2.2. Практика применения основополагающих норм добросовестности и справедливости в обязательственных правоотношениях

Исполнение обязательства обычно рассматривается как исполнение субъективной обязанности (долга), возложенной на должника, т.е. совершение им соответствующих действий (или воздержания от действий), составляющих предмет обязательства. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ).

Традиционно выделяют следующие основные принципы исполнения обязательств: надлежащее исполнение обязательств, т..е надлежащим субъектом, в надлежащем месте, надлежащим предметом, в надлежащее время, а также надлежащим способом; принцип реального исполнения обязательств, необходимо совершить именно те действия, которые составляют содержание обязательства без замены денежным эквивалентом, т.е возмещением убытков или неустойкой; недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства⁴⁰.

Также исходя из ст. 10 ГК РФ можно сделать вывод о том, что исполнение обязательств должно подчиняться принципам добросовестности, разумности и справедливости. Данные принципы подразумевают честность субъектов, а также их соответствие моральным и этическим нормам, недопущения злоупотребления правом, а также заботливости и предусмотрительности. Другими словами, данные принципы существуют как основные принципы, обращенные к любому носителю гражданского права, в том числе и обязательственного.

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ Граждан­ский кодекс РФ дополнен статьей 434.1 «Переговоры о заклю­чении договора», главное правило которой заключается в том, что стороны обязаны действовать добросовестно при вступлении в переговоры, в ходе их проведения и после завершения, а также не разглашать и не использовать ненадлежащим образом для сво­их целей конфиденциальную информацию, ставшую известной в ходе переговоров⁴¹. Исходя из свободы договора стороны свобод­ны в проведении переговоров и не должны нести ответственности за то, что в результате переговоров договор не был заключен.

Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения пе­реговоров, в котором будут определены критерии добросовестнос­ти, переговорные расходы, неустойка за нарушение и иные усло­вия, но они не могут ограничить ответственность за недобросо­вестное поведение сторон.

Недобросовестным поведением признается, например, вступ­ление в переговоры или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения; предоставление другой стороне неполной или недостоверной информации; внезапное и неоправдан­ное прекращение переговоров, когда другая сторона не могла ра­зумно этого ожидать.

За недобросовестное поведение при ведении переговоров или ненадлежащее использование конфиденциальной информа­ции установлена ответственность в виде возмещения убытков, которые могут выражаться в расходах по ведению переговоров и в упущенной выгоде в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Правила о возмещении убытков не дей­ствуют для граждан - потребителей.

Необходимо подчеркнуть что принципы добросовестности и справедливости действуют не только когда они напрямую указаны в той или иной норме ГК РФ. Так в частности можно продемонстрировать действии принципов добросовестности и справедливости на примере ряда договоров

Немало проблем вызывает также вопрос о природе договора ренты, который заключается под влиянием заблуждения. На практике часто встречаются случаи, когда недобросовестные плательщики ренты вводят в заблуждение пенсионеров, заключая с ними вместо договора пожизненного содержания с иждивением договор купли-продажи, в котором не устанавливаются ни периодические платежи, ни услуги, которые оказываются по договору пожизненного содержания с иждивением. Это является основанием для признания такого договора недействительным в судебном порядке.

Так, например, «ФИО1 обратилась в суд к ФИО2 с иском о признании сделки купли-продажи недействительной, в котором указано следующее» .

ДД.ММ.ГГГГ между истицей и ее дочерью ФИО2 был заключен договор купли-продажи, принадлежащей ей недвижимости в виде жилого дома и земельного участка. Данный договор купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ считает недействительной сделкой, так как договор был заключен под влиянием существенного заблуждения.

