этого названия лучше избегать, так как оно подает повод к смешению законного состава сделки с молчаливыми волеизъявлениями самих участников сделки, которые могут заключать в себе и настоящие условия.

Общее правило относительно постановки условия таково: кто имеет право изъявлять свою волю, тот имеет право и связывает ее тем или другим условием, насколько это явно или конклюдентно не исключено законом. Такое исключение может опираться или на нравственные соображения (напр., запрещение условного брака, условного усыновления, такого же признания законности рождения и т. д.), или на интересы гражданского оборота (напр., запрещение условной ипотеки, условного зачета, условного принятия наследства и т. д.), или на требования юридической определенности (напр., запрещение условных векселей и т. д.). В общем, можно еще заметить, что сделки имущественного права, за немногими исключениями, допускают все удовлетворяющие указанным выше требованиям условия, как останавливающие, так и прекращающие их юридические последствия, тогда как сделки, имеющие отношение к правам личного состояния и вообще правам личности, противятся, как общее правило, включению в них каких бы то ни было условий.

Виды условия. Условие может быть:

во-первых, фактическое, когда оно вытекает из фактического отношения, напр., я заплачу столько-то, если такое-то лицо умрет в такой-то промежуток времени, и юридическое, когда оно основано на юридическом отношении, напр., заплачу столько-то, если Т вступит со мной в договор займа;

во-вторых, положительное, если для его наступления требуется какое-нибудь изменение в существующем порядке вещей, напр., я плачу столько-то, если ты выедешь за границу, и отрицательное, когда такое изменение не только не требуется, но и исключается намерением сторон, напр., плачу столько-то, если ты останешься на родине;

в-третьих, случайное (condicio causalis), когда оно не зависит от воли участвующих сторон, и произвольное (condicio potestativa), когда оно требует для своего наступления действия или бездействия той стороны, которой оно поставлено. Произвольные, или потестативные, условия разделяются, в свою очередь, на:

а) просто потестативные, выражаемые каким-либо внешним действием, напр., актом брака или переселения в такой-то город, когда тот и другой акт делаются условием заключенной сделки, и б) чисто потестативные, стоящие в зависимости только от усмотрения того или другого участника сделки, вне связи с каким бы то ни было иным, имеющим проявиться вовне действием: напр., я заплачу, если захочу ("si voluerim"), или если ты этого захочешь ("si volueris"). Первая категория потестативных условий не препятствует возникновению юридических последствий сделки даже в том случае, если такого рода условие ставится обязанной в ней стороне, так как, несмотря на зависимость его от воли этой стороны, оно все-таки обязывает ее на случай вступления в брак, переселения в город и т. д. Приведем в виде примера такого потестативного условия еще следующий случай: я предоставляю вам право преимущественной покупки моего дома, если только я продам его. Обязательство зависит здесь от моей воли, так как я могу продать и не продать своего дома; но, раз решившись на эту продажу, я буду обязан совершить ее вам, а не кому-либо другому, и потестативное условие вступит в силу. Напротив, потестативные условия второй категории, поставленные в исключительную зависимость от усмотрения управомоченной или обязанной стороны, или вовсе не будут условиями, или будут недействительными условиями. Первый случай предоставит нам такое потестативное условие на стороне кредитора, который останется также управомоченным, как если бы этого условия не было (condicio juris); второй случай мы будем иметь при подобном же потестативном условии на стороне должника, который ни к чему не обязывается, обусловливая свое обязательство только своим усмотрением.

Различают, наконец, в-четвертых, суспензивное и резолютивное условия, и это различие мы рассмотрим несколько подробнее, так как оно представляется наиболее существенным.

а) Суспензивные условия, характеризуемые тем, что они определяют собой возникновение юридического эффекта сделки, представляют, наравне с резолютивными условиями, два последовательных состояния всякой условной сделки: 1) начинающееся в момент ее заключения и продолжающееся до наступления или ненаступления условия состояние нерешенности предположенных ею юридических последствий (condicio pendenti), и 2) состояние решенности этих последствий (condicio existit) в положительном или отрицательном смысле, смотря по тому, наступает или не наступает поставленное для них условие. Наступление этого условия состоит в совершении события или исполнении действия, составляющего содержание условия, а ненаступление - в доказанной невозможности того же события или действия. Что надо считать наступлением и ненаступлением условия и с какого момента это определяется толкованием сделки и зависит от фактической обстановки каждого данного случая. И не этот вопрос составляет проблему и главную особенность условной сделки, а вопрос о юридической квалификации того промежуточного состояния, которое предшествует событию, устанавливающему "быть или не быть" сделке. Это состояние есть частный случай уже встречавшегося нам последовательного осуществления состава сделки: условие возводится волей сторон в конститутивный фактор или существенный момент того состава сделки, который не производит всех своих юридических последствий иначе, как в связи с обусловливающим их событием. Но с известными и весьма существенными последствиями условной сделки, создающими юридическую связанность ее сторон, мы встречаемся уже в этом приготовительном состоянии к полноте ее юридического эффекта. И если эти последствия должны быть строго отличены от других, еще не возникших и могущих только возникнуть из условной сделки прав и обязанностей, то в них все-таки лежит, как мы это сейчас увидим, и характерная особенность условной сделки, и основание ее так наз. "обратного действия".

Условное волеизъявление сделано, и, удовлетворяя требованиям своего законного состава, оно так же обязательно для сделавшего его лица, как и волеизъявление, ничем не обусловленное. Если это - договор, то отступление от него возможно только на тех основаниях, на которых совершается отступление и от всех других договоров. Договаривающиеся стороны обязаны относиться к предмету условной сделки так же заботливо, как и к предмету всякой иной сделки, и нарушение этой обязанности влечет за собой ответственность за убытки. Это, равно как и другие последствия условной сделки, на которые мы сейчас укажем, еще в период ее нерешенного состояния (pendente condicione), объясняются тем, что условная сделка, хотя и рассчитана на будущее, должна производить юридические последствия и в настоящем: иначе ее цель не была бы достигнута, последствия в настоящем суть предположение действия в будущем. В ряду этих последствий отметим следующие.

Условно обязанному лицу воспрещено препятствовать - все равно, злонамеренно (dolo malo) или по неосмотрительности - наступлению условия. Римское право защищало в этом случае управомоченного по условной сделке тем, что предоставляло ему считать нарушенное злонамеренное условие как бы наступившим. Так же поступает, отрешаясь от предположений о злонамеренности, и большинство европейских законодательств, в числе которых мы находим как Французский кодекс (art. 1178), так и новое Немецкое уложение, заключающее в своем § 162 следующее постановление: "Если препятствие наступлению условия оказано вопреки доброй совести (wider Treu und Glauben) стороной, терпящей невыгоду от наступления условия, то условие считается наступившим. Если наступление условия вызвано вопреки доброй совести стороной, которой это выгодно, условие считается ненаступившим".

Такая юридическая связанность условно обязанного, а, следовательно, и юридическая защита условно управомоченного лица - идет еще дальше. Она вводит условную сделку в состав имущества, позволяет переносить содержащееся в ней условное право в другие руки, отчуждать его, закладывать, передавать по наследству, предъявлять в суд иск о признании этого права, требовать обеспечения его залогом, поручительством, депозитом и, в известных случаях, даже арестом имущества должника. Наконец, условное право должника поступает в учреждаемый над его имуществом конкурс, а предъявленное в тот же конкурс условное право кредитора получает здесь свое обеспечение. Но еще важнее то, что юридическая связанность воли сторон в условной сделке дает место, с одной стороны, иску об убытках против обязанного под суспензивным условием лица, если ненаступление условия может быть поставлено в вину этому лицу (§ 160), и с другой - поражает в случае наступления того же условия недействительностью все несовместимые с ним распоряжения, предпринятые в период нерешенного состояния сделки (§ 161). Возникает, следовательно, как обязательственная связанность, затрагивающая только участников сделки (возмещение убытков), так и вещная связанность, которая захватывает третьих лиц и вызывает недействительность распоряжений (напр., продажи, залога), препятствующих наступлению всех юридических последствий условной сделки *(642).

Однако и при указанных юридических последствиях состояния, предшествующего наступлению условия, условное право не может считаться уже возникшим, как зародыш человеческого существа (nasciturus) не может считаться лицом и субъектом права. Тот, кто передает в другие руки под суспензивным условием собственность или обязательство, остается до наступления этого условия по-прежнему собственником и кредитором своего должника. Он не только пользуется своим правом и удерживает за собой его плоды и другие выгоды даже в том случае, если условие переданного им права наступит, но и настолько свободно распоряжается этим правом, что все его распоряжения сохраняют силу на случай, если условие заключенной им сделки не наступит. Условное право не может быть осуществлено до наступления его условия, и в случае обратного требования платежа, произведенного по обязательству, условие которого еще не наступило, этот платеж возвращается как недолжный. Условное право есть только юридически защищенное ожидание права, которое при ненаступлении условия лишается своего содержания и исчезает. Но наступление условия делает это ожидание права настоящим правом и, открывая возможность его осуществления, превращает условную сделку в безусловную. И это превращение происходит ipso jure, без участия сторон, которые сделали уже все, что от них требовалось. Таким образом, завершение условной сделки мы имеем только в момент наступления ее условия, когда вопрос о предположенных ею правах и обязанностях получает утвердительное разрешение. С этого лишь момента мы можем говорить о полноте юридического эффекта условной сделки.

Но как исчислять приобретение права по этой сделке: со времени ли ее заключения или наступления ее условия? Этот вопрос есть вопрос об "обратном действии" условия, и он принадлежит к числу наиболее обсуждавшихся и контроверзных вопросов во всей теории пандектного права. Господствовавшая до последнего времени доктрина, опираясь на некоторые и притом весьма спорные решения римских юристов, утверждала "обратное действие" условия, т. е. восхождение в случае наступления условия к моменту заключения условной сделки, и этой последней приписывалось поэтому то же действие, что и всякой безусловной сделке. В основании этой доктрины лежит, очевидно, фикция возникновения права еще до наступления определяющего его условия, и хотя эта фикция принята Французским кодексом (art. 1179) и некоторыми другими законодательствами, напр., цюрихским (art. 1163-64), она, как и все фикции, противоречит действительности и, кроме того, опровергается как своим первоисточником, т. е. римским правом, так и специальными постановлениями даже мирящихся с нею законодательств. Например, Французский же кодекс в своем art. 1182 снимает с продавца по суспензивно-условной сделке всякую ответственность за целость вещи, если эта последняя погибает без вины продавца в промежуток времени между заключением сделки и наступлением ее условия. Поэтому-то французская юриспруденция и утверждается все более и более в том взгляде, что, не производя само по себе никаких юридических последствий, указанная фикция имеет целью только объяснить некоторые из приведенных выше последствий условной сделки в стадию ее нерешенного состояния и что вне этой функции она лишена всякого значения *(643).

О немецкой юриспруденции двух последних десятилетий надо сказать, что, под влиянием Виндшейда и своего нового Гражданского уложения, она впадает в противоположную крайность и приходит к совершенному отрицанию "обратного действия" условия, вне того случая, когда оно установлено самими сторонами в сделке *(644). Этим самым она лишает себя возможности объяснить те признанные ею же объективные последствия условной сделки, которые наступают раньше, чем разрешается ее условие. Основание этим последствиям закладывается, несомненно, в более ранний момент, чем тот, когда условное право разрешается в безусловное, и вот почему как эти уже указанные нами последствия, так и некоторые другие, как, напр., essentialia сделки, ее дата и т. д., приурочиваются к моменту заключения сделки, а не к моменту наступления ее условия. Напротив, другие и важнейшие последствия той же сделки, а именно - непосредственное осуществление условного права, ответственность за гибель вещи, пользование ее плодами, течение исковой давности против того же права и т. д. - приурочиваются к моменту наступления условия, так что, отвергая "обратное действие" условия, когда его относят ко всем последствиям условной сделки и трактуют эту последнюю так, как бы она была готова и заключала все свои последствия уже в момент своего заключения, мы утверждаем это "обратное действие", когда его принимают в отношении не ко всем, а лишь к некоторым из последствий условной сделки, возникающим ранее наступления ее условия. И так как обе категории и оба направления последствий условной сделки признаются одинаково как сторонниками, так и противниками "обратного действия" условия, то мы можем считать настоящий спор чисто словесным, или "стилистическим" *(645).

Во всяком случае, "обратное действие" условия в разъясненном сейчас смысле должно быть принято из практических соображений, так как без него условные сделки не достигали бы своей цели, и если Немецкое гражданское уложение отрицает в принципе "обратное действие" условия (§ 158), то оно же признает его в своих отдельных постановлениях. Это видно, между прочим, из установленных им в § 161 и приведенных выше последствий вещного права условных сделок. Если я закладываю, напр., 1 марта мою вещь в форме условной сделки А и затем, в период нерешенного состояния этой сделки, закладываю 1 мая ту же вещь без всякого условия Б, между тем как условие первой сделки наступает 1 июля, то залоговое право А исчисляется с 1 марта, а не с 1 июля, и предпочитается, как более старшее, залоговому праву Б. Или: собственник продает и передает свою вещь под суспензивным условием и, вступая снова во владение этой вещью, вторично продает и передает ее до наступления условия первой продажи другому лицу. Второй покупщик при наступлении условия первой продажи подвергается виндикационному иску первого покупщика, и вторая продажа оказывается недействительной. Точно так же в случае уступки (цессии) или залога под суспензивным условием какого-либо обязательства и вторичной уступки или залога того же обязательства другому лицу позднейшая уступка и позднейший залог при наступлении условия более ранних сделок будут недействительны. Все это есть не что иное, как "обратное действие" условия - в том же смысле, в каком мы говорим в исключительных случаях и об обратном действии закона, и все это вполне гармонирует с оборотной функцией условных сделок, которая иначе ничем не была бы гарантирована.

Эта функция чужда условным сделкам на случай смерти, и поэтому в отношении к ним об обратном действии условия не может быть речи. Но и в договорных отношениях "между живыми" это "обратное действие" применимо лишь в тех случаях, когда оно не исключено соглашением сторон, и его никогда не следует толковать в смысле завершения условной сделки в момент ее заключения. Это противоречило бы, с одной стороны, природе суспензивного условия, не допускающей разделения суспензивно-условной сделки на две части, но предполагающей, напротив, единство этой сделки и необходимую связанность ее юридических последствий поставленным для них условием, - и, с другой стороны, это противоречило бы и прямым законодательным постановлениям, исключающим "обратное действие", как мы это уже видели в отношении, напр., к осуществлению условного права, плодам вещи и т. д.

б) Резолютивные условия ставят в зависимость от наступления какого-либо будущего и неизвестного события не возникновение, а прекращение уже возникшего юридического отношения и имеют поэтому целью расторжение состоявшейся юридической сделки и уничтожение уже возникших последствий этой сделки на случай наступления события, которое должно положить конец как существованию сделки, так и всем ее юридическим последствиям: таково, напр., уничтожение продажи в случае несвоевременной уплаты цены за вещь и т. д.

В своем практическом значении резолютивные условия уступают намного суспензивным, и они были долго неизвестны даже римскому праву, тонко разработавшему все учение о сделках. Признанные здесь довольно поздно и снабженные последствиями вещного права только при Юстиниане, они конструировались римскими юристами как добавочные сделки под суспензивным условием, присоединяемые к главной и безусловной сделке. И действительно, если я продаю вещь под условием уничтожения этой продажи в случае неуплаты мне в такой-то срок цены за проданную вещь, я делаю два волеизъявления: одно - безусловное и направленное на установление права покупщика на проданную ему вещь, и другое - суспензивно-условное, имеющее содержанием уничтожение этого права в случае неуплаты цены за вещь. Таким образом, мы имеем здесь сделку, производящую все свои юридические последствия независимо от условия, которое присоединяется к ней только для уничтожения этих последствий, и поэтому римские юристы были правы, когда они говорили о резолютивном условии: obligatio pura, quod sub conditione resulvitur. Но современные юристы протестуют обыкновенно против такого расщепления резолютивного условия на две сделки и видят в нем, по большей части, такое же единство сделки, как и при суспензивном условии.

