§ I. Смысл правотворчества. Определение права, его концептуальные и методологические артикуляции

Задумываясь о смысле понятия правотворчества, невозможно обойти вопрос о человеческом измерении правотворчества как реального процесса создания нового в праве. И здесь речь идет уже не только о семантической структуре понятия, но и о культурном смысле самой правотворческой деятельности, т. е. о ее значении для человека. Право как феномен культуры предстает и в предметных, объективированных формах, и как особая сфера духовной жизни общества. Ничто в праве не существует без соответствующих форм осознания. Ничто новое в праве не может войти в жизнь, обрести подлинное социальное бытие, не укоренившись в правосознании, не имея ментальной основы.

Когда в обществе происходит коренная смена правовой парадигмы, неизбежно встает вопрос о формировании новых традиций в правосознании, о достаточно серьезном изменении смыслового поля правовой культуры. В переходный период все законодательные мероприятия так или иначе имеют своим результатом не только новые юридические доктрины, право вые акты и кодексы, но и активное смыслообразование. Зако нодатель на этом этапе не обладает возможностью опираться на устойчивую, сложившуюся традицию – он сам ее создает. И если теория права в данной ситуации имеет самое непо

средственное отношение к формированию целостной картины новой системы права, то философия права имеет значение прежде всего как категориально-понятийная форма сохранения и воспроизведения интеллектуальных традиций правовой культуры (и в национальном, и в общечеловеческом смысле}. Актуализация в правосознании всего богатства философско-правовой мысли тем более необходима, что в этих условиях На первый план выходят общегуманитарные, ценностные аспекты правотворчества, связанные с выявлением культурного, человеческого смысла происходящих преобразований, поскольку речь идет именно о творческих задачах «качественного обновления права»'.

Все сказанное позволяет выделить в анализе правотворчества следующие аспекты.

1. Обобщение существующих в теории права точек зрения на само понятие правотворчества.

2. Обоснование возможных толкований этого понятия в свете более широкого, философского подхода.

3. Рассмотрение проблемы определения права, его концептуальных и методологических артикуляций в связи с тем, что необходимо более четко определить предмет творчества, если речь идет о правотворчестве.

4. Выяснение роли рефлективной философской традиции в анализе интеллектуально-духовных оснований правотворчества.

5. Исследование исторического и человеческого смысла правотворчества.

Термин «правотворчество» в отечественной теории права вошел в научный оборот для обозначения завершающего этапа процесса правообразования. В основном ему придавался смысл, объединяющий его с понятием источника права. Для советского периода была совершенно естественной, не требующей особых пояснений априорная уверенность в том, что законодательная деятельность в стране, идущей по пути социалистического прогресса, носит исключительно конструктивный, созидательный характер. Терминологический спектр – нормотворчество, законотворчество, правотворчество – органично выражал идеологему социального творчества вообще (поскольку социализм и коммунизм – это этапы сознательного

Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 215.

исторического творчества масс, строительства новой формации). Если понимать термин «правотворчество» буквально, то ученые-правоведы были правы, их смысловые развертки логически точны и полностью соответствуют исходным посылкам. Действительно, если общество постоянно находится в процессе целенаправленного самопреобразования, создания новой формации, творит запроектированное будущее, например, коммунизм, то оно творит и само право в целом. И суть не в том, как это обстояло на самом деле, не в том, что строй и его право приобретали все более закоснелый характер, а в том, что парадигма правовой науки того периода в качестве одного из своих оснований содержала идеологему целенаправленного социального творчества.

Строго говоря, по своему смыслу понятие правотворчества применимо прежде всего к историческим ситуациям, связанным с коренной сменой социальных устоев, или к процессам образования новых правовых систем (например, системы международного права]. Применимо это понятие и для исследования интеллектуально-духовного плана истории права – как в национальных, так и в общечеловеческих масштабах. Таким образом, можно выделить три основных контекста, в которых смысл термина «правотворчество» так или иначе варьируется, сохраняя этимологическую аутентичность:

1) фразеологический контекст терминологических условностей, принятых в том или ином научном сообществе и отражающих теоретические, идеологические и мифологические основания парадигмы, в рамках которой данное сообщество действует;

2) программный контекст коренных преобразований и создания новых правовых систем;

3) ментальный контекст правовой культуры, связанный с ее самосовершенствованием, с утверждением правовых идеалов.

Анализ теории правотворчества, созданной в отечественном правоведении, чрезвычайно интересен и с содержательной точки зрения, и с точки зрения уникального совпадения всех трех контекстов. Наиболее укорененной, как уже отмечалось,

является точка зрения, согласно которой «правотворчество _

завершающая и конститутивная стадия формирования права»³⁴.

Алексеев С. С. Общая теория права. М, 1981. Т. L С. 307.

Давая приведенное определение, С. С. Алексеев рассматривает его различные смысловые развертки. «Правовая система имеет свою динамику и до начала функционирования правовых норм. Вопросы правотворчества и призваны охарактеризовать правовую систему в этой, предрегулятивной фазе»³⁵; «...через правотворчество правовая система преимущественно и оснащается регулятивной энергией. Правотворчество – главный канал воздействия государственной власти на социальную жизнь через механизм правового регулирования и в связи с этим – главный канал придания нормам юридической силы, значения критерия правомерности поведения»³⁶; «именно в правотворчестве находят концентрированное, "конечное" выражение два главных составных процесса правообразования – объективно обусловленные требования социальной жизни, с одной стороны, активная, творческая деятельность компетентных органов по выработке и включению тех или иных норм в действующую правовую систему – с другой»³⁷.

Точки зрения, согласно которой «правотворчество – это разновидность государственной деятельности», придерживаются В. М. Корельский. С. А. Комаров и др. В. Н. Кудрявцев. В. П. Казимирчук наряду с государственным аспектом правотворчества исследуют общественный, коллективный характер правотворческой деятельности*. Д. А. Керимов рассматривает основания законотворчества через понятие волевой реализации индивидуальных и общественных потребностей³⁸ и уделяет особое внимание проблеме культурной обусловленности правотворчества³⁹. И. Гряэин считает, что «правотворчество относятся к достижениям правовой культуры»⁴⁰. Большой вклад в разработку этой темы внес А. П. Семитко⁴¹.

Вообще для последнего времени характерны отход теоретиков в проблеме правотворчества от жестких этатических

4 Кудрявцев В. И.. Казимирчук В П. Современная социология права. М.. 1995. С. 37-38.