Жилой дом и земельный участок истица по договору купли-продажи приобрела в ДД.ММ.ГГГГ и с указанного времени стала там проживать вместе со своей матерью ФИО3. В ДД.ММ.ГГГГ ответчица, ввиду тяжелого материального положения и отсутствия жилья переехала проживать к ней, в ее домовладение. Позже ответчица стала уговаривать заключить с ней договор ренты с пожизненным содержанием, согласно которому, как она утверждала, будет осуществлять уход и оказывать помощь ей и ее матери. После многочисленных уговоров, с учетом ее пожилого возраста и пожилого возраста ее матери, она согласилась. Она думала, что распоряжаться принадлежащим ей имуществом ее дочь сможет после ее смерти, и что в случае ненадлежащего исполнения обязанностей ответчицы она сможет расторгнуть данный договор. После того, как она дала свое согласие, ответчица самостоятельно занималась оформлением документов, которые она подписывала, не ведая, что ею подписан договор купли-продажи жилого дома и земельного участка, без условия пожизненного содержания и в ДД.ММ.ГГГГ повела ее зарегистрировать, как она думала договор ренты с пожизненным содержанием, а на самом деле договор купли-продажи⁴².

После подписания договора ответчица перестала ухаживать за ней и ее матерью, а также создала им невыносимые условия для проживания. Она не разрешала им с матерью выходить из своей комнаты, запретила приходить к ней домой ее старшей дочери и ее детям, устраивает постоянные скандалы с оскорблениями в их адрес.

Доказательством, подтверждающим недействительность заключенного договора купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, является не исполнение п. 4 вышеуказанного договора, согласно которому общая стоимость отчуждаемой недвижимости составляет, уплаченных полностью продавцом до подписания настоящего договора. Естественно ни какие ответчица ей не передавала, так как жила в ее жилом доме ввиду тяжелого материального положения и отсутствия своего жилья и соответственно таких денег у ответчицы не было, и не могло быть вообще.

Передаточный акт как отдельный документ отсутствует, не составлялся и не подписывался сторонами.

В соответствии с п. 6 ст. 178 ГК РФ, если сделка признана недействительной под влиянием заблуждения, к ней применяются правила, предусмотренные ст. 167 ГКРФ.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, который связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Сведений о фактическом исполнении сторонами условий указанной выше сделки суду не представлено.

До настоящего времени ФИО1 несет расходы по оплате жилищно- коммунальных услуг за дом, что подтверждается представленными суду абонентскими книжками.

Анализируя собранные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что, заключая договор купли-продажи ФИО1 действовала под влиянием заблуждения, что дает суду основание признать договор купли- продажи жилого дома и земельного участка недействительным.

Руководствуясь статьями 194-198, 199 ГПК РФ, суд решил исковое заявление ФИО1. к ФИО2 удовлетворить в полном объёме.

Рассмотрим применение принципа справедливости в обязательственных отношениях.

Более трех лет прошло с момента принятия Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", которым в правоприменительную практику впервые было введено понятие несправедливых условий договора⁴³. Поэтому изучение данного вопроса необходимо прежде всего в целях правильного применения судами механизма контроля за содержанием договорных условий и защиты слабой стороны.

По мнению Суханов Е.А., недобросовестные условия характеризуются тем, что они объективно противоречат интересам одной из сторон и не компенсируются предоставлением этой стороне дополнительных благ контрагентом⁴⁴. Мигачева А.Ю., рассматривая недобросовестные условия в потребительских договорах, называет таковыми условия, тем или иным способом ущемляющие права потребителя, являющегося слабой стороной в договоре, в определенной степени вынужденного заключать договоры на предложенных (навязываемых) условиях⁴⁵.

Коновальчук М.В. под недобросовестными условиями банковских договоров понимает условия, которые:

1) не были согласованы с потребителем в индивидуальном порядке;

2) вызывают существенный дисбаланс в правовом положении сторон договора, ущемляющий права потребителя⁴⁶.