Указываемое различие между римским и новым взглядом не имеет, однако, практического значения, так как, и при допущении в случае резолютивного условия двух сделок, они не отделяются друг от друга, не следуют различным судьбам, а остаются связанными. И новые юристы, и новые законодательства следуют в большинстве случаев Юстинианову праву в том, что они признают последствия вещного права за наступлением и резолютивного условия. Так, напр., Немецкое уложение уравнивает почти во всем резолютивное условие с суспензивным и в своем § 158 устанавливает, что с наступлением резолютивного условия сделка прекращает свое юридическое существование: "с этого момента восстановляется прежнее юридическое состояние", т. е. то состояние, которое предшествовало заключению сделки. Отсюда - следующие последствия: владелец резолютивно-условленного права может во все время до наступления условия располагать своим правом во всем его объеме, отчуждать его, искать по суду, устанавливать в нем и для него сервитуты, требовать исполнения содержащегося в нем обязательства и т. д. Но приобретение резолютивно-условленного права следует считать все-таки нерешенным (in pendente), так как с наступлением резолютивного условия все поставленные в зависимость от него права и обязанности прекращают свое существование в силу закона (ipso jure). Поэтому и производных от них прав лишаются также третьи лица.

Нет сомнения, что эти последствия вещного права имеют характер "обратного действия", так как приведенный выше § 161 Немецкого уложения касается, наравне с суспензивными, и резолютивных условий. Смягчается и ограничивается это "обратное действие" как резолютивных, так и суспензивных условий многочисленными нормами того же уложения в пользу добросовестных владельцев. Но вопреки тем же последствиям вещного права участники резолютивно-условной сделки, подобно суспензивной, могут связать себя и только личными обязательствами, которые не затронут при наступлении условия прав третьих лиц. Такое значение может получить, напр., сделка о прекращении совершенной уже купли-продажи, если купленный товар не понравится покупщику. Наконец, резолютивного условия касается и цитированный выше § 162 Немецкого уложения.

Наше право не содержит в себе ни определения, ни особых норм, касающихся условий. Но что условия и в разъясненном выше смысле им допускаются, на это мы имеем многочисленные указания как в нашей сенатской практике, так и в следующих законах т. Х ч. I: ст. 1530 дозволяет включать в договор всякие условия, закону не противные; ст. 1425 и 1428 повторяют то же относительно купчих крепостей (ср. ст. 63 Полож. о нотар. ч.); ст. 976 разрешает делать дары под условием; ст. 933 говорит, что в случае пожалования казенной земли под условием ее заселения или устройства на ней хозяйственного заведения она обращается в полную собственность лица, ее получившего, не прежде, как по исполнении этих условий, и т. д.

В нашем законодательстве нет ни положительного, ни отрицательного ответа и на вопрос об "обратном действии" условия. Судебная практика и мнения наших теоретиков так же противоречивы по вопросу об этом "обратном действии", как и европейская юриспруденция и законодательства. По высказанным уже соображениям мы стоим за "обратное действие" в приведенном выше значении этого понятия, насколько оно не исключено противоположным ему соглашением сторон, и в этом же смысле высказывается отчасти и наш проект нового Гражданского уложения - в отношении, по крайней мере, тех условных обязательств, "которые состоят в передаче особливо определенного имущества (недвижимого имения, движимой вещи или права)" *(646).

Б) Срок (dies), присоединяемый к сделке, понимается также в широком и тесном (техническом) смысле. В первом случае сроком называют добавочное волеизъявление, которым начало или конец юридических последствий сделки ставится в зависимость от времени, в которое то или другое событие может наступить, все равно, известно или неизвестно наступление этого события в указанное для него время. Понятие срока в этом смысле обнимает собой и понятие условия, так как срок, относительно которого мы не знаем, наступит ли он, хотя бы нам и указывался возможный момент его наступления (dies incertus an, certus quando), не отличается от условия и подчиняется тем же правилам, что и это последнее. В пример неизвестности срока при известности момента его возможного наступления приведем обязательство уплатить определенную сумму денег в день совершеннолетия кредитора или достижения им 70-летнего возраста, а как на пример неизвестности срока, соединенной с неизвестностью и момента его наступления (dies incertus an et quando), можно указать на обязательство уплатить что-либо в день вступления кредитора в брак или рождения его первого ребенка.

В тесном или техническом смысле срок есть лишь такое присоединяемое к сделке сторонами добавочное определение воли, в силу которого юридические последствия сделки ставятся в зависимость, целиком или отчасти, от момента времени, который необходимо должен наступить и который уже поэтому, несмотря на свое отношение к будущему, не заключает в себе ничего неизвестного. Срок в этом смысле есть всегда dies certus, могущий быть, однако, как dies certus an, certus quando, когда он определяется по календарю (напр., обязуюсь уплатить в такой-то день такого-то года), так и dies certus an, incertus quando, когда известность срока затемнена неизвестностью момента его наступления (напр., обязуюсь уплатить в день смерти такого-то). Этот смысл срока есть преобладающий как в законодательных определениях, так и в юриспруденции, и мы, прежде всего, скажем, что и такой срок сходен во многом с условием. Это сходство выражается в следующем.

Во-первых, как срок, так и условие покоятся на частной воле, характеризуются чертами добавочных определений сделки и не требуются ее законным составом.

Во-вторых, как срок, так и условие устанавливают зависимость юридических последствий сделки от будущего и непременно возможного события, так что, напр., вексель, написанный на 30 февраля, будет признан недействительным.

В-третьих, как условием, так и сроком определяется или возникновение, или прекращение юридических последствий сделки, и различию суспензивных и резолютивных условий соответствует такое же различие суспензивных и резолютивных сроков; первые означают обыкновенно словами: dies ex quo, или начальным сроком (Aufangstermin), последние - dies ad quem, или конечным сроком (Eudtermin). Там сроком обусловлено возникновение, здесь - прекращение последствий сделки, и в обоих случаях наступлению срока предшествует промежуточная стадия сделки, соответствующая нерешенному состоянию ее последствий при суспензивных и резолютивных условиях.

В-четвертых, сделки, не допускающие присоединения к себе условия *(647), не допускают, по общему правилу, и присоединения срока, хотя, в противоположность римскому праву, которое разрешало, с одной стороны, назначение наследника под суспензивным условием, но не суспензивным сроком (этот последний зачеркивался) и, с другой - запрещало здесь как резолютивные условия, так и резолютивные сроки, - новые законодательства часто разрешают в этом случае и суспензивные условия, и резолютивные сроки, напр., назначение наследником одного лица после другого.

Указанными чертами сходства между сроком и условием объясняется распространение на срок, во всех случаях сомнения, правил, установленных для условия, напр., ответственность обязанного по срочному обязательству лица за убытки перед управомоченным по этому же обязательству лицом, уничтожение всех сделанных до наступления срока распоряжений, насколько они несовместимы с предположенными срочными сделками последствиями, и т. д. *(648)

Но между сроком и условием есть и существенное различие, состоящее, прежде всего, в известности первого и неизвестности второго. Этим различием вызывается большая прочность и надежность прав, приобретаемых по срочной сделке: это - не только эвентуальные, но и во всяком случае приобретаемые права, почему, напр., Французский кодекс (art. 1185) и определяет срок как событие, только откладывающее исполнение обязательства. То же различие срока от условия устраняет само собой и аналогичное распространение на срок тех установленных для условия положений, которые касаются недостоверности последствий условной сделки, напр., положений о препятствовании наступлению условия *(649).

Наконец, присоединение срока к сделке может иметь два значения: а) право будет считаться возникшим в момент заключения сделки, и только осуществление его отложено до наступления срока; б) наступлением срока будет обусловлено возникновение самого права. Первый случай мы имеем, несомненно, при всех срочных обязательствах, рассчитанных, как и все обязательства, на будущее и уже поэтому допускающих отделение момента своего возникновения от момента осуществления. Главное последствие обязательства - его исполнение должником - приурочено в срочных обязательствах к моменту наступления их срока: с этого лишь момента должник, уклоняющийся от исполнения обязательства, несет невыгодные последствия просрочки, и с этого же момента кредитор отправляет, по общему правилу, и свое право иска. Но если, с другой стороны, нам известно, что уже условные сделки сопровождаются существенными юридическими последствиями и до наступления обусловливающих их событий, то нельзя не признать того же и относительно срочных обязательств. Это признание мы и находим в большинстве европейских законодательств и, особенно, в новом Немецком уложении, которое допускает, с одной стороны, досрочное, вопреки воле кредитора, исполнение должником своего обязательства (§ 271), и исключает, с другой стороны - в противоположность тому, что происходит при условных сделках, - обратное требование уплаченного по ошибке до срока. Затем, мы уже указывали на ответственность должника по срочным обязательствам за убытки, причиняемые им кредитору, и до наступления срока по этим обязательствам, а из того, что кредитор распоряжается ими, как своим имуществом, включает их в свой торговый баланс, предъявляет на конкурсе. где сроки по этим обязательствам считаются уже наступившими, отчуждает эти же обязательства, передает их по наследству и т. д., нельзя не заключить, что срочные обязательства существуют как обязательства с самого момента заключения срочной сделки и что только осуществление их отлагается до наступления срока *(650).

Не так несомненно и, во всяком случае, видоизменимо то же положение в отношении к срочным сделкам, имеющим своим предметом вещные права, распоряжения на случай смерти и, вообще, такие волеизъявления, которые обусловливают наступлением срока, по общепринятому воззрению, не осуществление права, а самое его существование. Древнеримское право, в силу указанного выше принципа одновременности наступления всех последствий каждого данного права *(651), не признавало до наступления срока (dies ex quo) существования права. Но новое римское право отступило от этого принципа в отношении, по крайней мере, к суспензивным срокам, и, приняв аналогию между сроком как моментом осуществления права и суспензивным условием как моментом вступления сделки в силу, оно отвергло, в отношении к передаче собственности (traditio) и некоторых других прав, такую же аналогию между резолютивным условием и сроком как моментом прекращения прав (dies ad quem); и этому сроку было приписано только обязательственное действие, не затрагивающее прав третьих лиц. Этот взгляд справедливо оспаривался Иерингом, указавшим на отсутствие всякого основания относиться и к передаче собственности при суспензивном сроке иначе, чем при резолютивном: в обоих случаях следует или ограничиться обязательственными последствиями, или принять и последствия вещного права. Если же последствия вещного права, которые Иеринг объясняет не "обратным действием", а "связанностью объекта права" (пассивное действие права) *(652), признаны в отношении к условию, то нет основания не признавать их и в отношении к сроку; иначе неверное право пользовалось бы более обеспеченной защитой, чем верное *(653).

Защищаемый Иерингом взгляд принят и новым Немецким уложением, § 163 которого распространяет, с одной стороны, нормы, установленные для суспензивного условия, на суспензивные сроки (dies ex quo), и с другой - допускает последствия вещного права и для резолютивного срока (dies ad quem). Этот последний касается сделки, получившей уже свое осуществление, и наступление его восстановляет прежнее состояние непосредственно и ipso jure, т. е. без содействия сторон и в силу одного закона (§ 158). Поэтому при резолютивном, как и при суспензивном сроке, распоряжения, касающиеся предмета сделки, в промежуточную стадию между ее заключением и наступлением срока, будут недействительны, поскольку они противоречат здесь наступлению только отсроченных юридических последствий, а там - восстановлению также отсроченного до известного момента времени состояния. Исключения установлены, как и в отношении к условию, для добросовестных приобретателей вещи, служащей предметом сделки.

На старой точке зрения стоит еще французская юриспруденция, продолжая отрицать "обратное действие" за резолютивным сроком и признавать его только за резолютивным условием. Поэтому, напр., узуфрукт и другие права, устанавливаемые на время жизни данного лица, считаются прекращенными со смертью этого лица только на будущее время, без всякого ущерба для извлеченных из них выгод в прошлом *(654).

Наш т. Х не содержит в себе особых постановлений о сроке как добавочном определении воли и смешивает его в этом смысле с условием (ст. 1530). Так же поступает и наш проект Гражданского уложения, подчиняя срок правилам, установленным для условия (ст. 77).

В) "Возложение обязанности" (Modus) в широком смысле есть всякий модалитет сделки, т. е. указанный сторонами способ ее осуществления или оттенок этого осуществления, который, не затрагивая типа сделки, видоизменяет только ее исполнение. Таковы, напр., определения сделки об исполнении обязательства вместо одного места в другом, о платеже серебром вместо золота и т. д. Но в тесном, или технически-юридическом, смысле "возложением обязанности", или modus'ом, называют добавочное определение воли, присоединяемое только к безвозмездным сделкам - все равно, прижизненным или посмертным (напр., дарению, предоставлению привилегии, завещательному отказу, назначению наследником и т. д.) - и налагающее известную юридическую обязанность на лицо, в пользу которого сделано данное имущественное распоряжение. Это добавочное волеизъявление отличается особенностями, которые надо отметить.

Во-первых, основание специального отношения modus'а к безвозмездным сделкам лежит в его отличии от взаимного действия, предполагаемого всякой возмездной сделкой и сообщающего ей тип купли-продажи, найма, товарищества и т. д. Напротив, безвозмездные сделки не предполагают никакого взаимного действия, и присоединяемое к ним "возложение обязанности" отличается от взаимного действия в возмездных сделках именно тем, что оно не входит в законный состав безвозмездной сделки, не определяет ее юридической природы и имеет отношение только к ее исполнению. Иначе это было бы не "возложением обязанности", а законным составом сделки и противоречием понятию дарения, которое не изменяет своей юридической природы от того, что одаренному вменяют, напр., в обязанность обратить часть дара в пользу бедных. Поэтому же modus не может иметь значения и эквивалента, даже частичного, за приобретаемое право, и если бы, напр., какое-нибудь имение было продано с обязательством для покупщика держать состоящий при этом имении парк открытым для публики, это было бы не "возложением обязанности", а составной частью цены за купленное имение и элементом законного состава данной купли-продажи. Такого рода обязанности не имеют надобности в специальной юридической фигуре, представляемой modus'ом, и если многие считают этот последний возможным и при возмездных сделках, когда он выступает в них с теми же чертами добавочного и только модулирующего исполнение сделки определения частной воли, которые отличают его при безвозмездных сделках, то новые законодательства, как, напр., Немецкое уложение, говорят о "возложении обязанности" только при дарениях и распоряжениях последней воли *(655).

Во-вторых, отличительная черта сделки, снабженной modus'ом, есть та, что эта сделка преследует двойную цель: а) безвозмездную передачу имущества одним лицом другому, б) исполнение этим последним возложенной на него обязанности. Первая цель есть главная цель сделки, определяющая ее юридическую природу; вторая - имеет только добавочное значение и, не определяя собой сделки, производит лишь последствия обязательственного права. Существенна - передача имущества, так как она составляет главную цель сделки, а исполнение возложенной обязанности есть только последствие этой цели и стоит на втором плане. Поэтому и приобретение права происходит здесь независимо от исполнения возложенной обязанности, и недействительность возложения этой обязанности, если оно направлено, напр., на безнравственное или невозможное действие, не влечет за собой недействительности сделанного приобретения. Точно так же и чисто обязательственные последствия modus'а возникают лишь в том случае, когда "возложение обязанности" сделано с намерением связать им юридически того, на кого оно рассчитано: иначе это было бы простым советом или выражением желания, исполнение которого зависело бы от чувства благодарности или приличия и не имело бы юридической силы. Отсюда видно и различие "возложения обязанности" от потестативно-суспензивного условия, с которым оно сходно только с внешней стороны. Крылатые слова Савиньи: "Суспензивное условие останавливает, но не принуждает; modus принуждает, но не останавливает", - остаются верными и для современного права *(656). Суспензивное условие производит на волю более сильное давление, чем "возложение обязанности". Там сделка приходит к совершению только тогда, когда наступает условливающее ее событие или действие. Если это событие или действие не имеет места, - все равно, намеренно или случайно, - вся сделка трактуется как несуществующая. Здесь, напротив, сделка приходит к совершению и остается, по общему правилу, в силе и тогда, если modus не исполняется. Противоположное толкование применяется лишь к тем завещательным, а теперь и всем иным "возложениям обязанности", относительно которых можно допустить, что они не были бы сделаны иначе, как в зависимости от указанной ими обязанности. Но подобное распоряжение заключало бы в себе условие, а не modus, который рождает только обязанность к исполнению, вынуждает тем или другим способом это исполнение, но не опорочивает сделки. Поэтому в каждом отдельном случае и приходится исследовать, с чем мы имеем дело: с условием или "возложением обязанности", и употребленные в сделке слова: "если" и "с тем, чтобы" ("si" и "ut") не всегда дают надежную опору для решения этого вопроса. В случаях сомнения это решение дается в пользу "возложения обязанности" как меньшего ограничения свободы выбора и распоряжения.