позиций и обращение к иным аспектам природы правотворчества, а также смысла самого понятия. Разрабатываются темы эмоционально-чувственных, стихийных факторов правотворчества, взаимопроникновения рациональных и иррациональных оснований правотворчества. Так, Л. С. Явич, ссылаясь на работу Р. Лукича «Методология права», в которой правотворчество подразделяется на спонтанное и сознательно-планомерное, пишет: «Надо только иметь в виду, что при спонтанном, стихийном правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений... которые законодатель вынужден санкционировать»1. Л. А. Луць выделяет в правотворчестве «необходимость учета как онтологически объективных (вещественно-экономических и природных условий), так и онтологически субъективных (потребностей, интересов, целей, мотивов, запросов участников общественной жизни) моментов, которые должны быть отражены в законе»2.

Повышение внимания к «онтологически субъективному» аспекту правотворчества имеет своим следствием идею относительности как понятия, так и практической сферы правотворчества. Например, Л. С. Явич считает, что «поскольку нельзя найти момент абсолютного волеизъявления ни у одного субъекта правотворчества (законотворчества) – постольку нельзя говорить о том, что законодатель творит право... Достаточно распространенный термин "правотворчество" может по традиции употребляться лишь при учете его несомненной условности»1. Л. И. Спиридонов находит другие аспекты в этой проблеме: «Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в достаточной степени условно. Этот термин – скорее всего метафора, чем обозначение реального процесса. Государство не творит право. Оно лишь выражает его и способствует реализации юридических норм. Силой, созидающей право, является практика множества естественных индивидов,

1 Явич Л. С. Сущность права: Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы обществен ных отношений. Л., 1985. С. 121.

2 Луцк Л А. О повышении роли науки в совершенствовании право творчества// Юридическая наука в свете новых задач. Свердловск. 1990

J Явич Л. С. Указ. соч. С. 120–121.

с с о

в которой селективная эволюция отбирает правила поведения, обеспечивающие жизнеспособность социального целого, а следовательно, и условия бытия каждого человека. Правотворче-кая практика осуществляется под воздействием всего множе-тва культурных, политических и т. д. факторов, и мы имеем основания утверждать, что в создании права участвует все общество. Именно оно творит его, и поскольку государство – социальный институт, оно также участвует в этом процессе»1.

В приведенной точке зрения отражен своего рода общий настрой современных теоретико-правовых исследований правотворчества. Однако диапазон этого настроя чрезвычайно широк, в нем много смысловых нюансов. Интересна постановка вопроса В. В. Лазаревым: «Последнее обстоятельство – поиск права – можно интерпретировать позитивистски, придавая значение права тому властному решению, которое формируется в процессе следования установленным процедурам законодательной деятельности. Но еще большие возможности открываются для рассмотрения правореалиэующей деятельности законодателя, если право рассматривать в качестве феномена, существующего до и вне законотворчества. Законодатель при таком подходе отыскивает право и следует ему, формулируя нормы закона»1.

«Поиск права» имеет множество интерпретаций. Среди них можно выделить, например, «теорию факторного анализа». Этот подход развивается в русле социологической концепции права, нашей литературе идея «социальной обусловленности права» ;орою выражается в граждански заостренной, публицистической форме. Так. Э. А. Поздняков категорично утверждает, что «право всегда подчинено политической и социальной практике, если этого нет, то право перестает быть правом»3. С. Б. По-ов настоятельно рекомендует современным законодателям повнимательнее отнестись к идеям Иеремии Бентама и руководствоваться в законотворческой практике утилитаристски туемыми принципами «общественного блага», «общей ольэы» и соответственно «наблюдения и расчета»⁴².

1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М.. 1996. С. 147. I 1 Теория права н государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 203. I 3 Поздняков Э.А. философия государства и права М., 1995 С. 18.

К теоретическим разработкам последнего времени в области факторного анализа правотворчества, содержащим в себе идеологические резюме, относится статья Н. П. Колдаевой «К вопросу о роли идеологических факторов правообразования». Автор считает, что «правотворчество с идеологической точки зрения можно условно разделить на правотворчество как деятельность компетентных органов по разработке и принятию законодательных актов в установленном законом порядке и на формирование права как теоретико-философский процесс выработки правового решения на основе всестороннего учета тех факторов социальной действительности (социальных факторов), которые не всегда принимаются во внимание в практиче ском правотворчестве, а именно – экономических, политических, идеологических и других правообразующих факторов... При этом главной задачей можно считать разработку достаточно формализованного механизма, который мог бы упростить процесс перевода социальных факторов в правовое решение»'.

Оригинально трактует проблему поиска права В. И. Леушин. рассматривая ее в ракурсе естественного права. Автор дает следующее определение правотворчества: «Правотворчество – это процесс создания права, осуществляемый обществом и государством путем перевода социальных потребностей, интересов участников общественных отношений на язык правовых притязаний и последующего государственного признания и внешнего закрепления этих притязаний в особой документальной форме (источниках права)»⁴³. Заключительным этапом правотворческого процесса В. И. Леушин считает «возведение естественного права в закон, т. е. государственное признание, придание ему общеобязательной силы»⁴⁴. Само естественно.-право определяется в данном случае как «правовое содержа ние, не имеющее правовой формы»⁴⁵. Происхождение правово го содержания автор объясняет так: «Индивидуальные право вые притязания – это проявление интересов и потребностей

Колдаеаа Н. П. К вопросу о роли идеологических факторов в право образовании //Теория права: Новые идеи. М., 1995. Вып. 4. С. 33–34.

Там же.

не только индивидов, но и общества в целом. Содержание Правопритязаний диктуется самими общественными отношениями, потребностями их развития, глубоким (разумным) осознанием этих потребностей, а не волей (произволом) государственной власти. Совокупность этих правопритязаний можно определить как естественное право»'.

На наш взгляд, в этом подходе очень важна мысль о том, что так называемые естественные права имеют социальное происхождение и, следовательно, содержание индивидуальных правопритязаний имеет социальную обусловленность. Это означает, что права человека, в которых зафиксированы наиболее типичные индивидуальные правопритязания, могут рассматриваться на предмет индивидуально-обязывающей модальности по отношению к их носителю. Заслуживает внимания и концепция В. И. Леушина об «опережающем отражении в правотворчестве»: «Норма –это такое человеческое творение, посредством которого прежде всего отражаются социальные закономерности»⁴⁶. В силу этого правовые нормы составляют необходимый момент в реализации социальных закономерностей, поскольку последние «автоматически» не действуют.