А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, рассматривая несправедливые условия в контексте ограничения свободы договора, не выделяют их квалифицирующие признаки. Р.С. Бевзенко, анализируя практические аспекты доказывания явной обременительности условий договора по ст. 428 ГК РФ, косвенно затрагивает вопрос о признаках несправедливых условий. Таковыми автор называет условия, которые настолько резко нарушают справедливый баланс интересов сторон договора, что понуждение к исполнению этих условий крайне тяжко и невыгодно для присоединяющейся стороны.

Наиболее полный анализ природы и признаков "недобросовестных (несправедливых) условий" договора проведен Ю.Б. Фогельсоном. Автор выделяет следующие их признаки: это условия, вызывающие значительное несоответствие в правах и обязанностях сторон, явно обременительные для одной из сторон и недобросовестно включенные в договор другой его стороной.

Тем самым он обозначает "процедурный" (недобросовестность) и "материальный" (существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон) критерии определения "несправедливых (недобросовестных) условий договора", что и предопределило использование автором собственной формулировки, которая, по его мнению, в наибольшей степени отражает суть данного правового явления.

Аналогичную формулировку использует Катомина В.А.. По её мнению, недобросовестное (несправедливое) условие потребительского договора - это условие, которое включено хозяйствующим субъектом в договор с целью приобретения явных или скрытых преимуществ без согласования в индивидуальном порядке его содержания и которое приводит к значительному дисбалансу в вытекающих из потребительского договора субъективных правах и обязанностях в ущерб гражданину-потребителю⁴⁷.

Таким образом, несмотря на то, что российские цивилисты используют разные термины, по сути, они характеризуют одно и то же правовое явление - договорные условия, содержание которых существенно нарушает баланс интересов (баланс прав и обязанностей) сторон договора в ущерб одному из контрагентов. Признак чрезмерного дисбаланса если не явно, то имплицитно присутствует во всех приведенных определениях. Поэтому вопрос о соблюдении либо нарушении договорного равновесия является решающим для квалификации договорного условия в качестве несправедливого.

Следует отметить, что практически все отечественные авторы при перечислении признаков рассматриваемого понятия используют зарубежный опыт. Прежде всего речь идет о Директиве ЕС 93/13/EEC от 5 апреля 1993 г. "О несправедливых условиях потребительских договоров" (далее - Директива) , в ст. 3 которой существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон в ущерб потребителю назван одним из признаков несправедливых договорных условий.

Формулировка "существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон" была имплементирована многими странами Европейского союза в национальное законодательство. Между тем в некоторых странах для раскрытия содержания понятия несправедливых договорных условий вместо категории "существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон" (либо наряду с ней) используются иные термины.

Так, согласно § 307 ГГУ недействительными признаются положения общих условий сделок, которые вопреки требованиям доброй совести несоразмерно ущемляют интересы контрагента. Последний признак называют ключевым критерием "теста на добросовестность", для оценки которого "судье надлежит взвесить интересы обеих сторон договора". До закрепления в законе критерия "несоразмерного ущемления интересов" немецкие суды, исходя из положения о доброй совести (§ 242 ГГУ), признавали недействительными условия типовых договоров на том основании, что они нарушали справедливый баланс интересов тех лиц, которых обычно принято считать участниками сделки. Таким образом, в понимании немецкого законодателя несоразмерное ущемление интересов контрагента означает нарушение оферентом справедливого баланса интересов сторон договора.

Примечательно, что в комментарии к Модельным правилам европейского частного права (далее - Модельные правила) указано на неудачность такого признака несправедливых условий, как существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон. Его применение "предполагает сравнение судом прав и обязанностей одной стороны с правами и обязанностями контрагента, что зачастую невозможно либо недостаточно для установления недобросовестности условия". Поэтому признак "существенный дисбаланс прав и обязанностей" был заменен признаком "существенно невыгодное положение" .

Более широким по содержанию по сравнению с признаком существенного дисбаланса прав и обязанностей и, как следствие, исключающим его некорректное применение судами при оценке содержания договорного условия является признак существенного нарушения условием баланса интересов сторон.