В-третьих, средства понуждения к исполнению modus'а различаются по характеру устанавливающих его имущественных распоряжений (дарение, назначение наследника, завещательные отказы и т. д.) и могут быть обстоятельно рассмотрены только в связи с этими распоряжениями. Ограничимся здесь замечанием, что при неисполнении modus'а по прижизненным сделкам, напр., дарению, пандектное право предоставляло лицу, от которого исходило такое дарение, или его наследникам выбор между обратным требованием подаренного и требованием исполнения возложенной обязанности. При завещательных распоряжениях иск об исполнении этой обязанности предоставлялся наследнику, эвентуально - душеприказчику, и государству, если это последнее заинтересовано в ее исполнении. Отсюда было недалеко до признания обратного требования того, что дано с "возложением обязанности" (sub modo), одним из моментов цели такой сделки, и этот взгляд был действительно представлен в теории "общего права" Германии, где его выражали следующим положением: распоряжения с "возложением обязанности" делаются в том предположении, что эта обязанность будет исполнена, и неисполнение этой обязанности есть противоречие воле того, кем она установлена *(657). Это положение было обобщено Виндшейдом в его монографии "Die Lehre des rцmischen Rechts von der Voraussetzung" (1850) *(658), где "возложение обязанности" рассматривалось как одно из выражений принципа, в силу которого юридические последствия сделки подлежат оспариванию иском или возражением, если не наступает то "предположение", ввиду которого данная сделка заключена. "Предположением" называется здесь "недоразвившееся условие", или всякое фактическое представление, побуждающее данное лицо к заключению сделки, все равно, как бы это представление ни было выражено: явно или молчаливо. И это "предположение" возводится в самостоятельное юридическое понятие, стоящее рядом с условием и сроком и способное, в случае своего неосуществления, так же опорочить сделку, как и эти последние.

Учение Виндшейда отвергается теперь большинством именитых юристов, справедливо ставящих ему в упрек, с одной стороны, обобщение в один принцип явлений, не допускающих такого обобщения, и с другой - отрицание самостоятельной природы modus'а. Все то, что одинаково подводится под этот принцип: неосновательное обогащение одного лица на счет другого, оспаривание прижизненных сделок при отсутствии или недостаточности их каузального момента, оспаривание завещательных распоряжений в силу ошибки в мотивах воли и т. д. - принадлежит разным институтам, мало связанным как между собой, так и с институтом "возложения обязанности", и объединять все это одним понятием "предположения" неверно уже потому, что каждый из упомянутых институтов имеет свои собственные "предположения". Особенно же неверно распространять это понятие на договорные волеизъявления, которые нельзя оспаривать только потому, что одна сторона обнаруживает несоответствие своего волеизъявления с теми субъективными представлениями, которые служат его "предположением". Оспаривать договоры можно только при объективной известности этого несоответствия в момент заключения договора и другой стороне. Иными словами - зависимость волеизъявления от его "предположения" должна найти свое выражение в самом договоре: присоединенном к нему условии, сроке, соглашении об обратном требовании того, что выдано, и т. д. Если бы дело стояло иначе, то безопасность гражданского оборота была бы пожертвована нигде не обнаруженному и не поддающемуся никакому контролю усмотрению каждого из участников сделки. Под широким покровом "предположения" все мотивы сделки были бы возведены в основания ее оспоримости. Ни один договор не был бы надежен, и обеспеченность права была бы подорвана в своем корне *(659).

Что касается "возложения обязанности", то подчинение и этого института теории виндшейдовского "предположения" означало бы пренебрежение, с одной стороны, к воле дарителя и завещателя, и с другой - к тому кругу интересов, которые не всегда желательно защищать такими энергическими средствами, как объявление нарушающей их сделки недействительной. Сюда может быть отнесено, напр., возбуждение патриотического настроения, религиозного чувства, уважения к памяти умершего и т. д., и уничтожать сделки за неисполнение обязанности, возлагаемой по таким мотивам, было бы неправильно уже потому, что это противоречило бы цели сделок, направленных прежде всего на дарение и уже потом - на "возложение обязанности".

Правда, что недобросовестная эксплуатация чужого доверия и даже легкомысленное неисполнение принятой на себя обязанности ведет и здесь к менее решительным понудительным мерам в роде требования полученного обогащения и т. д. Но эти меры применяются не иначе, как в случаях и формах, указанных самим законом, и по исследовании индивидуальных особенностей каждого отдельного случая.

Вот почему новое Немецкое уложение и отвергло ст. 742 своего первого проекта, повторявшую теорию Виндшейдовского "предположения", и приняло соответствующую изложенным выше началам регламентацию "возложения обязанности" только в случаях дарения и завещательных распоряжений. Подобные же постановления заключают в себе и другие новые законодательства, из числа которых не следует исключать и наше.

В т. Х ч. I мы находим ряд статей, указывающих на возможность сделок с "возложением обязанности". Сюда принадлежат, напр., ст. 495 и 506, говорящие о пожаловании майоратных имений, с тем, чтобы пожалованный вступил "в сословие дворян той губернии и уезда, где имение находится, пользовался всеми предоставленными ему правами как по выборам, так и вообще во всех других отношениях", управлял имением лично, "по возможности имел в оном свое пребывание" и т. д. Точно также ст. 1086 дозволяет завещателю благоприобретенного имения возлагать на своих наследников на время их жизни обязанность денежных выдач посторонним лицам; ст. 976, хотя и говорит только об условном дарении, допускает распространение и на такие дарения, которые возлагают на одаряемых известные обязанности по отношению к дарителям: ст. 1428 разрешает включать в купчие крепости определения о переводе на покупщика обязанности платежа долгов продавца и т. д.

Легальный термин для всех этих распоряжений у нас есть "условие", но толковать все эти распоряжения в узкотехническом смысле этого термина было бы неправильно уже потому, что наша ст. 1530 принимает слово "условие" в таком широком смысле, в котором оно применимо и к "возложению обязанности". Кроме того, в ст. 1092, 1094 и др. мы встречаемся с обозначением завещательных распоряжений в пользу различных учреждений словами: "назначение", "способ употребления" и т. д., а в ст. 974 - и с правом дарителя требовать возврата сделанного им дарения, если одаренный оказывает ему "непочтение". Нет сомнения, что мысль, выраженная во всех этих законах, может быть обобщена и что включение "возложения обязанности" и в иные сделки, кроме тех, которые указаны нашим законом, возможно на основании той же ст. 1530, которая разрешает включать в договоры "всякие условия, законам не противные".

Конец

_____________________________

*(1) Гамбаров Ю. С. Общественный интерес в гражданском праве // Юридический вестник. 1879. N 5. С. 673-721. N 6. 861-890; Гамбаров Ю. С. Теория притворных и несерьезных сделок // там же. N 5. С. 697-699; Гамбаров Ю. С. Право собственности с точки зрения общественной теории права // там же. N 7. С. 42-78; Гамбаров Ю. С. Обязательства с точки зрения общественного права // там же. N 8. С. 192-220; N 9. С. 456-500; Гамбаров Ю. С. Право собственности с точки зрения общественной теории права // там же. N 7. С. 42-78.

*(2) Эта диссертация была опубликована в виде отдельной книги в двух выпусках. См.: Гамбаров Ю. С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Вып. 1. Общественный интерес в гражданском праве. М., 1879. Вып. 2. Социологическое основание института negotiorum gestio. М., 1880.

*(3) См. о деятельности этой школы: Ковалевский М. М. Международная Школа Парижской Выставки. М., 1900 (отдельный оттиск из газеты "Русские Ведомости". 1900. N 295 и 300).

*(4) Хопров В. П. Русская Высшая Школа Общественных Наук в Париже // Вестник Воспитания. N 1. 1902. С. 137.

*(5) Центральный государственный исторический архив (далее - ЦГИА) города Москвы. Фонд 2244 (А. И.Чупрова). Переписка. Оп.1. Д. 690. Л. 1.

*(6) Гамбаров Ю. С., Ковалевский М. М. Русская высшая школа в Париже. Ростов-на-Дону. 1903. С. 3.

*(7) Гамбаров Ю. С. Отчет о деятельности Русской Высшей Школы Общественных Наук в Париже за 1901 - 1902 учебный год. // Гамбаров Ю. С., Ковалевский М. М. Указ соч. С. 23.

*(8) Об этом событии в своей жизни Л. Троцкий пишет в мемуарах "Моя жизнь" (М., 1991. С. 149-150).

*(9) ЦГИА города Москвы. Фонд 2244. Оп. 1. Д. 1706. Л. 2. );

*(10) "Безвестное отсутствие" (том 1. Вып. 2. СПб.,1901. Стлб. 749-763); "береговое право" (там же. Стлб. 858-863); "бечевник" (там же. Стлб. 880-884); "вещное право" (том 1. Вып. 4. СПб., 1902. Стлб. 1747-1758), "вещный договор" (там же. Стлб. 1762-1775); "вещный иск" (там же. Стлб. 1775-1784); "вещь" (там же. Стлб. 1784-1810); "владение" (там же. Стлб. 1940-1962); "гражданское право" (Том 2. Вып. 4. СПб., 1903. Стлб. 600-652) "гражданская честь" (Том 2. Вып. 4. СПб., 1903. Стлб. 577-590).

*(11) См., например: Жид П. Гражданское положение женщины с древнейших времен / Перевод с французского. Под редакцией и с предисловием Ю. С. Гамбарова. М., 1902. Предисловие Гамбарова составляет здесь почти сорок страниц.

*(12) Leonhard R. Die Unpopularitдt der Jurisprudenz. 1886.

*(13) Geny. Mйthodes d'interprйtation et sources en droit privй positif. 1899.

*(14) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. Т. II. С. 360; см. также т. I. С. 25-58; его же - Unsere Aufgabe // Iahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts. 1857. I. С. 18.

*(15) Ihering. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. 1885; его же - Der Besitzwille. 1887; См. также Becker. Ernst und Scherz ьber unsere Wissenschaft. 1892.

*(16) См. примеч. 1.

*(17) См. мою статью Право в его основных моментах // Сборник общих юридических знаний. 1899 - и мое же предисловие к другому сборнику: Государственный строй и политические партии. Т. I.

*(18) Stampe E. Unsere Rechts - und Begriffsbildung. 1907. С. 2. 10-11.

*(19) Geny. Указ. соч. С. 112 и след.

*(20) Было бы напрасно характеризуемой этим именем юриспруденции противополагать отрицание всяких юридических понятий, как это делают многие и отчасти Штаммлер в своей статье: Die Zukunftsaufgaben des Rechts und der Rechtswissenschaft // Systematische Rechtswissenschaft. 1906. С. 499. Иеринг был слишком большой юрист, чтобы не знать, что юриспруденция без юридических понятий была бы чистой казуистикой и что обработка материалов права путем приведения их в состояние юридических понятий предполагается каждым юридическим исследованием. Под "юриспруденцией понятий" он понимал только ту юридическую методу, которая ждет от юридических понятий больше того, что они могут дать, и стремится независимо от всяких соображений о телеологическом моменте права к построению системы, основанной на строгом единстве и не заключающей в себе ни одного пробела. См. Brьtt L. Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907. С. 88 и след.

*(21) См. Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. 2-е изд. Пред. с. 6-11.

*(22) Hцlder, Ueber den Entwurf eines deutschen Bьrgerlichen Gesetzbuches. 1893.

*(23) Lotmar. Der unmoralische Vertrag.

*(24) Merkel R. Ueber das Verhдltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft // журнал Zeitschrift fьr das Privat - und цffentliche Recht. 1874. D. I.

*(25) См. мою книгу: Свобода и ее гарантии. 1910.

*(26) Merkel R. Ueber den Begriff der Entwicklung // Zeitschrift fьr das Privat - und цffentliche Recht. 1876-1877. Т. III и IV.

*(27) Bulow O. Heitere und ernste Betrachtungen ьber die Rechtswissenschaft. 2-te Aufl. 1901. С. 123-140.

*(28) Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1814.

*(29) Neukamp. Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts. I. 1895.

*(30) См. указ. выше статью: Ueber das Verhдltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft.

1) Systematische Rechtswissenschaft. 1906. С. I-LIX. Помещенная здесь статья Штаммлера переведена на русский язык г. Краснокутским.

*(31) Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. 1872; Schlossmann. Der Vertrag. 1876.

*(32) Mayer M. Rechtsnormen und Kulturnormen. 1903.

*(33) Dernburg. Das bьrgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens. II. С. 24.

*(34) См. Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswissenschaften. 5-te Auff. 1890. С. 90-91.

*(35) Brьtt. Die Kunst der Rechtsanwendung. 1907; См. также: Kohler. Das Recht als Kulturerscheinung (есть русский перевод).

*(36) Stammler. Wirthschaft und Recht in ihren Wechselbeziehungen. 1895 (есть русский перевод).

*(37) Напр. Planiol. Traitй йlйmentaire de droit divil. 1901. T. I. Р. 8.

*(38) Wдchter. Handbuch des im Kцnigreiche Wьrtemberg geltenden Privatrechts. 1839. B. I. С. 3-5; Unger. System des цsterreichischen allgemeinen Privatrechts. 1876. B. I. С. 1-5; Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. 1893. В. I. С. 59 и др.

*(39) Stoerk. Zur Mathodik des цffentlichen Rechts // Zeitschrift fьr Privat - und цffentl. Recht. 1885. B. XII.

*(40) Sohm. Institutionen. § 19 (есть русский перевод); Кавелин. Что есть гражданское право и где его пределы? // Собр. соч. Т. IV. 1900.

*(41) Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. 1878. С. 108-146; Ihering. Geist des rцmischen Rechts. III. § 61.

*(42) Эта точка зрения представлена и в нашей литературе: см.: Муромцев С. Определение и разделение права; мою книгу "Общественный интерес в гражданском праве" и интересные иллюстрации см.: Дювернуа Н. Чтения по гражданскому праву. 1898. Т. I. С. 28 и след. Возражения Тону см.: Bierling. Kritik der juristischen Grundbegriffe. II. С. 153.

*(43) Gierke O. Deutsches Privatrecht. I. С. 32. Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 41-48; Wach. Civilprocess. I. С. 111.

*(44) Wдchter. Handbuch des im Kцnigreiche Wьrtemberg geltenden Privatrechts. B. I. С. 5-6; Roguin. La rйgle de Droit. 1889. С. 174.

*(45) См. особенно вступление в Саксонское Зерцало, и Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 27-30.

*(46) Huber Eug. System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts. B. IV. С. 210-300.

*(47) Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts. 1885. I. С. 223-251; Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht. 1868. I. С. 409 и след.

*(48) Huber. Указ. соч.

*(49) Menger A. System des цsterreichischen Civilprocessrechts. 1876. J. С. 4-11.

*(50) Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte, 1887. I. С. 156-184.

*(51) Sohm R. Bьrgerliches Recht // Systematische Rechtswissenschaft. С. 2-3.