Обзор современных отечественных исследований в области теории правотворчества показывает, что в целом они тяготеют к философскому осмыслению проблем правотворчества, к расширению смысловых границ этого понятия. Как уже отмечалось, такая тенденция заложена в самой логике преобразования правовой системы. Последнее не может быть сведено только к тщательной корректировке законодательства, поскольку речь в данном случае идет и о глубинных изменениях правового менталитета (как положительных, так и отрицательных). Это переводит задачу создания единого правового поля в более широкий план, включающий в себя и проблемы правосознания. Другими словами, в определении предмета правотворчества должна присутствовать идея творчества права во всей полноте его проявлений. Такой подход к проблеме заставляет задаться вопросом, о творчестве чего идет речь, что

1 Курс теории права / Под ред. И. П. Марова. С. 74.

есть право. Определение права в этом контексте перестает быть сугубо теоретической задачей, поскольку дает возможность четко осознать, каковы основополагающие, фундаментальные направления его совершенствования. «Определенность в понимании права – исходное начало определенности и порядка в общественных отношениях. Право утратило бы свою ценность, перестало бы выполнять свою роль по стабилизации и упорядочению общественных связей, если бы понималось всеми по-разному»⁴⁷.

Многовековой опыт поиска наиболее общих, универсальных определений права заставляет задуматься о самих принципах и основаниях этого поиска. Прежде всего, видимо, следует отказаться от иллюзий и трезво осознать, что «абсолютного» определения права не может быть хотя бы по той причине, что любой текст (а уж дефиниция в особенности) неизбежно становится предметом интерпретаций. И как бы автор ни старался все учесть, предусмотреть в содержании и отточить форму, он не может остановить движения смыслов в культуре. Однако это не означает, что вообще попытки дать определение права есть занятие бесполезное. Во-первых, задача емкого выражения мысли – большого содержания в малом текстовом объеме дефиниции – способствует обострению исследовательского «инстинкта» на выделение самого главного, т. е. по-своему работает, выступая дополнительным стимулом высвечивания самой сути определяемого. Во-вторых, в дефиниции негде «спрятаться» – концепция как на ладони. Этот момент способствует прозрачности диалогических отношений в науке. В-третьих, такие определения служат центрами кристаллиэа ции смыслов, их интенсивного взаимодействия и обращения.

В любом определении права всегда находит свое выражение та или иная интеллектуальная традиция, конкретное теоретическое направление. Можно выделить два наиболее общих основания, по которым артикулируются существующие определения права. Во-первых, это различные концепции права: нормативистская, социологическая, естественного права, инструментальная, психологическая. Во-вторых, это лежащие в их основе философские дискурсы (например, позитивистский, феноменологический, экзистенциалистский и т.д.), дале

Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. С 83

ко не всегда отрефлектированные, но достаточно отчетливо прослеживающиеся в качестве методологических предпосылок соответствующих концепций права. При всем великом разнообразии оригинальных определений права и взаимной критики их авторов нам трудно отыскать среди них такое, которое было бы полностью неприемлемым. Эти дефиниции, как правило, лаконичны, отработаны по форме и отражают существенные моменты права.

Содержательность, культурная ценность и методологическая взаимодополняемость различных определений права наталкивают на мысль о поиске путей их возможного, хотя бы частичного, синтеза: «В научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия»⁴⁸. Однако для такого синтеза, особенно в условиях смены правовой парадигмы, необходима единая философская основа. Эта идея обретает все более отчетливые контуры в правоведении. В обстоятельствах глубинных социальных реформ, ломки ментальных традиций обнаруживается недостаточность узко-нормативистского или какого-либо другого ограниченного подхода. Ученые-правоведы обосновывают необходимость методологического синтеза, расширения смыслового регистра определения права. Так, Г. В. Мальцев видит причину многих сегодняшних проблем в области правотворчества «в ограниченности положительного юридического знания, направленного на постижение явлений, а не сущностей, противодействующего любому ценностному (метафизическому) подходу к праву. Отказавшись от широких обобщений социального и исторического материала, ценност-высказываний, позитивисты поставили себя в положение, и котором они ничего не могли ответить на вопросы конодателей "Что есть право и каким оно должно быть?", ^Является ли то, что они "творят", правом?", "Каковы критерии Действительности юридических норм?"»⁴⁹. Автор приведенного «Жкста видит и более широкие (в масштабах международного ■ааимодействия правовых систем) основания для философски-бщенного подхода к вопросам современного правоведе-

ния: «Оказывается, что правовые взгляды различных культур и обществ совместимы в большей мере, чем предполагалось в прошлом. Процессы, происходящие в современном мире в праве, требуют уже не частных, прикладных, инструментальных, функциональных и других подобного рода его определений, а делают необходимым расширение горизонтов пра-вопонимания»1.

В этом же ключе мыслит и В. В. Лазарев: «Широкие определения права хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах. Авторы "философского" подхода озабочены качеством законов, соответствием последних общечеловеческим и иным ценностям. Через споры о том, что есть право, решаются многие практические вопросы. Это: основания права, источники права, пре-делы правового воздействия, эффективность права, разрешение противоречий права»2.

Существует обширная литература по классификации и систематизации определений права, его сущности и функций. Развитие этой темы не входит в нашу задачу. Отметим только, что во всех этих классификациях разделяются философские и правоведческие определения права. Как уже указывалось, по мнению многих теоретиков права, правотворческая проблематика в ее сегодняшнем звучании побуждает к преодолению предметных границ и объединению юридико-правового и философского подходов к определению права. Отсюда вытекает, что если вести речь о правотворчески значимом определении права, то его модель должна удовлетворять следующим требованиям. Во-первых, каркас этого определения должен воспроизводить основные смысловые клише теории права, нести в себе «юридичность» с точки зрения общих постановок. Во-вторых, в нем должны содержаться философские моменты, отражающие сущность права.