Понятие "баланс интересов" нередко используется в судебной практике и в цивилистической литературе, однако зачастую оно употребляется как общеизвестное, давать определение которому нет необходимости. В Толковом словаре русского языка термин "баланс" (от фр. balance - весы) трактуется через синоним "равновесие". В литературе категория баланса интересов часто связывается с категорией справедливости. Так, Ю.В. Виниченко называет справедливость "оплотом баланса интересов различных субъектов"⁴⁸. По мнению А.Ю. Аракеляна, под справедливостью следует понимать "компромисс, сочетание противоположных интересов, в результате которого каждый получает свое"⁴⁹. О.А. Кузнецова трактует баланс имущественных интересов как один из императивов, характеризующих принцип равенства участников правоотношения. На взаимосвязь данного понятия с принципом равенства также неоднократно указывал в своих решениях Европейский суд по правам человека. А.Ф. Пьянкова под балансом интересов предлагает понимать такое состояние правоотношения, в котором права и обязанности сторон соразмерны и стороны имеют равные возможности для реализации своих законных интересов.

Таким образом, баланс интересов, выражающий качество равновесности и соразмерности, характеризует содержание принципа справедливости в гражданском праве. При этом принципу справедливости соответствует такое договорное регулирование, при котором права и обязанности сторон договорного правоотношения распределены соразмерно, их конкурирующие интересы уравновешены. Оно достигается путем создания в договоре правовых механизмов, которые "согласовывают отдельные частные интересы с интересами целого; подчиняют каждого равномерно идее общего блага". Напротив, наличие неоправданных преимуществ для удовлетворения интересов одного контрагента за счет необоснованных ограничений прав другого либо возложения на него необоснованных обязанностей свидетельствует о нарушении договорного баланса и, следовательно, о несправедливости содержания договорных условий.

Соответственно критерием несправедливости содержания договорного условия является признак существенного нарушения баланса интересов сторон. Наряду с существенным нарушением несправедливыми договорными условиями баланса интересов сторон ряд авторов обращают внимание на причину их появления в договоре: они включаются в договор в результате недобросовестного поведения стороны, которая их разработала и предложила. Один из сторонников такого подхода - Ю.Б. Фогельсон.

Автор отмечает, что "ликвидировать дисбаланс следует, лишь если одна из сторон создала его недобросовестно. Если же обе стороны сделали это сознательно, то гражданскому праву нет необходимости вставать на защиту стороны договора вопреки ее ясно выраженной воле". Добросовестность в данном случае следует понимать объективно - как "известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом...".

В Директиве, как и в Модельных правилах, признак недобросовестного поведения стороны в определении понятия несправедливых условий договора выражен эксплицитно. Так, согласно п. 1 ст. 3 Директивы договорное условие, которое не является согласованным в индивидуальном порядке, признается несправедливым, если вопреки требованиям доброй совести оно приводит к значительному дисбалансу в вытекающих из договора правах и обязанностях в ущерб потребителю. В силу ст. II.-9:403 Модельных правил в договоре между предпринимателем и потребителем условие (которое не было согласовано специально) считается несправедливым, если оно предложено предпринимателем и вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ставит

В европейской зарубежной литературе существует два подхода к разрешению вопроса о соотношении признаков недобросовестности и существенного дисбаланса прав и обязанностей сторон (чрезмерно невыгодного положения) в определении понятия несправедливых условий. Такое расхождение во мнениях связано с тем, что государства по-разному имплементировали это понятие в национальное законодательство. Так, указание на недобросовестность в определении понятия несправедливых условий присутствует в законодательстве таких стран, как Болгария, Кипр, Чехия, ФРГ, Венгрия, Ирландия, Италия, Латвия, Мальта, Польша, Португалия, Румыния, Словения, Испания. Между тем в Бельгии, Дании, Франции, Греции, Литве, Люксембурге, Словакии единственным признаком несправедливых договорных условий признается создание ими существенного неравновесия прав и обязанностей сторон.