*(52) Huber. Указ. соч.

*(53) То и другое правило допускает, однако, исключения: существуют гражданские права, от которых нельзя отказаться, напр., права состояния, права личности, некоторые семейные права и т. д., как существуют и публичные права, не исключающие отказа от их осуществления (см. особенно: Bьlow. Ueber das sg. dispositive Civilprocessrecht // Archiv fьr civilistiche Praxis. B. 61).

*(54) Поэтому не подведомственностью каждого возникающего спора той или другой юрисдикции определяется здесь принадлежность этого спора гражданскому или публичному праву, а, напротив, той или другой принадлежностью спора определяется и подведомственность его либо Общеимперскому уложению, либо партикулярным законодательствам. Crome. System des deutschen bьrgerlichen Rechts. 1900. I. С. 76.

*(55) Menger A. Neue Staatslehre. 1904. С. 16-28 (существует несколько русских переводов).

*(56) См. Особенно: Savigny. System des heutigen rцmischen Rechts. I. С. 335; Unger. System des цsterreichischen allgemeinen Privatrechts, I, § 24, и Windcheid-Kipp H. Lehrbuch des Pandectenrechts. I. § 37 n. 40. 8-te Aufl. Наиболее решительно за гражданское право личности высказываются: Regelsberger. Pandekten. I. 1893. § 50; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 703; Kohler. Autorrecht. С. 129; Archiv fьr bьrgerliches Recht. X. С. 270.

*(57) Kohler. Bьrgerliches Recht // Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswissenschaft. 6-te Aufl. 1904. I. С. 646.

*(58) Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. 1893. 3-te Aufl. I. С. 23 и след.

*(59) Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rцmischen Rechts // Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswiss. 6-te Aufl. 1904. I. С. 78-79.

*(60) Richthofen V. Untersuchungen zur friesischen Rechtsgeschichte. II. С. 457 и след.

*(61) Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts. 1885. I. С. 45 и след.; Zallinger. Wesen und Ursprung des Formalismus. 1898.

*(62) Brunner. Entstehung des Schwurgerichts. 1872; его же - Wort und Form im аltfranzцsischen Process, 1868. С. 260.

*(63) Brissaud. Cours d'histoire gйnйrale du droit franзais public et privй. 1904. II. С. 1378 и след. Соответствующая поговорка французского средневекового права: Comme les beufs par les cornes on lie, ainsi les gens par leurs mots font folie. Ibid.

*(64) Heusler. Указ. соч. I. С. 60-64; Brissaud. Указ. соч. II. С. 1363. Ihering. Das Schuldmoment im rцmischen Privatrecht.

*(65) Heusler. В указ. м. С. 73-75.

*(66) Krьger. Geschichte der Quellen und Litteratur des rцmischen Rechts. 1888. С. 12-13; Maine H. S. Dissertations on early law and custom. 1883. С. 369 и след.

*(67) Viollet P. Les йtablissements de St. Louis, 1881. I. С. 86-87.

*(68) Ihering. Geist des rцmischen Rechts, III; его же - Ueber den Grund des Besitzschutzes.

*(69) Brunner. Deutsche Rechtsgeschichte. 1887. I. С. 111.

*(70) Ibid. С. 109-110.

*(71) Schultze Aug. Recht und Pracess in ihren Wechselbeziehungen. 1883. I. С. 107-110.

*(72) Maine H. S. Early history of institutions. 1880. С. 26.

*(73) Post. Bausteine fьr eine allgemeine Rechtswissenschaft. 1880. I. С. 66.

*(74) Lambert Ed. La fonction du droit civil. 1903. I. С. 172-804.

*(75) Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswissenschaft. 1904. I; Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rцm. R. С. 129-130.

*(76) Ibid. С. 131.

*(77) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. I. С. 1. В нашей литературе имеется два хороших сочинения по настоящему вопросу: Моддерманн. Рецепция римского права. 1888, и Муромцев С. Рецепция римского права на Западе. 1886 г. О немецкой литературе см. Регельсбергер. Pandekten I. С. 3, прим.

*(78) Вопрос о рецепции римского права в его целом (in complexu) или отдельных институтах считается до сих пор спорным. Мы присоединяемся к мнению за целостную рецепцию, так как, с одной стороны, рецепция шла от целого к частям, а не обратно, и отдельные положения римского права применялись на практике не потому, что каждое из них реципировалось в отдельности, а потому, что все они входили в состав Юстинианова законодательства, и, с другой стороны - рецепция целого не была необходимо и рецепцией всех его частей: целое - не то, что сумма частей, и применимое к первому может быть по особым основаниям исключено в отношении к последним. Это объясняет и оставление вне рецепции норм (особенно-публичного права), противоречащих новым условиям жизни, и принятие к руководству в XVII в. поговорки: quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia, - поговорки, которой рецепция ограничивалась лишь теми местами римских источников, которые вошли в глоссированное издание Corpus juris, сделанное Аккурциусом. Кроме того, острота всего спора ослабляется следующими соображениями. Во-первых, рецепции in complexu не придают теперь того значения, какое придавали ей прежде, когда думали, что тот, кто ссылается на римское право, имеет за себя так назыв. "fundatam intentionem", т. е. свободу от доказательств, падающих всем своим бременем на того, кто оспаривает применение к данному случаю римского права. Теперь нет речи о процессуальных доказательствах сторонами норм объективного права, так как исследование этих норм составляет обязанность судьи (jura novit curia), который не может считать то или другое право действующим только потому, что ему не доказывают противного. Во-вторых, реципированное римское право не было нигде абсолютно-общим правом, исключающим все партикулярные правообразования, а было в лучшем случае субсидиарно-общим правом, применявшимся лишь настолько, насколько оно не противоречило партикулярным, или местным, источникам права. См. Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. С. 5-8; Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. I. С. 20-24.

*(79) Schrцder R. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. 1889. С. 722-724; Brunner. Quellen und Geschichte des deutschen Rechts // Holtzendorff'a, Encyclopдdie der Rw., 1904. С. 267-270.

*(80) Savigny. Geschichte des rцmischen Rechts im Mittelalter. 2-te Aufl. 1834-1851.

*(81) Conrat. Geschichte der Quellen und Litteratur des rцmischen Rechts im frьhren Mittelalter. I. 1891; Flach. Etudes critiques sur l'histoire du droit romain au moyen вge, 1890.

*(82) Esmein. Cours йlйmentaire d'histoire du droit franзais, 1901. 4-е йd. С. 337 и след.

*(83) Stцlzel. Die Entwicklung des gelehrten Richterthums in deutschen Territorien, 1872. I. С. 107-276 и след.

*(84) Bьlow. Das Ende des Actenversendungsrechts // Archiv fьr civilistische Praxis. B. 65. С. 1 и след.; Schultze. Privatrecht und Process. С. 30-49; Stцlzel. В ук. м.

*(85) Stintzing. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft. 1880. I. С. 103 и след.

*(86) Brissaud. Cours d'histoire gйnйrale du droit franзais. I. С. 348.

*(87) Stintzing. Указ. соч. I. С. 91.

*(88) Stintzing. Указ. соч. I. С. 534-536.

*(89) Stintzing. Das Sprichwort "Iuristen - bцse Christen". 1875. С. 5 и след.

*(90) Stintzing. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. I. С. 161-162.

*(91) Stammler. Systematische Rechtswissenschaft. С. IV-V; Sternberg. Allgemeine Rechtslehre. 1904. С. 181 и след. Моя статья "Право в его основных моментах" в Сборнике общих юридических знаний 1899. С. 79-80, и книга "Свобода и ее гарантии", 1910. С. 53 и след.

*(92) Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892; Neukamp. Einleitung in eine Etwicklungsgeschichte des Rechts. 1895.

*(93) Le Code civil, Livre du Centenaire, I, 1904; Статьи: Esmein. Originalitй du Code civil; Boistel. Le Code civil et la philosophie du droit; Saleilles. Le Code civil et la mйthode historique, и др.

*(94) Sohm. Указ. соч. в Systematische Rechtswissenschaft. С. 13.

*(95) В нашей литературе на связь между обеими школами обращено внимание в сочинении Новгородцева П. Историческая школа юристов. 1896 г.

*(96) Dilthey. Einleitung in die Geisteswissenschaften. 1883.

*(97) Эта статья переведена на русский язык А. Г. Гусаковым и помещена в покойном "Юридическом Вестнике".

*(98) Sternberg. Allgemeine Rechtslehre. I. 1904. С. 188-194.

*(99) Милль Д. Ст. Система логики. Т. II. С. 381-507; Ковалевский М. Современные социологи. 1905; его же - Социология. 1910.

*(100) Так, по крайней мере, понимается социология Лакомбом в его книге "L'histoire considйrйe comme science", 1894, и это понимание кажется нам наиболее правильным.

*(101) Ueber das Verhдltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft.

*(102) В нашей юридической литературе имеется интересная брошюра О. А. Муромцева, озаглавленная "Что такое догма права?" В этой брошюре догма права противополагается науке права и определяется как искусство, имеющее дело только с применением права или с той практической деятельностью человека, которая обнимается понятием права, тогда как наукой права автор брошюры считает исключительно раскрытие законов или постоянства отношений правовых явлений. Такое противоположение догматического правоведения научному исходит отчасти из установленного позитивизмом и пользующегося теперь достаточным признанием различия между теоретическим и прикладным знанием, и насколько оно исходит из этого различия, настолько его можно считать правильным. Но против формы, данной этому различию в брошюре Муромцева, поднимаются следующие возражения. - Во-первых, если верно, что право есть предмет не только знания, но и применения, то отсюда еще не следует, чтобы изучение действующего права, составляющее предмет догматического правоведения, имело дело только с применением и практикой, и чтобы уже поэтому оно представляло собой искусство. Догматическое правоведение учит праву, а не применяет его, подобно тому, как патология учит медицине, а не лечит больных. Искусством лечения можно называть только практику врача, а не лежащее в основании этой практики знание. Точно так же и догма права есть не применение, и даже не школа применения права, а только изучение действующего права, которое если и имеет задачей применение его на практике, то находит свою характеристику в познавательной, а не практической деятельности. Поэтому уже нельзя признать удачной и квалификацию догмы права словом "искусство", несмотря на то, что эту квалификацию дает ей не только Муромцев, но и много других юристов, как, напр., Schlossmann, List и другие. Не говоря о противоречии этого слова в применении к праву с обычным словоупотреблением, которому неизвестны названия "искусство права" и "артистов" в этой области, мы укажем, что понятием искусства выражается, как это замечено еще Миллем, "поэтическая сторона вещей, в противоположность научной стороне", и предполагается ловкость, умение и навыки, воплощенные в дело, - все такие черты, которые вовсе не характеризуют собой догматического правоведения. Это последнее оперирует источниками права и логическим мышлением, к которому до сих пор, по крайней мере, не применялось название искусства. Единственно подходящая для догмы права квалификация есть квалификация ее понятием прикладного знания, стоящего к историческому правоведению в таком же отношении, в каком, напр., агрономическая или технологическая химия стоит к чистой химии, машиноведение к механике и т. д. Во-вторых, против проводимого в брошюре Муромцева разграничения научного и догматического правоведения следует еще сказать, что оно основано на слишком тесном представлении о науке, ограничивающем ее задачи наследованием законов явлений и исключающем на этом основании научный характер догмы права. Общепризнанное понятие науки заключает в себе только сведенное в единство знание изучаемого предмета, совокупность однородных и расположенных систематически, на основании избранной точки зрения, знаний о данном предмете или данной группе предметов. При таком понимании науки, которое можно считать не менее правильным, чем более тесное определение ее философией позитивизма, нельзя оспаривать характера науки и за систематическим изложением действующего права, составляющем предмет догматического правоведения. Это последнее не исчерпывается, как нам известно, одним толкованием действующего права и находится в связи со всем общественным знанием. Соединяя вместе то, что логически связано, разъединяя различное, вырабатывая юридические понятия на почве существующих социальных отношений, догматическое правоведение исполняет чисто научные функции, не только содействуя усвоению изучаемого материала, но и облегчая понимание существа как всего права, так и его отдельных институтов.

Вот почему мы не видим основания отрицать значение научной дисциплины и за догмой права, которая должна быть отличена от так назыв. "научного правоведения" не тем, что она ненаучна или менее научна, чем эта последняя, а также не предметом изучения, которым в обеих дисциплинах служат одни и те же явления права, а только задачей в разъясненном выше смысле. Научный характер не составляет ни отличительного признака, ни монополии теоретического правоведения, которое и следует поэтому называть не "научным", а сравнительно-историческим, или "историей развития права", как это и делает, в своем посмертном произведении - "Entwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts" - Иеринг, за которым следует в этом отношении и Neukamp, выпустивший уже лет 15 тому назад не получающее до сих пор продолжения сочинение под заглавием "Einleitung in eine Entwicklungsgsechichte des Rechts". Задачу "истории развития права" составляет, по мнению приведенных сейчас авторов, изучение права в причинной связи его явлений и раскрытие законов этой причинной связи. Такой задачей "история развития права" отличается как от догматического правоведения, изучающего право только в логической связи его понятий, так и от истории права каждого отдельного народа, имеющей в виду не причинную связь явлений права вообще, а лишь преемственную смену их в жизни данного народа, почему такая история права и представляет собой, по меткому замечанию Иеринга, скорее "преемственную догматику" (successive Dogmatik), чем историю. Отсюда, т. е. из указанного различия в задачах, понятно само собою и более позднее появление научной "истории развития права" сравнительно с его догмой, которая, как и всякое прикладное значение, предшествует теоретическому, и, идя на встречу насущным потребностям жизни, складывается в особую науку задолго до самой постановки вопроса об историческом правоведении. Постановка этого вопроса сделалась возможной, как мы это видели, лишь в половине XIX столетия с утверждением мысли о законах, управляющих жизнью человеческих обществ, и признанием особой науки об обществе, или социологии, изучающей эти законы.

*(103) Maine. Early Law and Custom. С. 387-392.

*(104) Puchta. Institutionen. II. § 189; Unger. System des цsterreichischen Privatrechts. I. С. 228.

*(105) Adickes. Zur Lehre von den Reсhtsquellen. 1872. С. 21 и след.; Gareis. Encyclopдdie und Methodologie der Rechtswissenschaft. 1887. С. 40 и след.; Biermann. Bьrgerliches Rechts. 1908. С. 15.

*(106) См. напр., Binding. Handbuch des Strafrechts. I. С. 197; Laband. Deutsches Staatsrecht. 1. С. 95, 508, прим. 1; Rьmelin. Das Gewohnheitsrecht // Jahrbьcher f. Dogmatik. B. XXVII. С. 193, 209, 216.

*(107) См. Oertmann. Volksrecht und Gesetzrecht. 1898. С. 8 и след.; Stier-Somlo. Die Volksьberzeugung als Rechtsquelle. 1900. С. 3, 17 и след.

*(108) Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828-1837.

*(109) Beseler. Volksrecht und Iuristenrecht. 1843; Unger. System. I. § 5 и 6; Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. § 15 и др.

*(110) Oertmann. Volksrecht und Gesetzesrecht. 1898. С. 13.

*(111) Thцl. Das Handelsrecht. 1875. I. § 11 и 12; Stobbe. Handbuch. I. § 22; Adieckes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. С. 42, 59, 60. К ним присоединяется теперь и Lambert. La fonction du droit divil comparй. 1903.

*(112) Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 163.

*(113) Menger A. Dаs bьrgerliche Gesetzbuch und die arbeitslosen Klassen.

*(114) Stier-Somio. Die Volksьberzeugung als Rechtsquelle. 1900. С. 26-27.

*(115) Оertmann. Указ. соч. С. 98 и след. Можно назвать еще статью Гнейста "Zur Lehre vom Volksrecht, Gewohnheitsrecht und Juristenrecht". 1885 г., в юбилейном сборнике в честь Безелера, где также указывается на то, как мало внимания уделяла историческая школа значению состава общества и его расчленений для образования и развития права.