Такая постановка вопроса безусловно предполагает синтез различных методов выявления инвариантных свойств и функций права. В качестве интегрирующего мыслительного основания для объединения в единое целое найденных определений

предполагается избрать рефлексивную философскую традицию в науке о праве. Мы понимаем, что это может быть расценено как методологический протекционизм, но надеемся, что приведенная в предшествующих главах аргументация дает серьезные основания для такого выбора. Кроме комментария к радикальной постановке вопроса о методологическом приоритете рефлексивной интеллектуальной традиции, заметим, что в любом случае в правотворчески значимое определение права должны быть включены его рефлексивно найденные атрибутивные свойства, поскольку рефлексивный философский дискурс не догматизирует мышление и не присутствует в сознании в виде готовых схем, а проявляется как способ-кость творческого развития идеи права на материале любой конкретной теоретической или практической проблемы. Актуализация в правосознании рефлексивной философской традиции нацелена прежде всего на то, чтобы субъекты правотворчества сообразовывались в своей деятельности с идеей саморазвития права. В становящихся демократических правовых системах достижение столь необходимого консенсуса в корпусе представительной власти зачастую затруднено из-за стихийных столкновений не только по причине расхождений В социальных или идеологических позициях законодателей, но и за счет отсутствия единой методологической основы, некоторой достаточно индифферентной по отношению к частностям системы инвариантов правового мышления. И речь здесь идет вовсе не о потребности в унифицированности правотворческого мышления, а о необходимости формирования общей платформы в правовой культуре.

Дело даже не в том, что законодатель индивидуально может руководствоваться теми или иными представлениями о сущности права (это, так сказать, объективистский момент его правосознания: «Право есть то-то и то-то»), гораздо важнее способ мышления о праве. Он во многом определяется тем, к какому типу философского дискурса тяготеет законодатель: позитивистскому, диалектико-материалистическому, экзистенциалистскому или феноменологическому. При всем различии этих дискурсов и соответствующих типов правовых суждений их объединяет то, что на уровне практического правосознания они легко абсолютизируются. Последнее Выражается в формировании у законодателя (имеется в виду

именно его законотворческая, а не депутатская деятельность в целом) установок, приводящих к следующим крайностям:

1) непосредственное вмешательство в общественные процессы путем их прямого нормативного регулирования в частностях;

2) приоритет только государственных, общественных интересов в ущерб личностным (и наоборот);

3) безоговорочное подчинение законодательной деятельности некоторым тотальным «социальным программами (которые, кстати, не могут не быть партийными);

4) нормативное подверстывание социальной реальности (вопреки наличным обстоятельствам) под некоторый абстрактный идеал правового и государственного совершенства.

Сказанное не означает, что возможность такого рода крайностей, своего рода «методологической редукции» данных интеллектуальных традиций полностью зачеркивает их ценность и значимость для правовой культуры. Достаточно отметить, что в любой развитой правовой системе совершенно необходим комплекс условностей (терминологических, методологических, процедурных, организационных и т. д.), принятых данным правовым сообществом. Такого рода системы условностей невозможны без построения приоритетных моделей онтологии права. В этом аспекте значение идейного богатства позитивистской, феноменологической, неокантианской и др. интеллектуальных традиций трудно переоценить.

В основанной на рефлексивной философской традиции идее саморазвития права все перечисленные типы дискурса не конкурируют, поскольку представлены в ином, объединяющем их ракурсе единства: общественного и индивидуального правосознания, объективного и субъективного права; внешних, опредмеченных форм социального бытия права и правового мышления, юридического мировоззрения. Рефлексивная традиция наиболее независима от конвенционального типа обоснования основополагающих принципов права. Само по себе это не может быть предметом положительной или отрицательной оценки и означает только то, что данная методология наиболее аутентична задачам формирования смыслового единства правовой культуры, в котором зафиксированы не сами смыслы, а правила смыслообразования, не правовые константы как таковые, а их интеллектуально-духовные основания. В этой

парадигме на первом плане не «внедрение в жизнь», не оитологизация теоретических схем, а совершенствование правового мышления, юридического мировоззрения. Последнее сообщает рефлексивной традиции (при всей ее трансцендентальной удаленности от практических реалий права) своего рода «суперпрагматичность» – за счет того, что в реальных процессах правообразования она представлена непосредственно в форме живого мышления законодателя, в операциональной составляющей правосознания. Смысл сказанного состоят не в приписывании рефлексивной традиции свойств некоторого методологического стандарта, а в том, что в процессе правотворчества она не может быть реализована иначе, как в форме интеллектуального консенсуса, определяя не внешние, мажоритарные, а внутренние, диалогические его аспекты.

Как уже отмечалось, правопонимание – один из самых существенных моментов правосознания. В теории права этой проблеме всегда уделялось большое внимание. В работах по общей теории и философии права, опубликованных в разное время, даются самые подробные и обширные обзоры существующих определений права (С. С. Алексеев, Ю. Я. Бас-кин, А. Б. Венгеров, Д. А. Керимов, В. В. Лазарев, Г. В. Мальцев, А. В. Мицкевич, В. А. Туманов, Л. С. Явич).

Авторы, идущие по пути многопланового анализа существующих определений права, далеко не всегда ставят своей ■адачей вывести свою дефиницию. Сложную задачу представляет собой уже одна только систематизация существующих определений. С. С. Алексеев выделяет три ракурса рассмотрения права: право как явление цивилизации и культуры, право как институционное образование, право как ценность. Такой . сдход позволяет вывести дискуссию о смысловых приоритетах в определении права на тот уровень, на котором нейтрализуется резкость столкновений различных концептуальных артикуляций правопонимания. В. К. Бабаев видит один из путей преодоления альтернативности определений права в том. 1Тобы изначально условиться об исходном делении права На естественное и положительное (позитивное)⁵⁰. Классифика-

ция основных смысловых вариантов термина «право», данная В. И. Леушиным, также, на наш взгляд, позволяет увидеть в содержательных различиях определений права аспект, относящийся не столько к противостоянию концептов, сколько к способу интерпретации определяемого понятия: «Во-первых, правом называют социально-правовые притязания людей... Во-вторых, под правом понимается система юридических норм. Это – право в объективном смысле... В-третьих ... официально признанные возможности, которыми располагает физическое или юридическое лицо... т. е. речь идет о праве в субъективном смысле. В-четвертых, термин "право" используется для обозначения всех правовых явлений... Здесь его синонимом выступает термин "правовая система"»'.

При всей мягкости интегративных постановок и разъедини тельно-объединительных классификаций «смысловое напряжение» в проблеме правопонимания неустранимо и, более того, в известных пределах благотворно. Учитывая то, что тема определения права разрабатывается весьма активно и каждая из существующих дефиниций уже многократно воспроизведена в многочисленных комментариях и подробных критических (аналитических) обзорах, мы в данном случае видим свою задачу в обзоре относительно недавних публикаций, содержащих, по мнению их авторов, наряду с новыми постановками наиболее ценные моменты прежних исследований в зтой рубрике.