По мнению сторонников первого подхода, наиболее распространенного в европейской доктрине и судебной практике, это два самостоятельных, не зависящих друг от друга признака, каждый из которых подлежит отдельному доказыванию стороной, ссылающейся на несправедливость договорных условий. Следовательно, условие может быть признано судом несправедливым, если оно:

1) создает существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон (ставит их в чрезмерно невыгодное положение);

2) этот дисбаланс (чрезмерно невыгодное положение) является следствием недобросовестного поведения стороны.

Добросовестность выступает такой характеристикой поведения стороны, установление которой судом может полностью исключить контроль за содержанием договорного условия, даже если оно чрезмерно обременяет контрагента. Тем самым условие, явно обременительное для стороны, может быть признано несправедливым, только если сторона действовала недобросовестно. При таком подходе недобросовестное поведение и чрезмерная обременительность соотносятся друг с другом как причина и следствие. Между тем существенное неравновесие прав и обязанностей сторон может быть установлено и добросовестной стороной. В этом случае положения о защите от несправедливых условий договора не применяются.

С точки зрения сторонников второго подхода, сторона, включившая в договор условие, которое значительно ущемляет интересы контрагента, не может по определению действовать добросовестно. Поэтому отдельная оценка добросовестности ее поведения не требуется. Тем самым указание на нарушение принципа добросовестности в определении понятия несправедливых условий излишне. Такое толкование закона означает, что если договор заключен на явно обременительных для акцептанта условиях, то сторона, которая создала подобный дисбаланс, действовала недобросовестно. Недобросовестность и дисбаланс соотносятся как причина и неизбежное следствие.

Действительно, недобросовестное поведение чаще всего выступает предпосылкой нарушения договорного равновесия интересов сторон договора. Между тем стороны в соглашении могут сознательно отступать от формального равенства в собственных интересах. Принцип свободы договора это не запрещает. Поэтому, на наш взгляд, правильным является первый подход, согласно которому недобросовестное поведение стороны и существенный дисбаланс интересов - это необходимые самостоятельные признаки исследуемого понятия. Решение вопроса о квалификации условия, нарушающего баланс интересов, в качестве несправедливого в зависимости от установления добросовестности в поведении стороны гарантирует соблюдение принципа свободы договора.

Суд Европейского союза разъяснил, какое значение имеет требование добросовестности при квалификации условий договора в качестве несправедливых. "При оценке добросовестности поведения стороны, включившей в договор условия, которые создают существенный дисбаланс прав и обязанностей сторон, суду надлежит установить, могла ли она, действуя честно и справедливо по отношению к контрагенту, разумно полагать, что потребитель согласился бы на такое условие, если бы он имел возможность участвовать в согласовании условия договора".

Напомним, что за пределами российской цивилистической литературы понятие "несправедливые условия договора" впервые было использовано в акте высшей судебной инстанции - Постановлении Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах". В п. 9 Постановления приведено определение этого понятия: несправедливыми признаются условия, явно обременительные для контрагента стороны, разработавшей проект договора, и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон⁵⁰.

Несправедливые условия договора упоминаются в контексте договоров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей сторон, правовое регулирование которых предусмотрено в новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ. Об этом свидетельствует практически дословное воспроизведение в п. 9 Постановления формулировки указанной статьи Кодекса. Отсылка в п. 3 ст. 428 ГК РФ к правилам, предусмотренным п. 2 названной статьи, означает, что в договорах с явным неравенством переговорных возможностей сторон акцептанту предоставляется защита от "явно обременительных условий, которые он, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении условий договора". Кроме того, из буквального толкования п. п. 1 и 2 ст. 428 ГК РФ следует, что требовать изменения либо расторжения договора ввиду наличия в нем явно обременительных условий вправе также присоединяющаяся сторона в договоре присоединения.