*(116) Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. 1899.

*(117) Gierke. Deutsches Privatrecht. 1. С. 169 и след.

*(118) Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum Bьrgerlichen Gesetzbuch. I. С. 11; Neukamp. Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gem. Rechts // Archiv fьr bьrgerliches Recht. XII. 1897; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 169-170.

*(119) Bьlow. Heitere und ernste Betrachtungen ьber die Rechtswissenschaft; Neukamp. Указ. соч.

*(120) Lambert. La fonction du droit civil comparй.

*(121) Lambert. Указ. соч. С. 182-183.

*(122) Pollock et Maitland. History of English Law. I. С. 85-86, 152 и след.

*(123) Lambert. Указ. соч. С. 174-199.

*(124) Gumplowieсz. Allgemeines Staatsrecht. 1897. С. 340 и след.; Jellinek. Allgemeine Staatslehre. 1900. С. 307 и след.

*(125) Ковалевский М. Закон и обычай на Кавказе.

*(126) Schrцder. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. С. 622-630; Schultze. Das Civilrecht und Process in ihren Wechselbеziehungen.

*(127) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. 1880. II. 1. С. 39-40.

*(128) Puchta. Vorlesungen. I. С. 33, 454; Beudant Ch. Cours du droit civil franзais, Introduction. 1896. С. 61-65, 110-112.

*(129) Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrecht. 9-te Aufl. I. С. 93. В более ранних изданиях своего курса Виндшейд держался взгляда Пухты и говорил: "Закон не может предписать того, чтобы право не было правом; он так же мало может отнять сил у будущего обычного права, как и у будущего закона". Но и в последующих изданиях того же курса, допуская отмену законом обычного права, Виндшейд допускает в то же время и отмену такого закона обычным правом, если в его основании лежит практика, отвергающая силу этого закона. Штаммлер (Wirthschaft und Recht) объясняет это следующим образом: обычное право образуется в подобных случаях не на основании отрицающего его правопорядка, а вопреки ему и с его нарушением; это - один из случаев возникновения права из его нарушения.

*(130) Geny. Mйthode d'interprйtation et sources en droit privй positif. С. 318-350.

*(131) Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. I. С. 174 и след.; Wдchter. Handbuch des im Kцnigreiche Wьrtemberg geltenden Privatrechts. II. С. 36-40.

*(132) Geny. Указ. соч. С. 354 и след.

*(133) Oertmann. Volksrecht und Gesetzrecht. С. 19.

*(134) Motive zu dem Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. 1888. I. С. 3-10.

*(135) Gierke. Der Entwurf eines B. G. und das deutsche Recht. 2-te Aufl. 1889. С. 122-130; Schuppe. Das Gewohnheitsrecht. 1890. С. 150-163.

*(136) Eck. Vortrдge ьber das Recht des bьrgerlichen Gesetzbuches. 1903. I. С. 21-23; Planck. Bьrgerliches Gesetzbuch nebst Einfьhrungsgesetz. 1903. I. С. 38-39; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 172-174; Grundzьge des deutschen Privatrechts // Holtzendorff. Encyclopдdie der Rechtswiss. С. 414; Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 75-76; Crome. I. С. 89-90 и др.

*(137) Cosack. Lehrbuch des deutschen bьrgerlichen Recht. 1899. I. С. 39-40; Sturm. Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrechte. 1900. С. 260, 275 и след.; Hцlder. Kommentar zu BGB. 1900. I. С. 51-59 и др.

*(138) Малышев. Курс гражданского судопроизводства. Т. I. С. 427; Анненков. Система русского гражданского права. 1894. I. С. 40.

*(139) Regelsberger. Pandekten. С. 99-102; Kohler. Lehrbuch des bьrgerlichen Rechts. 1906. I. С. 116-117; Crome. System des deutschen bьrgerlichen Rechts. I. С. 89; Danz. Rechtssprechung nach der Voеksanschaung und nach dem Gesetze. 1908. С. 27 и след.

*(140) Laband. Das Staatsrechts des deutschen Reiches, 3-te Aufl. I. С. 488 и 640; Iellinek. Gesetz und Verordnung. 1887. С. 213 и след.; Seligmann. Der Begriff des Gesetzes. 1886. С. 1-28.

*(141) Meyer G. Lehrbuch des Staatsrechts. 1895. I. С. 161 и след.

*(142) Лазаревский. Лекции по русскому государственному праву. 1908. С. 137-138.

*(143) Duguit. Dr. const. С. 656-657.

*(144) Моя книга: Свобода и ее гарантии. С. 162-168.

*(145) Duguit. L'йtat, le droit objectif et la loi positive. 1901. I. С. 503-512; Esmein. Elйments de droit constitutionnel. С. 9б 10 и 693; Planiol. Traitй йlйmentaire de droit civil. 1906. I. С. 64.

*(146) Seligmann. Der Begriff des Gesetzes im matereiellen und formellen Sinne. 1886. С. 63 и след.

*(147) Laband. Deutsches Staatsrecht. I. С. 488 и след. (3-te Aufl.).

*(148) Iellinek. Gesetz und Verordnung. С. 237 и след.

*(149) Haenel, Gesetz im formellen und materiellen Sinn // Studien zum deutchen Staatsrecht. 1888. II. С. 116 и след.

*(150) Duguit. L'Etat. I. С. 501 и след. У этого автора мы находим и интересное указание на близость взглядов Лабанда и Иеллинека с отвергаемыми ими же учениями школы "естественного права". Оба немецких публициста утверждают, что мы имеем понятие материального закона во всех тех случаях, когда распоряжение законодательной власти - все равно, общее или индивидуальное, - изменяет, т. е. расширяет или суживает, юридическую сферу государства или отдельных лиц. Это значит утверждать наличность закона во всех случаях общего или индивидуального изменения юридической сферы отдельного лица, так как эта сфера тесно связана со сферой государственной деятельности: расширению первой соответствует сужение второй, и обратно. Следов., Лабанд и Иеллинек признают за индивидом права, которые государство только расширяет или суживает. Этим самым они платят дань учению школы "естеств. права" об индивидуальном праве, принадлежащем индивиду как таковому. Ibid. С. 517 и след.

*(151) Meyer G. Der Begriff des Gesetzes und die rechtliche Natur des Staatshaushalts-Etats // Zeitschr. f. Priv. u. цffentl. Recht. B. VIII. С. 15 и след.; Seligmann. Указ. соч. С. 63 и след.

*(152) Zittelmann. Irrthum und Rechtsgeschдft. 1879. С. 202 и след.

*(153) Duguit. Указ. соч. I. С. 539-551.

*(154) Iellinek. Gesetz und Verordnung. С. 327 и след.

*(155) Лазаревский. Указ. соч. С. 453.

*(156) Некоторые французские и немецкие юристы отличают от публикации так наз. промульгацию закона как предшествующую первой стадию в образовании закона и понимают под этой промульгацией формальное установление подписью главы государства конституционного бытия закона. Но это различие едва ли имеет какое-нибудь значение, так как "промульгация" в означенном смысле совпадает до своего оглашения с санкцией закона, а после оглашения - с его публикацией, входя составным элементом в эту последнюю. См. Planiol. Traitй йlйmentaire de droit civil. I. С. 72; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 131.

*(157) Allg. Landrecht. Einl. § 12; Oesterr. Gesetzb. § 2 и др.

*(158) Gierke. Указ. соч. С. 135; Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 69.

*(159) В ст. 6 французского Code civil это же правило формулировано следующим образом: On ne peut dйroger, par des conventions particuliиres, aux lois qui interйssent l'ordre public et les bonnes moeurs.

*(160) Kuhlenbeck. Pandekten zum bьrgerl. Gesetzb. I. С. 27-32; Dernburg. Das bьrgerl. Recht. I. С. 53-54; Endemann. Die civilrechtliche Wirkung der Verbotsgesetze. 1887. Введение и § 9.

*(161) Bьlow. Dispositives Civilprocessrecht в ук. м.; Ehrlich. Das zwingende und nicht zwingende Recht im Bьrgerlichen Gesetzb. 1899.

*(162) Windscheid-Kipp. Pandektenrecht. I. С. 126-127.

*(163) Dernburg. Указ. соч. С. 53; Kuhlenbeck. Там же. С. 32-33; Eck. Указ. соч. I. С. 31-32.

*(164) Crome. Указ. соч. I. С. 66-69; Endemann. Lehrbuch des Bьrgerlichen Rechts. I. С. 46-49; Hachenburg. Vortrдge. 1898 (2-te Aufl.). С. 8 и след.

*(165) Crome. Указ. соч. С. 95. Интересные данные по истории настоящего вопроса можно найти в монографии Gierke. Joh. Althusius. 1904. 2-te Aufl.

*(166) Planiol P. Указ. соч. С. 65.

*(167) Unger. System des цsterr. allg. Privatrechts. I. С. 49-51; Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 123-125. Дернбург. Пандекты (русск. пер.). I. С. 85.

*(168) Регельсбергер. Общее учение о праве (русск. перевод его же пандект). 1897. С. 114-117.

*(169) О сходстве и различии обоих случаев см. обширное сочинение Affolter. Dos intertemporale Recht, 1902-1903. I. С. 6-14.

*(170) Bruns. Gemeines Recht // Kleinere Schriften v. J. Bruns. 1882. С. 20-24.

*(171) Bruns. Указ. соч. С. 26 и след.

*(172) Bruns. Там же. С. 31-32.

*(173) Stobbe. Handbuch. I. С. 200-201.

*(174) Bruns. Там же. С. 33-35.

*(175) Sohm. Frдnkisches und Rцmisches Recht.

*(176) Meili. Das internatinale Civil- und Handelsrecht. 1902. I. С. 16.

*(177) Meili. Der internationale Geist in der Jurisprudenz. 1897. С. 8 и след.

*(178) Дювернуа Н. Чтения по гражданскому праву. 1902. I. С. 198 и след.

*(179) Питович П. Курс русского гражданского права. 1878. I. С. 10 и след.

*(180) Лазаревский. Лекции по русскому государственному праву. С. 156-157.

*(181) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 144; Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 210; Bar. Theorie und Praxis des internationalen Privat-und Strafrechts. 1889. I. С. 119 и след.

*(182) Le droit divil international. 1880. I. Introd. С. 9 и след.; См. также Pillet. Le droit international privй. С. 8 и след.

*(183) Meili. Das internationale Civil- und Handelsrecht. 1902. I. С. 52 и след.; Jitta. La mйthode du droit international privй, 1890. С. 35 и след.; Hцlder. Pandekten. 1891. С. 82 и след.; Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 213 и след.

*(184) Zittelmann. Internationales Privatrecht. 1897. I. С. 53-196.

*(185) Laurent утверждает раздельность и независимость частного международного права от гражданского, ссылаясь на названия той и другой отрасли права. Но если юридические отношения, составляющие предмет известной отрасли права, не гармонируют с данным ей названием, то вина за это падает на название, а не на право, которое не может получать свою природу от данного ему названия. Другой аргумент Лорана хотя и более серьезен, также не выдерживает критики. "Нормы частного международного права - говорит он - отличаются по самой своей природе от норм гражданского права: гражданское право, по своему существу, есть внутреннее право, исходящее от законодателя каждого отдельного государства; частное международное право есть внешнее право, возникающее из столкновения законов". Laurent. В указ. м. Против этого рассуждения говорят, прежде всего, коллизионные нормы внутреннего происхождения. Затем, нам уже известно, что характер права определяется не нормами, которые имеют всегда одну и ту же природу и могут исходить и от законодателя данной страны, не переставая быть нормами частного международного права. Не природа нормы, а природа юридического отношения, к которому применяется та или другая норма, определяет собой характер права.

*(186) Jitta. В указ. м.

*(187) Jitta. Указ. соч. С. 26.

*(188) Meili. Указ. соч. С. 75.

*(189) Wдchter. Ueber die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten // Archiv f. d. civilistische Praxis. B. XXIV (1841. С. 239-262.

*(190) Unger. System des цsterreich. Rechts. I. С. 160-163; Gierke. Ibid. С. 212-217.

*(191) Savigny. System des heutigen rцmischen Rechts. VIII. С. 28, 108 и след.

*(192) Dernburg. Preuss. Privatr. I. § 26; Pandekten (3-te Aufl.). С. 103.

*(193) См. прекрасно исполненный обзор этих случаев в книжке бар. Нольде. Очерк международного частного права. 1900.

*(194) Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 91-92.

*(195) Jitta. Указ. соч. С. 270 и след.

*(196) Dernburg. Ibid. С. 94; Crome. Указ. соч. С. 134.

*(197) Planiol. Указ. соч. С. 78-79.

*(198) Нольде. Указ. соч. С. 55.

*(199) Crome. Ibid. С. 134; Dernburg. Ibid. С. 94.

*(200) Анненков. Система русского гражданского права. I. С. 68-69; Малышев. Курс общего гражданского права России. I. С. 148-155.

*(201) Нольде. Ibid. C. 41.

*(202) Мышь. Закон и кассационная практика по вопросам частного международного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Кн. I. С. 8.

*(203) Нольде. Ibid. С. 42.

*(204) Нольде. Ibid. С. 76.

*(205) Windscheid-Kipp. Pand. С. 129-130; Hцlder. Pandekt. С. 75-76; Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 87-89; Crome. Указ. соч. I. С. 110-112.

*(206) Dernburg. Bьrg. Recht. I. С. 81; Регельсбергер. Ibid. С. 88-89.

*(207) Lassale F. Das system der erworbenen Rechte. 1861. С. 45; Bцcking. Pandekten. I. С. 317; Brinz. Pandekten. I. С. 96 и след.

*(208) Unger. System der цsterr. Privat. I. С. 114 и след.

*(209) Affolter. Указ. соч. I. С. 16.

*(210) Savigny. System des heutigen rцmischen Rechts. VIII. С. 375 и след.

*(211) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 134-135.

*(212) Affolter. Указ. соч. I. С. 572-652.

*(213) Varielles-Sommiиres. Une thйorie nouvelle sur la rйtroactivitй des lois. 1893. С. 444, 492.

*(214) Duguit. L'Etat. I. С. 594.

*(215) Planiol. Указ. соч. I. С. 94-101.

*(216) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 185-196; Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 211-222.

*(217) См. особенно: Scheurl. Beitrдge zur Bearbeitung des rцmischen Rechts. I. 1853. С. 137 и след., и Gцppert. Das Princip: Gesetze haben keine rьckwirkende Kraft // Jahrb. f. Dogm. XII. С. 1 и след.

*(218) Motive zum bьrgerlichen Gesetzbuch. I. С. 21.

*(219) Stobbe. Handbuch. I. С. 208; Bandry-Lacantinerie. Prйcis de droit civil. 1899. I. С. 36.

*(220) Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 81-82.

*(221) Thцl. Einleitung in das deutsche Privatrecht. 1851. § 49.

*(222) Gierke. Deutsch. Pivatr. I. С. 144-145; Stobbe. Handbuch. I. С. 145-147.

*(223) Gierke. Genossenschaftsrecht. III. С. 392.

*(224) Stobbe. Указ. соч. С. 148.

*(225) Franken. Deutsches Privatrecht. С. 49 и след.

*(226) В отношении к последним было бы правильнее говорить о частной, а не законодательной автономии. Это различие не замечается, между прочим, Малышевым в его Курсе гражданского права (с. 309), где в область автономии введено и самостоятельное законодательство Финляндии, восходящее на Высочайшее утверждение и не только отменяющее, но и заменяющее собой для Финляндии общее законодательство Империи.

*(227) Малышев. Курс общего гражданского права России. С. 302-317.

*(228) Beseler. Volksrecht und Juristenrecht. 1843. С. 71. Критику Безелера нельзя, однако, считать ни исчерпывающей, ни разрушительной для доктрины основателей исторической школы. "Право юристов", даже в смысле науки права, оставалось и для Безелера самостоятельным источником права, когда оно не противоречило фактически народному правосознанию. Следовательно, и Безелер не видел того, что право возникает из жизни, а не из теоретической спекуляции, и что юристы только открывают, а не создают права, в смысле его обязательного действия, подобно тому, как вращение земли и тяготение были открытиями, а не созданиями Коперника и Ньютона.