Одной из стратегических целей данной компиляции является выделение в приведенных определениях тех сущностных, атрибутивных свойств права, заслуга первоначального обнаружения и обоснования которых принадлежит именно рефлексивной традиции в философии права. Это прежде всего касается дефиниций, в которых так или иначе идет речь об идее свободы, о взаимодействии «свободных воль», «свободных субъектов» и т. д. (Напомним, что определение права через идею свободы ведет свое начало от Канта и Гегеля.)

Э. Ю. Соловьев еще в 1991 г. имел основания для такой констатации: «В определениях права, которые по сей день фигурируют в наших энциклопедиях, словарях, популярных юри-

Теория государства и права /Под ред. В. М. Корельского, В.Д Пере-валова. Екатеринбург. 1996. С. 223–224.

дических изданиях, примечательным образом отсутствует понятие свободы – самое важное для уяснения смысла правовой нормы. На передний план властно выдвигаются такие выражения, как "регулирование", "управление" и "регламентация »'. Его во многом новаторское определение звучит так: «Право – это система установленных или санкционированных государством общеобязательных норм, обеспечивающая совместное граждане к и-политическое существование людей на началах личной свободы и при минимуме карательного насилия»⁵¹.

И если в данном определении превалирует общегуманистический аспект, демократический настрой, то подход, развиваемый В. С. Афанасьевым, А. Г. Братко, В. И. Гойманом, Н. Л. Гранатом, В. В. Лазаревым, совмещает названные качества с аналитичностью: «Право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом (курсив мой.–- И. М.)»⁵². В последнем фрагменте приведенной дефиниции воспроизводится формула классического кантов-ского определения права.

В. И. Леушин строит свое определение несколько в другом ключе: «Право – это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках н обеспеченность возможностью государственного принуждения»⁵³. Здесь удачно совмещаются естествен но-правовая, нор-мативистская и социологическая концепции права.

Л. И. Спиридонов дает такие формулировки: «Право – это нормативное выражение исторически сложившегося порядка общественно значимых отношений между свободными и равными субъектами, отклонения от которого могут быть устранены средствами государственного принуждения»;

1 Общая теория права и государства /Под ред. В. В. Лазарева. С. 29.

«Право – система исторически возникших правил поведения, являющихся масштабом свободы равных субъектов, отношения между которыми социально значимы, являются частью общественного порядка и потому обеспечиваются государством при выполнении им общих дел населения»⁵⁴. Как и в определении Э. Ю. Соловьева, здесь подчеркивается момент регулирования поведения таких субъектов, как личности, т. е., выражаясь юридическим языком, физических, а не юридических лиц. Государство в приведенных определениях рассматривается прежде всего как гарант.

Чтобы выявить другие аспекты в соотношении права и государства, а также той роли, которую играет право в жизни общества, рассмотрим более подробно те определения, в кото рых эти моменты так или иначе отражены. В частности, в уже упоминавшемся определении, сформулированном В. В. Лазаревым, воспроизводится смысловая тонкость, не только содержащаяся в классическом кантовском определении права, но и лежащая в основе его концепции умеренного и обеспеченного правом антагонизма субъектов как источника человеческого и общественного самосовершенствования [«борьба и согласование свободных воль в их взаимодействии Друг с другом»).

Кстати, эта идея Канта вовсе не лежит на поверхности. Например, Р. 3. Лившиц аргументирует точку зрения, согласно которой «право является системой общественного порядка, основанной на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах (курсив мой.– И. М.)»⁵⁵. «Право по своему содержанию, по своей социальной сущности является средством общественного согласия, компромисса»⁵⁶. «Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса»*. А. Б. Венгеров подходит к идее роли права в общественном прогрессе, основываясь на совершенно иных посылках, а именно: на теориях детерминизма, обратной связи и управления. Определение этого автора звучит так: «Право – имеющая большую социальную ценность регулятивная система, которая с помощью формально установ

1 Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 100–101.

2 Лившиц Р. 3, Указ. соч. С. 51.

3 Там же. С. 69. * Там же.

денных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью Их упорядочения, стабилизации либо социально необходимого развития»⁵⁷.

Продолжая анализ современных определений права, отметим, что почти все они содержат указание на опосредование государственной волей (принуждением) всех форм правовой деятельности, всех процессов, связанных как с правотворчеством, так и с правореализацией. И здесь можно выделить два подхода.

Первый – категорично-этатистский. Например, Ф. М. Раянов совершенно четко формулирует свою позицию: «Хотелось бы сразу отметить, что в отношении государства и права мы отдаем предпочтение производности права от государства»⁵⁸. Он дает такое определение права: «Право – это система установленных и гарантированных государством, формально-определенных правил поведения общего характера, обусловленных в конечном счете материальными и духовно-культурными условиями жизни общества»⁵⁹. Э. А. Поздняков также считает, что «право, установленное государственной верховной властью в соответствии с действующей формой государственного устройства и подлежащее обязательному выполнению, и есть то единственное право, которое только и заслуживает этого названия и которое должно быть главным предметом внимания теоретиков права. Это право носит название положительного По той причине, что оно генетически и содержательно связано исключительно с государством, не существует вне его и изменяется вместе с ним, вернее, с изменениями в форме государственного устройства»*.

Сторонники второго подхода не только не абсолютизируют роль государства, но весьма косвенно упоминают о ней (через понятие надстройки): «Право есть часть юридической над-

стройки, представляющая собой волю, как правило, организованных групп (слоев, классов), коллективов предприятий, организаций и учреждений, выраженную в системе общеобязательных норм и ненормативных юридических средств, направленных на урегулирование общественных отношений»'. Для нас в этом определении чрезвычайно интересна мысль автора о том, что юридическая надстройка «представляет» (т. е. опосредует) волю различных социальных субъектов. Как верно отмечает В. С. Белых, «за последние годы появились новые теории, которые обычно противопоставляются нормативной трактовке права. В частности, право рассматривается в качестве юридического инструментария, правовых средств (курсив мой.– И. М.}, призванных обеспечить юридическое воздействие на общественные отношения (С.С.Алексеев, В.Ф.Яковлев, Б. И. Пу гинский, Б. И. Минц и др.)»⁶⁰.