Как видим, в п. 2 ст. 428 ГК РФ отсутствует указание на несправедливые условия и существенное нарушение баланса интересов сторон. Единственным признаком, упомянутым как в п. 9 Постановления, так и в п. 2 ст. 428 ГК РФ, выступает явная обременительность договорных условий. В связи с этим до конца не ясно, являются ли несправедливые договорные условия аналогом явно обременительных условий, названных в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Если же это разные понятия, то что отличает признак явной обременительности от признака существенного нарушения баланса интересов сторон? Означает ли отсутствие указания на недобросовестное поведение стороны в определении понятия несправедливых условий, что единственным и достаточным основанием для ограничения свободы договора служит установление явного обременения контрагента?

Из буквального толкования п. 9 Постановления следует, что высшая судебная инстанция относит явную обременительность к признакам несправедливого условия, характеризующим его содержание. Следовательно, понятие "несправедливые условия" является общим по отношению к понятию явно обременительных условий. Вислинский М.Д. указывает, что явная обременительность договорного условия согласно ст. 428 ГК РФ служит ключевым критерием несправедливости. По его мнению, "критерий явной обременительности закрепляет принцип справедливости договорных условий как идею сбалансированности прав и обязанностей сторон". Тем самым, как отмечает автор, указание в п. 2 ст. 428 ГК РФ на явно обременительный характер договорного условия подчеркивает нарушение стороной, разработавшей проект договора, баланса интересов сторон⁵¹.

Ю.Б. Фогельсон, сравнивая признаки, приведенные в Директиве, и признаки, перечисленные в п. 2 ст. 428 ГК РФ, также с некоторой долей условности отождествляет явную обременительность с существенным дисбалансом. Между тем автор использует оба признака для определения правовой природы "несправедливых (недобросовестных) условий договора". Аналогичный подход был воспринят и высшей судебной инстанцией.

Следует признать, что указания на создание спорными условиями существенного дисбаланса интересов сторон явно недостаточно для их признания несправедливыми. В противном случае допустимо будет квалифицировать в качестве несправедливого условие, которое создает существенный дисбаланс к выгоде контрагента, присоединяющегося к договору, что противоречит самой идее защиты слабой стороны в договорных правоотношениях. Недаром в ст. 3 Директивы отмечено, что дисбаланс в договоре устанавливается в ущерб потребителю (т.е. стороне, присоединяющейся к предложенному условию).

Представляется, что судебная инстанция включила в определение понятия несправедливых договорных условий указание на их явную обременительность для присоединяющейся стороны именно в целях устранения возможных неточностей в толковании положений о данной правовой категории. Между тем если вовсе исключить признак баланса интересов из дефиниции несправедливых условий договора и ограничиться указанием на явную обременительность спорных условий для контрагента, смысл определения значительно не поменяется, поскольку, как было указано, оба понятия обладают схожими признаками. Налицо и содержательная несправедливость договорного условия, и его невыгодность именно для слабой стороны.

Таким образом, признаки существенного нарушения баланса интересов сторон и явной обременительности, отличаясь друг от друга терминологически, в сущности выполняют одинаковую функцию: они характеризуют несправедливость содержания договорного условия.

Так, и в первом, и во втором случае говорится об односторонней направленности условия договора, которое создает преимущество для оферента и, напротив, ставит в невыгодное положение его контрагента. Второй критерий означает чрезмерность ущемления интересов стороны договора, на что указывают слова "существенный" и "явно".

В связи с этим, на наш взгляд, указание в определении исследуемого понятия на оба признака представляется излишним. Законодательно содержательная несправедливость договорных условий может быть раскрыта в полной мере с помощью признака явного обременения контрагента. Как отмечает В.В. Витрянский, по замыслу авторов ГК РФ норма о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ) должна выполнять функцию контроля за справедливостью условий договора. Признак явного обременения уже закреплен в ГК РФ и является традиционным для отечественного правопорядка. Следовательно, явно обременительные условия аналогичны, по сути, условиям, создающим существенный дисбаланс интересов сторон, и считаются проявлением содержательной несправедливости.