*(229) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 177.

*(230) Bьlow. Gesetz und Richteramt. 1885.

*(231) Maurenbrecher. Lehrbuch des gemeinen deutschen Privatrechtz. 1840. I. С. 30-34, 72, 114 и след.

*(232) Статьи 811-813 Уст. гражд. судопр.; Статья 5 Code civil.; Немецкий Устав гражд. судоустр. (§ 137) и имперский закон 17 марта 1886 г. предписывают отделениям (сенатам) высшего имперского суда не отступать по подлежащим их рассмотрению вопросам права от решений других отделений (сенатов) этого суда или общего собрания его отделений - иначе, как с согласия общего собрания тех же отделений. Но эти постановления немецкого закона касаются только внутреннего распорядка дел имперского суда и имеют целью поддержать единство его практики, не затрагивая принципа свободы суждения всех судов. См. Stobbe. Handb. I. С. 188-189, и Gierke. Ibid. С. 177-178.

*(233) Stobbe. Ibid. С. 184-185.

*(234) Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrecht. I. С. 132, и Пандекты (русск. перев.). I. С. 74.

*(235) См., напр., ст. 10 и 12 Австрийского гражданского кодекса и ст. 6 Прусского Landrecht'а (Einleitung).

*(236) Hцlder. Pandekten. С. 36-38; Gйny. Mйthodes d'interprйtation. С. 418-438.

*(237) Bierling. Juristische Principienlehre. II. 1898. С. 339-340.

*(238) Hцlder. Указ. соч. С. 51.

*(239) Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 52; Thцl. Einleitung in das deutsche Privatrecht. С. 55 и след.; Windscheid-Kipp. Pand. § 16 in fine. С. 89-90.

*(240) Gйny. Указ. соч. С. 440.

*(241) См. Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 180-182.

*(242) См. напр., Unger. System. I. С. 96-97.

*(243) Единственное исключение из правила о свободе судебных решений было приведено выше (С. 338).

*(244) Capitant. Introduction а l'йtude du droit civil. 2-t йd. 1904. С. 60.

*(245) Eycken. Mйthode positive de l'interprйtation juridique. 1907. С. 395-404.

*(246) Savigny. System. I. С. 215 и след.

*(247) Thibaut. Theorie der logischen Auslegung. 1806.

*(248) Thцl. Einleitung. С. 150; Das Handelsrecht. I. С. 83-84; Binding. Handbuch des Strafrechts. 1885. I. С. 454-457; Wach. Lehrbuch des deutschen Civilprocessrechts. 1885. I. С. 254; Danz. Auslegung der Rechtsgeschдfte. 1906. С. III-IV; его же - Rechtssprechung nach dem Volksanschaung und nach dem Gesetze. 1908; Kohler. Ueber die Interpretation von Gesetzen // Zeitschr. f. Pr. und цffentl. Recht. 1886. B. XIII. С. 1-61; его же - Lehrbuch des bьrgerlichen Rechts. I. С. 123-130; Hцlder. Pandekten. С. 41-50.

*(249) Unger. System. С. 86-89; Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 157-162.

*(250) Percerou. Annales de droit commercial. 1898. С. 64.

*(251) Saleilles. Dйclaration de volontй. 1901; Lambert. La fonction du droit civil comparй. С. 32 и след.; Meynial. La dйclaration de volontй // Revue trimestr. de droit civil. 1902. С. 539; См. Gйny. Указ. соч. С. 227-233.

*(252) Geny. В указ. м.

*(253) Eycken. Указ. соч. С. 8-11.

*(254) Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 144.

*(255) Plank. Bьrgеrliches Gesetzbuch. I. С. 38.

*(256) Регельсбергер. Там же. С. 171.

*(257) Ihering. Geist. II. 1. С. 341-343.

*(258) Регельсбергер. Там же. С. 170-171.

*(259) Gйny. Указ. соч. С. 264-274.

*(260) Brinz. Pandekten. I. § 32; Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. С. 372 и след.

*(261) Windscheid-Kipp. Pand. С. 108-109.

*(262) Регельсбергер. Там же. С. 162-164.

*(263) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 156.

*(264) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. III. § 61. С. 326-328.

*(265) Ihering. Zweck im Recht. 1879. I. С. 434 и след.

*(266) Dernburg. Pandekten. 6 Aufl. I. С. 88.

*(267) Один из крайних представителей такого чисто формального воззрения на право определяет это последнее, как простую покрышку ("envoloppe") или футляр для совершенно индифферентного содержания. Roguin. Rиgle de droit. С. 112.

*(268) Iellinek. System der subjectiven цffentlichen Rechte, 2-te Aufl. 1905. С. 43-45. См. также Regelsberger. Pandekten. I. С. 74-76; и Bernatzik. Archiv fьr цffentliches Recht. B. V. С. 193, 232, 260, где право определяется как интерес или цель, обеспечиваемые в своем осуществлении действием (господством) воли.

*(269) Ihering. В указ. м.

*(270) См. мою статью: Право в его основных моментах // Сборник общих юридических знаний. С. 59-69, 103-105.

*(271) Thon. Rechtsnorm und subjecetives Recht.

*(272) Pfersche. Methodik der Privatrechtswissenschaft. 1881й. К тому же выводу, исходя из других посылок, приходит и новейший французский писатель Duguit. L'Etat, le droit objectif et la loi positive. I. 1901.

*(273) Gierke. Das deutsche Privatrecht. I. С. 251-252.

*(274) Jahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts. B.X.

*(275) Merkel. Juristische Encyklopдdie. С. 150-153; Mayer Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. 1895. I. С. 104-105.

*(276) Iellinek. System. С. 102.

*(277) Ibid. С. 97-98.

*(278) См. мою книгу Свобода и ее гарантии. С. 129-134.

*(279) Regelsberger. Pandekten. I. С. 229, прим. 4. Сюда принадлежат и так называемые "провокационные иски": см. Wetzell. System des ordentlichen Civilprocesses. I. § 13.

*(280) Bьrgerliches Gesetzbuch fьr das deutsche Reich. 1896. Ст. 138, 226, 806; Joserend. De l'abus des droits, 1905. С. 1-16.

*(281) Unger. System des цsterreichischen allg. Privatrechts. I. С. 616-617.

*(282) Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum Bьrgerlichen Gesetzbuch. I. С. 532.

*(283) Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 9-te Aufl. 1906. I. С. 602.

*(284) Crome. System des deutschen bьrgerlichen Recht. I. С. 531.

*(285) Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur: 1. 57 D. 50, 17.

*(286) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 606-613; Hцlder. Pand. С. 354-366; Crome. Syst. I. С. 532-533. Много интересного и нового по настоящему вопросу можно найти в сочинениях Hellwig'а: Anspruch und Klagerecht. 1900. С. 79-105; Wesen und subjective Вegrenzung der Rechtskraft. 1907. С. 361 и след.

*(287) Unger. System. I. С. 619-620.

*(288) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 609.

*(289) Regelsberger. Pandekten. С. 654; Hцlder. Ibid. С. 355.

*(290) Unger. Ibid. С. 622-623; Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 112.

*(291) Gierke. Deutsches Recht. I. С. 322-323.

*(292) Motive zum Entwurfe eines Bьrgerlichen Gesetzbuches. I. С. 275.

*(293) Motive. I. С. 276; III. С. 820.

*(294) Dernburg. Ibid. С. 111-112. Gierke. Ibid.

*(295) Regelsberger. Pandekten. С. 197.

*(296) Bruns-Eck-Mitteis. Das Pandektenrecht // Holtzendorff. Encyklopдdie der RW. I. С. 310-311; Wдchter. Wьrtemberg. Privatr. II. § 45.

*(297) Windscheid-Kipp. Ibid. С 173-174; Gierke. Ibid. С. 260.

*(298) Gareis. Encyclop. С. 31; Handelsrecht. § 49.

*(299) См. мою книгу: Свобода и ее гарантии. Гл. II.

*(300) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 49; Kohler. Bьrgerl. Recht // Holtzendorff. Encyclop. I. С. 588-589.

*(301) Чаще всего законодательные кодексы не упоминают о правах личности или рассматривают их не как права, а как фактические блага, охраняемые только в уголовном и административном порядке. Такова, как будто, позиция и нового немецкого Гражданского уложения, устанавливающего в своем § 823 один лишь деликтный иск на случай виновного нападения на эти блага. Единственное право личности, признанное этим уложением, есть право на имя, обнимающее, однако, как титулы, гербы, так и псевдонимы (§ 12. См. Eck. Bьrgerl. Recht. I. С. 42-44). Но Дернбург считает необходимым распространить защиту этого права и на другие права личности (Dernburg. Bьrgerl. R. I. С. 49-50). Авторское право и другие права на такие "нематериальные блага", как фирмы, промышленные марки и т. д., регулированы особыми имперскими законами и поэтому не затронуты уложением.

*(302) Gierke. Ibid. С. 707-708.

*(303) Gierke. Ibid. С. 702-708.

*(304) Windscheid-Kipp. С. 178, прим. I; Dernburg. Пандекты I. С. 55; Bьrgerl. Recht. С. 50; Crome. Ibid. С. 170.

*(305) Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts. I. С. 4, 331-385; Laband. Vermцgensrechtliche Klagen. 1869. С. 7, 276 и след.; Stobbe. Handb. 1. С. 626 и след.

*(306) Windscheid-Kipp. Ibid. С. 167-170.

*(307) Дернбург. Пандекты. С. 56-57.

*(308) Unger. System. I. С. 514-515.

*(309) Regelsberger. Ibid. С. 199.

*(310) Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. С. 150 и след.

*(311) Brinz. Kritische Blдtter; Sohm // Zeitschrift fьr das Privat- und цffentliche Recht. V. С. 3-25 и след.

*(312) Windscheid-Kipp. С. 171-172; Gierke. С. 261; Regelsberger. С. 201-203.

*(313) Windscheid-Kipp. С. 172, прим. 2.

*(314) Regelsberger. С. 202.

*(315) Unger. С. 536-539.

*(316) Stammler. Privilegien und Vorrechte. 1903. С. 8-13.

*(317) См. выше. С. 243-247.

*(318) Stammler. Ibid. С. 14-19.

*(319) Gierke. Deutsch. Privatr. 1. С. 303-304.

*(320) Unger. С. 591-596; Regelsberger. С. 123-125.

*(321) Bekker. Zur Lehre vom Rechtssubject // Jahrb. f., Dogm. XII. С. 3 и след.; Pandekten. I. § 19; См. Roguin. La rиgle de droit. С. 83, 394.

*(322) См. Выше. С. 380-381.

*(323) Brunner. Ueber absichtslose Missethat im altdeutschen Strafrecht // Sitzungsberichte der Berl. Akad. (1890). С. 834 и след.; Hammer. Die Lehre vom Schadenersatz nach dem Sachsenspiegel. 1885. С. 86 и след.

*(324) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 265-267.

*(325) См., напр., Motive zu dem Entwurfe eines Bьrgerl. Gesetzb. С. 78-79; Gierke. Personengemeinschaften und Vermцgensinbegriffe in dem Entwurfe eines Bьrg. Gsb. 1889. С. 5-7.

*(326) Gierke. Там же, и Deutsch. Privatr. I. С. 268, 469 и след.; Zittelmann. Begriff und Wesen der s. g. juristischen Personen. 1873. С. 62 и след.; Regelsberger. Pand. С. 238; Michoud. La thйorie de la personnalitй morale. 1906. I. С. 102-118, и др.

*(327) Michoud. Указ. соч. С. 14 и след.; Capitant. Introduction а l'йtude du droit civil. С. 165-167.

*(328) Planiol. Указ. соч. I. С. 971-977; Tarbouriиche. La propriйtй. 1905. С. 2 и след. Русский перевод части последнего сочинения // Сборник Русской Высшей Школы общественных наук в Париже. 1904.

*(329) Тонкий анализ и критическую оценку этих теорий можно найти теперь в книге: Ельяшевич. Юридическое лицо, его происхождение и функции. 1910. С. 1-24, 447-456.

*(330) Дювернуа. Чтения по гражданскому праву. I. С. 275 и след. См. Ельяшевич. Там же. С. 14-19.

*(331) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. III. С. 331 и след.

*(332) Planiol. В указ. м.

*(333) У Kohler'а. Lehrbuch des Bьrgerlichen Rechts. I. С. 320 - мы встречаемся даже со следующим рассуждением: "Лицом может быть каждое существо, так как объективное право может связать то или другое право с любым существом и приписать ему какие угодно права. Почему дерево или животное не могли бы обладать правами?" Правда, что непосредственно за этим рассуждением идет признание, что объективное право не пользуется неограниченно возможностью наделять правами любое существо, но уже одно признание этой возможности указывает, во-первых, на смешение первобытных состояний права с современными, и, во-вторых, на обычное и в новой юриспруденции представление о примате объективного права. Подобно Колеру выражаются и другие немецкие юристы, напр., Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum BGB. I. С. 74; Biermann. Bьrgrliches Recht. I. С. 96-97, 210.

*(334) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 355-356; Ehrlich. Die Rechtsfдhgkeit. 1909. С. 42 и след.

*(335) Iellinek. System der subject. цffentl. Rechte. С. 81-85.

*(336) Sohm. Bьrgerliches Recht // Systematische Rechtswissenschaft. С. 21.

*(337) Hцlder. Zum allgemeinen Theil des Entwurfes eines deutschen Bьrgerl. Gesetzbuches. 1888. С. 18-19.

*(338) Вестник права. 1904. N 9 и 10.

*(339) Объяснение лежит в широком применении французским правом понятия так наз. "прав личного состояния" (йtat des personnes, status, caput), указывающих каждому его юридическое положение в обществе. Эти права слагаются из элементов юридической личности и, в общем, отождествляются с этой последней, так что принятому в немецкой юриспруденции различию между право- и дееспособностью соответствует во Франции - по крайней мере, отчасти - различие между "правами личного состояния" и "гражданской способностью" (capacitй civile). Это различие французские юристы видят в том, что всякое личное состояние есть самостоятельное право, охраняемое независимо от других связанных с ним прав и ему одному присвоенными исками, тогда как гражданская способность представляет собой не право, а только способность иметь или отправлять те или другие права; за этой способностью не стоит никакого самостоятельного иска, и вопрос о ней подымается только в связи с тем или другим действием или правом, которое приходится утверждать или отвергать. См. Baudry-Lacantinerie. Указ. соч. С. 59, 76.

*(340) Указания на точки опоры для разграничения право- и дееспособности по нашему действующему законодательству (ст. 698 и 221 т. Х ч. I и ст. 3, 327, 558, 715 и 766 т. IX Св. зак.) см. у Анненкова. Система русского гражданского права. I. С. 139-142.

*(341) Huber. System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts. I. С. 98-99.

*(342) Gierke. Deutsch. Privatr. С. 364.

*(343) Дернбург. Пандекты. С. 130; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 79-80

*(344) Stobbe. Handb. I. С. 293-294; Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 358.

*(345) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 124; Kuhlenbeck. Ibid. С. 76; Capitant. Указ. соч. С. 93.

*(346) Baudry-Lacantinerie. Prйcis de droit civil. I. С. 139.

*(347) Beudant. Cours de droit civil. I. С. 93; Planiol. Указ. соч. С. 169.

*(348) Baudry-Lacantinerie. Ibid. С. 150-151.

*(349) Planiol. Ibid. С. 197.

*(350) Дювернуа. Указ. соч. С. 294-306.

*(351) Stobbe. Handb. I. С. 272-293; Huber. Syst. I. С. 100; § 33 нового Швейцарского уложения.

*(352) Подробности у Дювернуа. В указ. м.

*(353) Windscheid-Kipp. С. 232, прим. 3.

*(354) Unger, Syst. I. С. 233; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 76-78.