Моменты, связанные с правовым опосредованием общественных отношений, с рассмотрением права как средства в тех или иных общесоциальных контекстах, особенно рельефно проступают в инструментальном подходе, но не только в нем. Так, Н.Неновски в русле аксиологического подхода обращает внимание на этот аспект права: «...право раскрывается как практически-духовное и ценностное нормативное средство (курсив мой.– И. М.) овладения миром»⁶¹. Соединение инструментального и аксиологического ракурсов исследования права позволяет рассматривать опосредующую роль последнего не только в регулировании социальных отношений, процессов, но и в их совершенствовании, в общественном прогрессе в целом.

С. С. Алексеев показывает актуальность инструментального подхода с общесоциальных позиций: «Неуклонно возрастает удельный вес и значение социального управления и отсюда – тех разновидностей регулирования, которые воплощаются в целенаправленной деятельности людей, их коллективов, общественных образований. А подобного рода целенаправленная деятельность (точнее, необходимость обеспечения, оснащения ее нужным инструментарием...) и вызывает к жизни особые,

за

внешне обособленные регулятивные средства и механизмы, которые, выражаясь прежде всего в социальных нормах, относятся к такому исходному элементу общества, как культура»⁶².

Названный подход открывает новые возможности в осмыслении природы права. По нашему мнению, в развитии правовой культуры постоянно воспроизводится всеобщий модус права, состоящий в том, что правовые средства и механизмы социальной регуляции представляют собой систему нормативно-унифицированных способов властного опосредования отношений субъектов. Исторически постепенно эти способы институиру-ются, формируется разветвленная сеть органов правового опосредования, в которых государство является высшей инстанцией всех властных опосредований. (По точному определению К. Маркса, «государство есть посредник (курсив мой.– И. М.) между человеком и свободой человека»⁶³.) Органы государственно-правового опосредования являют собой особый тип субъектов, представляющих волю индивидуальных и коллективных субъектов в осуществлении их интересов, но не имеющих при этом своих собственных, частных интересов и мотиваций, кроме «официальных», функционально им предписанных.

Таким образом, право несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъект-субъектных отношений, состоящий в том, что все эти отношения замкнуты в конечном счете на социум в целом, на культуру как среду, являющуюся условием воспроизводства самих этих отноше-i. Данный инвариант общественной опосредованности субъ-ЕТ-субъектных отношений проявляется и особым образом Тредмечивается и в морали, и в религии, и в искусстве эичем и в этих областях присутствует в той или иной модификации момент нормативности). Специфичным именно для права как особой сферы общественного опосредования субъект-субъектных отношений является, во-первых, как уже говорилось, то, что это опосредование носит властный характер. Во-вторых, оно относится только к той стороне этих отношений, где речь идет о взаимном ограничении деяшельно-стной свободы субъектов в процессе реализации их интересов.

Алексеев С. С. Теория права. 2-е изд. С. 32 Маркс К... Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. L С. 389.

Чтобы вывести определение права, совмещающее в себе идею свободы с принципами ее ограничения (нормативности, властности, внешнего опосредования), необходимо еще раз, теперь уже в другой смысловой последовательности, рассмотреть их взаимосвязь. В логике внешнего опосредования взаимных ограничений деятельности ой свободы субъектов могут различным образом сочетаться, превалировать те или иные механизмы нормативной унификации способов опосредования: через обычай, прецедент, закон о у становление. Кроме того, поскольку речь идет об ограничении интересов, постольку логика такого рода опосредования с необходимостью должна носить императивный, т. е. компенсирующий энергию интереса волящих сторон принудительной обязательностью следования нормативным требованиям, характер. Последнее обстоятельство выражается прежде всего во властном способе этого типа общественного опосредования субъект-субъектных отношений. Причем власть в данном случае выступает в форме предельной всеобщности: все стихийные силовые приоритеты или традиционные социокультурные иерархии субъектов в матрицах правового регулирования могут располагать только той мерой своего деятельности ого потенциала, которая задается им как некая условность их равенства. (Теоретическим основанием для этого утверждения является идея Фихте о том, что без права с его исходной презумпцией равенства субъектов невозможна не только реализация субъективной свободы воли, но и сама субъективность как таковая.) В праве снимаются все персональные характеристики носителя (представителя) власти, включая его индивидуальную, частную волю. В правовом смысле власть – это форма субъект-субъектных отношений, в которой функции социума как целого реализуются по отношению к его частя м-субъектам за счет персонификации в одних и объективизации в других. Власть в правовом смысле субстанциальна и не нуждается ни в каких внешних по отношению к праву основаниях. Право просто перестает существовать как право, если для его реализации требуются меры, не предусмотренные им самим и не находящиеся в его компетенции.

С учетом всего сказанного вернемся к понятию свободы в правовом смысле. Фемиду с весами в руках вполне можно было бы принять за богиню торговли, если бы у нее не были

завязаны глаза. Что соизмеряет человек, делая свой выбор? На одной чаше весов – блага, собственный интерес, а на другой – свобода. Если установленной правом меры моей свободы достаточно для располагания этими благами, я могу ими свободно овладевать, пользоваться, присваивать их. Если нет, то последнее оборачивается несвободой – и не только В буквальном смысле мер пресечения, но и в том смысле, что, нарушая право вообще, я нарушаю его и для себя (Гегель). Право, таким образом, это особая сфера регуляции поведения субъектов, в которой эквивалентом всех благ является свобода. Именно право, поскольку в основе его лежит взаимоограничение деятельностной свободы, задает единую шкалу ценностей, в которой мера блага определяется как степень индивидуальной свободы. А значит, право выступает как особая среда, в которой самые различные поступки (деятельность) субъектов и лежащие в их основе интересы соизмеримы по единому масштабу –■ масштабу свободы. «Право – форма человеческих взаимоотношений, и в этом смысле выраженные и представленные а правах равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер. Такая формальность – внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. регулируемых правом) отношений – меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет свободу индивидов»1. Из этого емкого по содержанию фрагмента текста В. С. Нерсесянца следует еще один важный вывод: если в координатах объективного права внешней формой деятельностной свободы являются конкретные блага, а внутренней – ее нормативно установленная мера, то в координатах субъективного права имеет место прямо обратное соотношение. (Отсюда, кстати, проистекает противоречивость в реализации «естественных прав» человека, о чем речь пойдет в следующем параграфе.)