В дефиниции несправедливых условий договора, предложенной в Постановлении, признак недобросовестности не выделен в качестве квалифицирующего. Отсутствует он и в п. 2 ст. 428 ГК РФ. А.А. Клочков относит это к недостаткам нормы и предлагает по аналогии с Директивой закрепить признак добросовестности в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Ю.Б. Фогельсон не соглашается с тем, что в п. 2 ст. 428 ГК РФ нет указания на недобросовестность стороны. По его мнению, признак недобросовестности имплицитно раскрывается в п. 2 ст. 428 ГК РФ с помощью формулировки "сторона, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не согласилась бы на такие условия, если бы могла принять участие в их согласовании", которая описывает ситуацию "навязывания" контрагенту условий договора.

Если такое скрытое указание на недобросовестность поведения стороны, о котором писал Ю.Б. Фогельсон, и отражено в п. 2 ст. 428 ГК РФ, то в определении понятия несправедливых условий, предложенном в Постановлении, оно отсутствует. Соглашаясь с выводом Ю.Б. Фогельсона, мы полагаем, что в п. 9 Постановления недобросовестность стороны, разработавшей проект договора, также предполагается и раскрывается следующим образом. В договорах, в которых стороны являются неравными контрагентами и сильной стороне, в одностороннем порядке определяющей договорные условия, противостоит слабая сторона, лишенная возможности каким-либо образом влиять на содержание договора, вероятность того, что слабая сторона сознательно в собственных интересах отступит от принципа формального равенства, крайне мала. Поэтому установления судом факта "навязывания" контрагенту условий, которые ущемляют его интересы чрезмерно, вполне достаточно для оценки поведения лица как недобросовестного. Вероятно, именно поэтому в ст. L 132-1 Потребительского кодекса Франции, регулирующей злоупотребительные условия, признак недобросовестности явно не выделен, он скрыт в идее чрезмерного преимущества, которое возникает в том случае, когда сильная сторона, злоупотребляя своим экономическим превосходством, навязывает потребителю несправедливые условия. Поэтому некорректно утверждение некоторых авторов о том, что во Франции ограничение свободы договора допустимо каждый раз, когда будет установлено нарушение договорными условиями баланса интересов сторон, и при этом доказывания недобросовестности не требуется.

Следовательно, включая в сферу применения норм о защите от несправедливых условий договоры с явным неравенством переговорных возможностей, в которых содержание условий "продиктовано" сильной стороной, российский законодатель (а впоследствии и высшая судебная инстанция), вероятно, придерживался той же логики: включение в такие договоры явно обременительных условий уже означает, что сторона злоупотребила своей переговорной силой, т.е. действовала недобросовестно. Таким образом, российский правоприменитель также характеризует природу рассматриваемых договорных условий с помощью двух признаков: существенного дисбаланса интересов (явная обременительность) и недобросовестного поведения стороны, разработавшей и предложившей несправедливые условия.

Таким образом, несправедливыми могут быть признаны условия хотя и не противоречащие закону и иным правовым актам, но явно обременительные для акцептанта и недобросовестно включенные в договор оферентом. При этом под недобросовестностью оферента следует понимать навязывание контрагенту договорных условий, которые он не принял бы при наличии у него реальной возможности оказывать влияние на содержание договора. Однако необходимо подчеркнуть, что приведенная дефиниция представляет ценность прежде всего для научно-теоретических исследований. Включения в ГК РФ новой самостоятельной нормы права, регулирующей несправедливые условия, на наш взгляд, не требуется, так как контроль за содержанием договорных условий, явно обременяющих одну из сторон, уже предусмотрен в п. 2 ст. 428 ГК РФ.