*(355) Regelsberger. Pand. С. 242.

*(356) Дювернуа. С. 307-309.

*(357) Дювернуа. Там же. С. 213-214.

*(358) Классическим сочинением по этому вопросу считается статья Брунеа: Die Verschollenheit, в его Kleine Schriften. I. С. 48 и след.

*(359) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 367; Stobbe. Handb. I. С. 305 и след.; Bruns. Указ. соч. С. 141 и след.

*(360) Verhandlungen des 21 deutschen Juristentags. 1890. Вып. 3. С. 173-8.

*(361) Planiol. Указ. соч. С. 184-186, 219-226.

*(362) См. особенно Unger. Syst. I. С. 244-249; Regelsberger. Pand. С. 253; Franken. Deutsch. Privatrecht. С. 69; Hцlder. Pand. С. 100-101 и др.

*(363) Gierke. Ibid. С. 369-370; Leonard. Der Allgemeine Theil des BG. 1900. С. 77; Windscheid-Kipp. Ibid. С. 235-236; Eck. Vortrдge. I. С. 46-47.

*(364) Победоносцев. Курс гражд. права. Т. II. С. 245.

*(365) Анненков. Система русского гражд. права. I. С. 137.

*(366) Дювернуа. С. 323.

*(367) Анненков. В указ. м.

*(368) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 356, 357; Дювернуа. С. 325-326.

*(369) Анненков. Там же. С. 139-142.

*(370) О судьбе этого сенатус-консульта в европейском праве и обо всем касающемся юридического положения женщины у различных народов, в связи со всей историей семьи, можно найти обстоятельные сведения в превосходной книге П. Жида, переведенной на русский язык под заглавием Гражданское положение женщины. 1902.

*(371) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 150-151; Leonhard. Der Allgem. Theil des BGB. С. 89; Biermann. Bьrgerl. Recht. I. С. 445.

*(372) Planiol. Указ. соч. С. 307-316.

*(373) P. Gide. Йtude sur la condition privйe de la femme. 1885. 2-e йd. Р. 371.

*(374) Capitant. Указ. соч. С. 143.

*(375) Planiol. Указ. соч. С. 319-320, 520-521. Доступ к адвокатуре был закрыт для женщин во Франции, если не de jure, то de facto вследствие постоянного отказа сословия адвокатов принимать их в свой состав. Этот вопрос горячо обсуждался французской прессой в 1897 г., когда девица Chauvin, получившая степень доктора прав, вошла в совет парижской адвокатуры с просьбой о зачислении ее в списки сословия. Совет отказал ей в этой просьбе, но в палату депутатов было внесено предложение о допущении женщин к адвокатуре, и это предложение стало законом 1 дек. 1900 г. На другой день по вступлении этого закона в силу г-жа Пети, наша соотечественница, присягала перед парижским судом как первый адвокат-женщина, внесенная в списки парижской адвокатуры.

*(376) Дювернуа. Там же. С. 333; Regelsberger. Ibid. С. 255.

*(377) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 153-154; Leonhard. Указ. соч. С. 88.

*(378) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 381-384. Другого мнения держался Виндшейд и его многочисленные единомышленники, утверждая рецепцию римского учения о возрасте в его целом. Windscheid-Kipp. С. 329, прим. 9.

*(379) Французский Code civil не знает и этого возраста, называя несовершеннолетними (les mineurs) всех тех, кто не достигает возраста совершеннолетия, но заключать отсюда к возможности приобретений, при содействии опекуна, и для детей, не переступающих 7-летнего возраста, как это делает, по-видимому, Гирке (Указ. соч. С. 387), нельзя уже потому, что ст. 450 Французского кодекса исключает всех несовершеннолетних, если они не эмансипированы, от участия в юридических актах, указывая на отца и опекуна, как их законных представителей.

*(380) Kulhenbeck. Указ. соч. С. 103-112; Motive zu dem Entwurfe eines B. G. B. I. С. 134-137, 164.

*(381) Анненков. Указ. соч. С. 175-181; Редакционная Комиссия по составл. Гражд. улож.; Гражд. ул. Кн. II. Семейств. Право. С. 79-104.

*(382) Змирлов. О недостатках наших гражданских законов // Журн. Гражд. и Уголов. Права. 1883. N 2. С. 158-159.

*(383) Gierke. Ibid. С. 390-391.

*(384) Crome. Syst. I. С. 200-211; Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 157-163.

*(385) Planiol. Указ. соч. С. 557, 642, 662.

*(386) Kuhlenbeck. Von der Pandekten zum BGB. I. С. 124-128; Crome. Ibid. С. 212.

*(387) См. о нем у Дювернуа. С. 339.

*(388) Анненков. Система гражд. права. I. С. 183.

*(389) Дювернуа. С. 341-342.

*(390) Gierke. Ibid. С. 393.

*(391) Regelsberger. Pand. С. 261-262; Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 162.

*(392) Motive zum Entwurfe eines BGB. I. С. 64.

*(393) Planiol. Ibid. С. 662-670; Kuhlenbeck. Ibid. С. 128-131; Dernburg. Ibid. С. 163.

*(394) Дювернуа. Там же. С. 343-345.

*(395) Анненков. Там же. С. 190-192.

*(396) Прусский Landrecht. Einl. § 41-42; Австрийское гражд. улож., § 33; Саксонское улож., § 20; Итальянское улож., ст. 3; Голландское улож., ст. 9 и др.

*(397) См. выше. С. 292 и след.

*(398) Brunner. Rechtsgeschichte. I. С. 274; Gierke. Там же. С. 445.

*(399) Brunner. Там же. С. 273; Stobbe. Handb. I. С. 356.

*(400) Heusler. Institutionen des deutschen Privatrechts. I. С. 144 и след.

*(401) Stobbe. В указ. м.

*(402) См. выше. С. 311.

*(403) Capitant. Introduction. С. 116-117.

*(404) См. напр., законодательства французских кантонов Швейцарии у Huber'а. System und Geschichte des Schweizerrischen Recht. I. С. 144 и след.

*(405) Gierke. Ibid. С. 445-447; Crome. Ibid. С. 193-194.

*(406) Подобное же ограничение, вместе с лишением иностранца так наз. "права бедности", т. е. беспошлинного ведения судебного дела, содержит в себе и Немецкий процессуальный кодекс (Civilprocessordnung, § 102, 103, 106), снимающий с него, однако, оба ограничения, если они не применяются в стране, которой принадлежит иностранец.

*(407) Анненков. Там же. С. 148-150.

*(408) Дювернуа. Там же. С. 337 и 376-377.

*(409) Stobbe. Handb. I. С. 377-382.

*(410) Евреям приписывались и некоторые льготные привилегии, как, напр., право выговаривать и взыскивать высокие %% и упомянутое выше право не выдавать купленной или принятой в залог при известных условиях вещи иначе, как по получении уплаченных за нее денег. Но первая из этих привилегий была отменена уже в XVI в. вместе с общим разрешением процентных займов, запрещенных каноническим правом, а вторая стала общим правом.

*(411) Heusler. Institutionen des deutschen Privatrechts. B. I. С. 147 и след.; Stobbe. Handb. I. С. 383-398; его же - Die Juden Deutschlands wдhrend des Mittеlalters. 1886; Gierke. Deutsch. Privatrecht. I. С. 437-442.

*(412) Дювернуа. Там же. С. 383-385.

*(413) Слиозберг. Правовое и экономическое положение евреев в России. 1907. С. 57-111.

*(414) Дювернуа. Там же. С. 386-393.

*(415) Дювернуа. С. 351-352.

*(416) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 414-415; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 137-138.

*(417) Анненков. Указ. соч. С. 158.

*(418) Дювернуа. С. 362-363.

*(419) Binding. Die Ehre im Rechtssinn und ihre Verletzbarkeit. 1890. С. 21-23.

*(420) Unger. Syst. I. С. 261-263.

*(421) Unger. Там же. С. 263-265; Regelsberger. Указ. соч. С. 265-266.

*(422) Heusler. Instit. I. С. 190-199; Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 416-422; Stоbbe. Handb. I. С. 399-406; Frenkel. Der Schutz der Ehre. 1908. С. 1-5.

*(423) Gierke. Там же. С. 422-425; Regelsberger. Там же. С. 264-266.

*(424) Binding. Указ. соч. С. 32; Liepmann. Die Beleidigung. 1909. С. 13-15.

*(425) Capitant. Указ. соч. С. 146-147.

*(426) Dernburg. Das Bьrgerl. R. I. С. 148-149; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 146.

*(427) См. выше. С. 311 и след.

*(428) Planiol. С. 201-202.

*(429) Savigny. Syst. VIII. § 351-352; Regelsberger. Ibid. С. 285; Дювернуа. С. 408-409.

*(430) Dernburg. Ibid. С. 143-144; Kuhlenbeck. Ibid. С. 140-141.

*(431) Planiol. Указ. соч. С. 200 и след.

*(432) Huber. Указ. соч. I. С. 153-155.

*(433) Motive. I. С. 71-72.

*(434) Анненков. Указ. соч. С. 123-129.

*(435) В этом же смысле замечания Малышева и Лыкошина в Объяснениях к Гражданскому уложению. Кн. I. Положения общие. 1903. С. 80-82.

*(436) Regelsberger. Pandekten. С. 357-358.

*(437) Философское сомнение, связанное с понятием телесного существования, не имеет значения на практике, всегда отличающей телесное существование от его отсутствия.

*(438) Не следует только идти так далеко, как Sohm, который в статье: Der Gegenstand. 1905. С. 6 и след. - утверждает, что предмет права, по смыслу Немецкого уложения, есть только то, что служит предметом сделок о распоряжении имуществом. В этом же уложении можно найти параграфы, напр., § 1439, говорящие о "предметах", которыми нельзя распоряжаться.

*(439) Windscheid-Kipp. I. С. 689.

*(440) Kohler. Lehrbuch des bьrgerl. Rechts. I. С. 449.

*(441) Regelsberger. Pand. С. 366-368.

*(442) Eck. Vortrдge. I. С. 93-95.

*(443) Windscheid-Kipp. I. С. 690; Regelsberger. С. 365; Endemann. Lehrbuch des B. R. I. С. 227; Crome. С. 273.

*(444) В этом смысле Dernburg. Bьrgerl. R. III. С. 3; Kuhlenbeck. I. С. 265-6; Pfleghart. Die Sachqualitдt der electrischen Energie. С. 3-17 и др.

*(445) Dernburg. Ibid. С. 3-5; Biermann. Bьrgerl. R. I. С. 374-375.

*(446) Hцlder. С. 134-135; Planiol. С. 683.

*(447) Unger. Syst. I. С. 356-362.

*(448) См. выше. С. 421-423, 426-428.

*(449) Regelsberger. С. 360; Kohler. Указ. соч. С. 450-451.

*(450) Кавелин. Права и обязанности по имуществу. С. 23 и след.

*(451) Regelsberger. С. 405-406; Unger. С. 360-365.

*(452) Ihering. Geist. III. § 60 и 61. С. 346-365.

*(453) См. по настоящему вопросу: Sax Em. Die Verkehrsmittel in Volks-und Staatwissenschaft. Wien, 1878-79, и van der Borght. Das Verkehrswesen. Leipz., 1894, равно как и соответствующие статьи тех же авторов, первого - в Schцnberg's Handbuch der politischen Oekonomie. 4-е изд. Т. I. С. 551 и след., второго - в Elster's Wцrterbuch der Volkswirthschaft. Т. II. С. 772-777.

*(454) Huber. Syst. III. С. 11-17.

*(455) Unger. С. 367-369; Regelsberger. С. 409-413.

*(456) Hцlder. С. 140.

*(457) Regelsberger. С. 417-418; Biermann. Bьrgerl. Recht. I. С. 381-382.

*(458) Анненков. С. 366-368.

*(459) Gierke. Deutsch. Privаtr. I. С. 274; Regelsberger. С. 257-258.

*(460) Gierke. Ibid; Дернбург. Пандекты. I. С. 185-186.

*(461) Unger. Syst. I. С. 475-486; Regelsberger. С. 370-374; Crome. Syst. I. С. 274.

*(462) Unger. С. 484; Hцlder. С. 137.

*(463) Motive. III. С. 23, 26 и след.

*(464) Unger. С. 487-488; Regelsberger. С. 363-365; Crome. С. 170-172, 275.

*(465) Planiol. Указ. соч. С. 697.

*(466) Girard. Manuel йlйmentaire de droit romain. 2-e йd. С. 242-243.

*(467) Capitant. Указ. соч. С. 215-216.

*(468) Planiol. С. 691-2.

*(469) Дювернуа. С. 626-627.

*(470) Васьковский. Учебник гражд. права. I. С. 79-80.

*(471) Motive zu dem Entwurte eines BGB. III. С. 34.

*(472) Leonhard. Der Allgemeine Theil des BGB. С. 176.

*(473) Planiol. Указ. соч. С. 684-686.

*(474) Анненков. Указ. соч. С. 278-280.

*(475) Победоносцев. Курс гражд. права. I. С. 45-49; Анненков. С. 266-276; Змирлов. О недостатках наших гражданских законов. С. 90 и след.

*(476) Gierke. Deutsch. Privаtr. II. С. 40-42.

*(477) См. особенно § 221, 1, 9. Stobbe. Handb. II. С. 283 и след.; Huber. Syst. III. С. 240, IV. С. 695 и след.

*(478) Regelsberger. С. 385-392; Gierke. Там же. С. 47-48; Crome. С. 277-283; Eck. С. 100-107; Dernburg. Там же. С. 16-21.

*(479) См. выше. С. 588-591.

*(480) Kohler. Lehrbuch des B. R. I. С. 474; его же. Pertinenzen // Iahrb. f. Dogm. 1888. B. XXVI. С. 3 и след.

*(481) Gierke. II. С. 75; Regelsberger. С. 389.

*(482) Regelsberger. С. 388.

*(483) Unger. С. 437-440.

*(484) Ibid. С. 391-392.

*(485) Gierke. Ibid. С. 71; Heusler. Inst. I. § 72.

*(486) Такую типическую формулу перехода принадлежностей вместе с главной вещью дает примерно следующий Цюрихский документ 820 г.: "Haec omnia vero donaverunt cum mancipiis, aedificiis, terris, agris, pratis, pascuis, silvis, in montibus et vallibus, aquis aquarumque decursibus, cultis et incultis, questis et inquirendis, cum ingressibus et exitibus et omnibus ad illa praedia et loca pertinentibus". Huber. System und Geschichte des schweizerrischen Rechts. IV. С. 689.

*(487) Stobbe. Handb. С. 620-623.

*(488) Huber. Указ. соч. III. С. 28-29.

*(489) Dernburg. Ibid. III. С. 22-27; Kuhlenbeck. Указ. соч. I. С. 278-279; Eck. Указ. соч. I. С. 107-109; Crome. Ibid. С. 281-284.

*(490) Дювернуа. С. 636.

*(491) Windscheid-Kipp. I. С. 175; Hцlder. С. 15-78.

*(492) Защите этого определения и представления о плоде как части плодоприносящей вещи посвящено сочинение Gцppert'a Ueber die organischen Erzeugnisse, 1869.

*(493) Dernburg. Bьrgerl. Recht. III. С. 32-36.

*(494) Crome. Ibid. С. 305-306.

*(495) Windscheid-Kipp. С. 718-719; Regelsberger. С. 396.

*(496) Planiol. С. 895-6; Baudry-Lacantinerie. I. С. 830-855.

*(497) Endemann. Lehrbuch des B R. I. С. 240-241; Eck. Ibid. С. 110-115.

*(498) Crome. Ibid. С. 306-308.

*(499) Sachsenspiegel. III. 76 § 4. См. Саксонское гражданское уложение. § 76.

*(500) Crome. Ibid. С. 309-311; Endemann. Ibid. С. 241-242.