Наконец, необходимо проанализировать смысл термина «общественные отношения» с точки зрения его возможного ис-

Теорин права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 288.

пользования в определении права. Это понятие традиционно для марксистской философии, где общественные отношения подразделяются на базисные и надстроечные. В этой категориальной системе общественным отношениям придается субстанциальный смысл – они сами по себе, в своей системной совокупности представляют базис и надстройку формации, т. е. некоторые самостоятельные образования. Отсюда возникают дополнительные темы дискуссий о понятии права: «Говоря о сближении концепций и взглядов о праве, важно отметить, что право представляет собой часть юридической надстройки по отношению к экономическому базису общества и как элемент надстройки не может включать в себя регулируемые им общественные отношения. Вместе с тем право и экономика тесно взаимосвязаны, ибо правовые отношения обусловлены материальными отношениями»⁶⁴. Трудность состоит еще и в том, что термин «общественные отношения» очень сложно интерпретируется применительно к индивидуальным субъект-субъектным отношениям (последнее, кстати, особенно дает о себе знать в проблематике частного права). П. Бергер и Т. Лукман, на наш взгляд, дают обоснованное объяснение многих недоразумений, связанных с понятиями общественных отношений, базиса и надстройки: «Особое впечатление ... было произведено понятиями Маркса "субструктура/суперструкту pa" (Unterbau/Oberbau) ...Позднее марксизм (например, Ленин) пытался отождествить "субструктуру" ... с экономической структурой, а суперструктура считалась ее непосредственным "отражением"»⁶⁵. В этой транскрипции (субструктура/суперструктура) право может рассматриваться как суперструктура действительных общественных отношений самого различного характера.

Предлагая такую интерпретацию, мы отдаем себе отчет в том, что термин «суперструктура» весьма спорен. Однако в результате анализа возможности его применения мы пришли к следующим аргументам. Во-первых, существует два смысловых оттенка понятия «общественные отношения»: как абстракция типов взаимосвязей субъектов и как обозначение конкретных, реальных процессов взаимодействия последних во всем их

многообразии и многосторонности. Во-вторых, вся совокупность общественных отношений в их реальном, наличном бытии существует как бесконечно сложное переплетение, во взаимопереходах, динамике, взаимопроникновении. В-третьих, право – это та сфера общественной жизни, в поле которой стихийный конгломерат связей и взаимодействий упорядочивается, обретает особую структуру, как бы надстраивается над стохастическими структурными ансамблями реальных общественных отношений. Таким образом, сфера права обладает особым свойством мета-(или супер-)структурирования массива наличных общественных отношений. Более того, само право существует в форме структурно упорядоченного сектора, сферы социального пространства, в котором все многообразие общественных отношений представлено (отражено) в особом ракурсе, под специфическим углом зрения – в инвариантах санкционированной юридической нормативности. С этой точ к и зрения, такие понятия, как «правовое поле», ■правовое пространство», «правовая среда», «правовая сфера» и т. д., являются своего рода метафорами, выражающими суть: общественные отношения объективируются в праве не непос-твенно, а системно опосредуясь всей его структурной остностью. В заключение необходимо пояснить, что термин уктура» также имеет несколько смыслов: это порядок, ойство, строение, но это и целостное образование со своей собственной «автономной сущностью внутренних взаимозависимостей» (Ельмслев). В данном случае мы используем термин «уперструктура» именно в последнем, субстанциальном смысле.

Суммируя все высказанные соображения и основываясь на них, можно предложить следующую формулировку определения права. Право – это суперструктура общественных отношений, в которой эквивалентом всех благ является свобода, ра и условия ее реализации выражаются в духовных инвари-ах справедливости и порядка и в формах их предметной 'ютшвации в системе нормативно унифицированных способов 'лятивно-властного опосредования взаимного ограничения ельностной свободы субъектов. Из предлагаемого определения достаточно точно «выводятся» (поскольку они в нем рнуты») смысловые пары: естественного и позитивного, втериального и процессуального, объективного и субъектив

нее мате

ного права. Внутренней, диалектичной стороной права является то, что нормативная унификация ограничительных способов властного опосредования отношений субъектов в реализации ими своих интересов выступает необходимым условием всеобщности непосредственно-индивидуальной формы располагания какими-либо благами, в том числе свободой как их универсальным эквивалентом. Это находит свое выражение в формуле правового идеала «Освобождение через подчинение обязан ности (норме, закону)».

По определению Л. С. Явича, вправо есть способ существо вания социальных качеств человека»⁶⁶. Эта точка зрения завоевала прочные позиции в теории права⁶⁷. В. Д. Перевалов и А. А. Югов придают ей конкретный законотворческий смысл: «... право по своей сути выступает неотъемлемым свойством и способом существования индивида и общества. Оно всегда так или иначе реагирует на любые социальные изменения вводит их в разумно управляемое русло и прежде всего 4epe:i закон ... закон должен быть направлен в конечном счете на удовлетворение нужд и потребностей конкретного человека. В этом смысле закон – юридическая форма реализации инте ресов, прав, свобод и обязанностей человека и гражданина в обществе и государстве»⁶⁸. Такой подход позволяет трактовать правотворчество не только как заключительный этап правооб разования, но и в более широком контексте, с точки зрени его человеческого измерения. Исходя из этого, можно вывести следующее определение. Правотворчество – это такая законодательная деятельность, в которой процесс саморазвитие права носит характер социально-мотивированной объективаци и культурных, человеческих смыслов в предметных формах правч. ' С этой точки зрения, не всякая законодательная деятельность является правотворческой. Если закон по своему существу не совпадает с правом, если он не отражает естественных культурных прав человека, то тем самым он «выпадает» из процесса саморазвития права, тормозит его и не может рас сматриваться как творчество права в его конкретном выраже

1 Семитко А- П. Указ. соч. С. 147–149.

3 Перевалов В. А. Югов А А Проблемы теории и практики законотво! ческого процесса в Российской Федерации // Рос. юрид. журнал. 19ЭЗ. № -

ТаК' отп ног лив

. Одним из существенных моментов правотворчества, сле-вательно, является перевод всех процессов правообразова-из внешнего, факторного плана во внутренний план правовой культуры (и культуры в целом).

Сочетание в праве идеи свободы и принципов ее ограничения одним из своих результатов имеет весьма устойчивую готовность правосознания к самоотождествлению с моральным сознанием и стремление снять с себя, хотя бы в далекой рспективе, печать принуждения и властного опосредования, временные правоведы отдают должное этой идее: «Цель ва состоит в удовлетворении жизненных потребностей дей. Поэтому требуется принципиальное соответствие государственной воли и воли субъектов реализации права. При таком условии глобальная перспектива видится в постепенном адении необходимости специализированного государствен-ого принуждения. Само содержание права должно обусловить добровольное повиновение со стороны подавляющего большинства граждан»⁶⁹. Но вопрос состоит в том, может ли в принципе взаимное ограничение деятельностной свободы субъектов осуществляться без властных опосредований или Преимущественно без оных. Это в свою очередь заставляет задаться вопросом: «На каких еще модусах правосознания, роме боязни наказания, стремления к сохранению общего анса индивидуальной свободы (включая осознание принципа "обращаемости зла"), кроме хабитуализации (опривычива-подчинения общепринятым правилам, держится подчине-е закону?». Оставим в стороне модель слияния морали I права, потому что речь идет не об эволюции морального ознания, а о развитии именно тех когнитивно-эмоциональных структур, которые лежат в основе правогенеза.

В рефлексивной философской традиции право изначально Выводится из стремления разума к распространению своей гической способности на создаваемый им мир с целью его орядочения. Если в природе действуют объективные зако-и знание их позволяет субъекту не только предвидеть ход ытий, но и достаточно безошибочно «встраиваться» в общую ичинно-следственную канву, то в сообществе, которое со-авляют существа, обладающие способностью самостоятельно

Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. С. 207.

начинать ход событий, необходимо создание таких правил их деятельности, которые действовали бы как объективный закон. Иначе культура была бы царством хаоса, что абсурдно. «Свобода должна быть гарантирована порядком, столь же явным и неизменным, как закон природы»⁷⁰. (Заметим, что речь идет о неизменности, устойчивости по отношению к субъективному произволу.) Шеллинг дает совершенно исчерпывающее, блестящее обоснование этого принципа: «Над первой природой должна быть как бы воздвигнута вторая, и высшая, в которой господствует ... закон, необходимый для свободы. Неуклонно и со столь же железной необходимостью ... в этой второй природе за посягательством на свободу другого мгновенно должно возникать препятствие эгоистическому влечению. Таким описанным здесь законом ... является правовой закон, вторая же природа, в которой этот закон господствует,– правовой строй...»⁷¹. (Здесь уместно напомнить о зафиксированной во многих языках двусмысленности понятия «закон»: закон природы и правовой закон.)

От того, что в праве с необходимостью присутствует момент принуждения, властного опосредования, оно не сводится к манипулятивному контролю над деятельностью субъектов, поскольку в правосознании представления о властной санкции права не редуцируются до страха перед наказанием, а отвечают трансцендентальной потребности субъекта в существовании некой объективной основы и гарантии упорядоченности человеческого мироустройства. Эта потребность обусловлена тем, что отсутствие внешних ограничений не позволяет сформироваться внутренним, а это ведет к разрушению целостности субъективного воления. «Принудительная сила закона не может направляться непосредственно против свободы, так как разумное существо не может быть принуждено, а может быть лишь определено само принудить себя; к тому же это принуждение может быть направлено ... только против исходящего от индивидуума и возвращающегося к нему эгоистического влечения. В качестве же средства принуждения или оружия, направленного против этого влечения, не может быть использовано ничего иного, кроме него самого.

Внешний мир должен был бы быть организован таким образом, чтобы в тех случаях, когда это влечение переступает свою границу, принуждать его противодействовать самому себе...»⁷². С этой точки зрения, совершенно в ином свете предстает модус властного опосредования и внешнего принуждения структуре правосознания: психологическая готовность, уста-'овка на следование норме (вопреки влечениям и «мучительным рефлексиям» о должном и запретном) органично включает в себя мотивацию неизбежности подчинения властно гарантированной норме.

Казалось бы, рефлексивной традиции в силу ее интеллектуальной рафинированности должна быть чужда идея принуждения и властного опосредования, но, как следует из только что приведенных фрагментов и комментариев к ним, дело обстоит с точностью до наоборот. Более того, в классической рефлексивной традиции философии права универсальная формула правового идеала (освобождение через подчинение закону) не только не противоречит моментам властного опосредования, принуждения и наказания, но и предполагает их: |А так как всякое ограничение свободы волеизъявлением угого называется принуждением, то отсюда следует, что гражданское устройство есть отношение свободных людей, Которые, однако (без ущерба для их свободы внутри объединения как целого), подчинены принудительным законам, ибо |втого требует сам разум, а именно чистый, a priori законодательный разум, не принимающий в соображение ни одной из эмпирических целей...»⁷³. Кроме того, как показал Гегель, именно в наказании снимается преступление, которое с моральной точки зрения не может быть снято ничем. Далее, кантовская концепция роли права в человеческом самосовершенствовании, в общественном прогрессе, основана на том, что право есть способ сохранения необходимой для наиболее родного проявления человеческих способностей меры антагонизма между людьми. А там, где речь идет об антагонизме, властное опосредование выступает необходимым моментом Как внешних, так и внутренних «механизмов» регуляции саморегуляции поведения субъектов.

Шеллинг Ф. В. Соч. Т. I. С. 447.

Кант И. О поговорке... // Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. М. 1994. Т. 1. С. 283.

В своей «Теории справедливости» Дж. Ролз компонует различные аспекты юр иди к о-правое ого принуждения, используя прием реконструкции логики обыденного сознания. Не выходя на уровень философской рефлексии, он приходит к схожим, но гораздо слабее обоснованным выводам: «Разумно предположить, что даже во вполне упорядоченном обществе полномочия правительства, связанные с принуждением, являются, до некоторой степени, необходимыми для стабильности социальной кооперации ... Даже в относительно идеальных условиях трудно представить, например, работающую схему подоходного налога, основанную на добровольном согласии. Такое устройство нестабильно... Необходим принуждающий правитель, хотя во вполне упорядоченном обществе санкции не являются суровыми, и, возможно, нужда в них никогда и не возникнет. Дело, скорее, в том, что существование эффективного карающего механизма служит людям взаимной страховкой»⁷⁴.

Резюмируя все изложенное, можно сделать вывод, что смысл правотворчества состоит не в том, чтобы снять с права «печать» принуждения и властного опосредования (она неотделима от его природы), а в том, чтобы, следуя правовой норме, субъект действовал так, будто ему известны объективные закономерности, лежащие в основе его свободной деятельности.