*(501) Эта давно замеченная сторона понятия плода хорошо разработана, - и эта разработка вызывает общее признание, - в сочинении Петражицкого. Die Lehre vom Einkommen, суммированном в его же работе на русском языке: Права добросовестного владельца на доходы. Но то, что в этих сочинениях ново, а именно - совершенное устранение из понятия плода его объективного момента - не выдерживает научной критики. Противоположение капитала и дохода или, по римской терминологии, субстанции вещи и ее плода - есть объективный факт хозяйственной жизни, с которым право связывает известные юридические последствия, хотя и обусловленные субъективными моментами, но независимые в своем юридическом бытии. См. решающие возражения Киппа против взгляда Петражицкого: Windscheid-Kipp. Pand. С. 717-718, прим. 12. Там же - возражения и против следующего из того же взгляда отрицания научного значения за различием между естественными и гражданскими плодами. В этом вопросе Петражицкий имеет против себя не только всю юриспруденцию и все передовые законодательства, но и приведенные в нашем тексте теоретические соображения.

*(502) Дювернуа. С. 642.

*(503) Schlossmann. Der Vertrag. 1876. С. 246-8.

*(504) См. выше. С. 378-9.

*(505) Biermann. Bьrgerl. Recht. I. С. 113.

*(506) Biermann. Там же; Regelsberger. С. 436.

*(507) Regelsberger. Там же. С. 438.

*(508) Regelsberger. Там же. С. 439.

*(509) Дернбург. Пандекты. I. С. 215.

*(510) Berhцft. Das bьrgrliche Recht. С. 395 // Birkmeyer. Encyclopдdie der Rechtswissenschaft. 1904.

*(511) Biermann. Указ. соч. С. 114-115. Кипп видит отличие приведенных в тексте юридических действий от юридических сделок в том, что последние представляются только волеизъявлениями, тогда как первые присоединяют к ним и элемент реального действия, без которого они не производят юридических последствий. Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 308, прим. а.

*(512) Такое представление о транслативном преемстве, отождествляющее новое право с прежним, вызывает возражения, которые указывают, главным образом, на существенное значение субъекта для всякого права, не могущего уже поэтому сохранить свое тождество при смене субъекта (Kuntze. Die Obligation udn Singularsuccession. 1886, § 15-20; Nenner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhдltnisse. С. 116-121; Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. II. С. 94 и след.). Но в основании этих возражений лежит, по верному замечанию Регельсбергера, или petitio principii, или смешение субъекта права с индивидуальностью этого субъекта. Все дело в соответствии или несоответствии приведенного в тексте представления о преемстве с явлениями действительной жизни. Если при транслативном преемстве мы наблюдаем, что право преемника однородно с правом его предшественника, что оно идет на тот же предмет и то же действие, сопровождается теми же преимуществами и теми же ограничениями и, наконец, основывается на том же составе правозарождающих фактов, что и право предшественника, то представление о тождестве того и другого права напрашивается само собой, и возражения против этого тождества теряют практическое значение - тем более, что все предложенное вместо представление о тождестве права, напр., тождество в одной лишь "материи права" (Identitдt des Rechtsstoffs), или "субстанции права", грешит чрезвычайной неопределенностью и не выдерживает критики (Regelsberger. С. 442-4; См. Windscheid-Kipp. С. 299-301, пр. 6).

О тождестве прав различных субъектов нельзя было бы говорить только тогда, если бы права были реальными вещами. Но так как права существуют лишь настолько, насколько они действуют, то и права различных субъектов могут быть тождественны, если они покрываются в своем действии или рассматриваются объективным правопорядком как покрывающиеся в этом действии. Виндшейд говорил о тождестве в "субстанции права", но мы не знаем, в чем состоит эта субстанция, и думаем, что не она служит основанием для продолжения действия переданного права в его прежнем содержании, а что, напротив, продолжение этого действия служит основанием для утверждения тождества этого права с правом предшественника. Заметим, наконец, что большинство противников тождества того и другого права допускают, в общем, продолжение действия прежнего права и этим самым показывают, что не ведут только словесный спор с защитниками этого тождества.

*(513) Planiol. С. 814; Дернбург. Пандекты. I. С. 219-220.

*(514) См. выше. С. 592.

*(515) Dernburg. Bьrgel. R. I. С. 317.

*(516) Dernburg. Там же; Planiol. Там же.

*(517) Code civ. art. 2092 и 2093.

*(518) Biermann. В указ. м.

*(519) Анненков. I. С. 271-273.

*(520) См. выше. С. 383-4.

*(521) Regelsberger. С. 445; Biermann. С. 126.

*(522) Windscheid-Kipp. С. 302-3.

*(523) См. выше. С. 384-8.

*(524) Windscheid-Kipp. Там же; Regelsberger. С. 496.

*(525) Regelsberger. С. 449.

*(526) Regelsberger. С. 451-3.

*(527) Crome. С. 499-500; Kohler. С. 259-261; Biermann. С. 354.

*(528) См. выше. С. 402, 414-416.

*(529) Crome. С. 503.

*(530) Это безапелляционно доказано Савиньи в его Системе современного римского права. Т. IV. § 178, против Unterholzner'а Ausfhrliche Entwiecklung der gesammten Verjдhrungslehre. 1827, стоявшего еще на противоположной точке зрения. Обстоятельное изложение этого вопроса у Unger'а. Syst. II. С. 249 и след.

*(531) Jhering. Geist. III. § 55. С. 201-220; Planiol. С. 849.

*(532) Unger. II. С. 403-405; Crome. С. 506.

*(533) Windscheid-Kipp. С. 545-6; Regelsberger. С. 461.

*(534) Crome. С. 505.

*(535) Kohler. С. 242.

*(536) Unger. Там же. С. 376 и след.; Windscheid-Kipp. С. 552 и след.

*(537) Windscheid-Kipp. С. 546-547; Unger. II. С. 410; Crome. С. 753.

*(538) Crome. С. 508-509.

*(539) Regelsberger. С. 464-468; Gierke. I. С. 323-328.

*(540) Unger. Syst. II. С. 292-294.

*(541) Regelsberger. С. 457-458; Kohler. С. 233-235; Biermann. С. 350-351.

*(542) Анненков, Опыт комментария к Уставу гражд. судопр. 1888. IV. С. 515.

*(543) Васьковский. Учебник. I. С. 149.

*(544) Sohm. Bьrgerliches Recht. С. 27 // Systematische Rechtswissenschaft.

*(545) Указания на почти необозримую литературу по настоящему вопросу у Виндшейда. I. С. 310-311, прим. 1. Назовем только Enneccerus'а. Rechtsgeschдft, Bedingung und Anfangstermin. 1888. 2 тома, и Д. Гримма. Основы учения о юридической сделке.

*(546) Windscheid-Kipp. С. 310-311; Enneccerus. Rechtsgeschдft, Bedingung und Anfangstermin. С. 39, 55, 56, 169-170; Motive zu dem Entwurf eines BGB. I. С. 126.

*(547) Дернбург. Пандекты. I. С. 250.

*(548) См. выше. С. 249.

*(549) Schlossmann. Zeitschrift f. Pr. u. цffentl. Recht. 1880. VII. С. 561.

*(550) Duguit. L'Etat. I. С. 143 и след.

*(551) Gierke. Deutsch. R. I. С. 283.

*(552) Windscheid-Kipp. С. 311-312.

*(553) Enneccerus. Указ. соч. I. С. 153.

*(554) Duguit. Там же. С. 608-609.

*(555) Crome. С. 323, 342-345.

*(556) Regelsberger. С. 491.

*(557) Kuhlenbeck. I. С. 318-319; Endemann. I. С. 275-284.

*(558) Zittelmann. Die Rechtsgeschдfte im Entwurfe. 1889. I. С. 22, 100.

*(559) Windscheid. II. § 304.

*(560) Siegel. Das Versprechen als Verptlichtungsgrund. 1873. С. 23 и след.

*(561) Crome. С. 343-344.

*(562) L. 1 § 2 D. 2, 14: Pactum est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus.

*(563) Vangerow. Pandekten. I. § 311. anm. 1; § 350, anm. 1; III, § 621, anm. 1. Того же взгляда держатся: прусский Landrecht, 15 § 1-4, 78, 79; французский Code civ., art. 1101; Австрийское гражд. улож., § 861 и др., но этот взгляд опровергнут еще Савиньи в его Syst. des heutigen rцm. R. III. § 140, 141; см. также Unger. Syst. II. § 93.

*(564) Regelsberger. С. 543.

*(565) Regelsberger. С. 542.

*(566) Crome. С. 384-390; Biermann. С. 218-231; Regelsberger. С. 494-498; Gierke. I. С. 289-295; Planiol. С. 108-109.

*(567) Planiol. в указ. м.

*(568) Crome. С. 385; Biermann. С. 221.

*(569) Goldschmidt. System des Haudelsrechts. § 83а.

*(570) Дювернуа. Чтения по гражданскому праву. С. 751-8; его же. Источники права.

*(571) Endemann. Lehrbuch des B. R. I. С. 265; Crome. С. 280.

*(572) Savigny. Syst. III. С. 242.

*(573) Windscheid-Kipp. С. 336-337; Zittelmann. Die Rechtsgeschдfte im Entwurfe. I. С. 92; Leonhard. Irrthum. С. 201.

*(574) Brinz. Pand. С. 1557.

*(575) Hartmann. Werk und Wille bei dem sog. stillschweigenden Konsens. Arch. f. civ. Praxis, B. 72. С. 161 и след.; Regelsberger. Pand. С. 503; Pininski. Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs. 1888. II. С. 442.

*(576) Isay. Die Willenserklдrung im Thatbestande des Rechtsgeschдftes. 1899. С. 66.

*(577) Regelsberger. С. 506; Crome. С. 383.

*(578) Дернбург. Пандекты. I. С. 267.

*(579) Crome. С. 332.

*(580) Crome. Там же.

*(581) Дювернуа. Указ. соч. С. 641-7.

*(582) Подробные указания и критика этой литературы у Windscheid-Kipp. С. 376-378, прим. 1а.

*(583) Savigny. Syst. III. § 134.

*(584) Windscheid-Kipp. В указ. м.; тут же и остальная литература.

*(585) Regelsberger. С. 511-512.

*(586) Bдhr. Ueber Irrungen im Kontrahieren, Iahrbьcher f. Dogm. XIV; Leonhard. Der Itrrhum bei nichtigen Vertrдgen и др.

*(587) Дернбург. Пандекты. I. С. 269.

*(588) Regelsberger. С. 512.

*(589) Dernburg. Bьrgerl. R. I. С. 336.

*(590) Crome. С. 337.

*(591) Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum BGB. I. С. 336-338.

*(592) Regelsberger. С. 528; Crome. С. 340.

*(593) Biermann. С. 181-185; Leonhard. Der Allgem. Theil des BGB. С. 372-376 и др.

*(594) Regelsberger. С. 540-541.

*(595) Kuhlenbeck. С. 325.

*(596) Crome. С. 346, прим. 4.

*(597) Aubry et Rau. Cours de droit franзais. I. С. 118 и след.

*(598) Planiol. С. 127-130; Capitant. Указ. соч. С. 289.

*(599) Planiol. С. 130-131.

*(600) Biermann. С. 197; Crome. С. 356; Planiol. В указ. м.

*(601) Dernburg. Das bьrgerl. R. I. С. 355-356.

*(602) Regelsberger. С. 638.

*(603) Planiol. С. 131-133.

*(604) Crome. С. 348-349; Biermann. С. 190-191.

*(605) Crome. С. 352-354.

*(606) Анненков. Система. I. С. 482-520.

*(607) См. выше. С. 631.

*(608) Ihering. Geist. IV. § 53, 54.

*(609) Regelsberger. С. 636-9.

*(610) Некоторые комментаторы Немецкого уложения, напр., Cosack, Isay и др., навязывают ему исключительно "теорию волеизъявления", но Eck. С. 131-132; Crome. С. 412; Endemann. § 70; Biermann. С. 232, и др. защищают убедительными доводами приведенный в тексте взгляд.

*(611) Kohler. Lehrbuch des Bьrg. Rechts. I. С. 487-488; его же - Ueber Mentalreservation und Simulation в Jahrb. f. Dogm. XVI. С. 91 и след.

*(612) Дювернуа. Чтения. С. 737-739.

*(613) Dernburg. Bьrgerl. R. I. С. 425-426; Biermann. С. 237.

*(614) Jahrb. f. Dogm. XVI. С. 97 и след.

*(615) Дювернуа. Там же. С. 729.

*(616) Regelsberger. С. 509, 517.

*(617) Regelsberger. С. 519; Cosack. Lehrbuch des deutschen Bьrgerlichen Rechts. § 64 i. f.

*(618) Дювернуа. Чтения. С. 731-4.

*(619) Regelsberger. С. 520.

*(620) Дювернуа. Там же. С. 735.

*(621) Regelsberger. С. 521-523.

*(622) Zittelmann. Irrthum und Rechtsgeschдft. 1879. С. 493 и след.

*(623) Planiol. С. 106-107; Capitant. С. 254-262.

*(624) Это - так наз. "отрицательные убытки" (negatives Vertragsinteresse), открытие Иерингом в его статье "Culpa in contrahendo" (Iahrb. f. Dogm. IV) и реципированные от него новым законодательством; особая речь о них будет в обязательственном праве.

*(625) Eck. С. 137-147; Kuhlenbeck. С. 402-421; Menger. Das Bьrg. Gesetzbuch und die arbeitlosen Klassen.

*(626) Regelsberger. С. 536-537.

*(627) Regelsberger. С. 529-532; Kuhlenbeck. С. 453 и след.

*(628) Eck. С. 152-153.

*(629) Regelsberger. С. 534.

*(630) Победоносцев. Курс I. С. 120 и след.; Анненков. Система I. С. 388-390.

*(631) См. Дювернуа. Чтения. С. 648-649, где правильно указывается на такой же формальный и бесповоротный характер и множества сделок ипотечной системы.

*(632) Анненков. Там же.

*(633) Журнал гражд. и угол. права. III. С. 125-126.

*(634) Дювернуа. С. 652.

*(635) Мейер. Русское гражд. право. С. 145-149.

*(636) Гражданское Уложение с объяснениями. I. С. 192.

*(637) Там же. С. 193.

*(638) Анненков. Там же. С. 387-388.

*(639) Дювернуа. Там же. С. 655-656.

*(640) Enneccerus. Указ. соч. I. С. 175; Windscheid-Kipp. С. 452 и след.

*(641) Ihering. Geist. IV. С. 164.

*(642) Dernburg. Bьrg. R. С. 456-458; Biermann. С. 296-299.

*(643) Capitant. Указ. соч. С. 317-320.

*(644) Windscheid Kipp. С. 473-476; Biermann. С. 301; Crome. С. 445-446.

*(645) Leonhard. Der allg. Theil des BGB. С. 404-405.

*(646) Гражданское уложение с объяснениями. I. С. 228.

*(647) См. выше. С. 758, 763-764.

*(648) Regelsberger. С. 575-579; Leonhard. С. 413-418; Biermann. С. 312-315; Crome. С. 448-450.

*(649) Crome. В указ. м.

*(650) Dernburg. Das Bьrgerl. R. I. С. 462-463.

*(651) См. выше. С. 631, 723.

*(652) См. выше. С. 384-387.

*(653) Ihering. Geist. IV. С. 171, 535; Kuhlenbeck. С. 379-383.

*(654) Planiol. С. 122-123.

*(655) Regelsberger. С. 603-607; Crome. С. 340-341; Endemann. С. 742-743.

*(656) Savigny. Syst. III. С. 231; См. Motive zu dem Entwurfe eines BGB. I. С. 262.

*(657) Regelsberger. С. 605.

*(658) См. также его Пандекты. С. 507-519.

*(659) Дернбург. Пандекты. I. С. 317-318. Regelsberger. С. 606-607; Endemann. С. 899; Kipp - в Пандектах Виндшейда. С. 509-510, пр. 1; Lenel. Arch f. civ. Praxis. B. 74. С. 213; Kuhlenbeck. С. 386-389.