Часть 2 статьи 22 дает перечень случаев, когда не проводится конкурс:

1. Конкурс не проводится при замещении должности руководителей и заместителей руководителей (нужно применять вместе со статьей 9), заключением срочного трудового контракта главное условие – срочность.

2. Часть 2 статьи 22 пункт 4 говорит о том, что конкурс не проводится, когда существует гарантия у гражданского служащего – по состоянию здоровья не может выполнять обязанности по замещаемой должности, и ему предоставляется гарантия по переводу на другую должность. При реорганизации или изменении структуры государственной органа тоже предоставляется такая гарантия

3. Пункт 5 части 2 статьи 22 – при назначении на должность гражданской службы лица, которое находится в кадровом резерве, конкурс не проводится.

В отличие от ТК РФ, статья 27 «испытание при поступлении на гражданскую службу» говорит, что при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право предоставить гражданскому служащему ранее занимаемую должность. Возникает вопрос по применению части 7 пункта 1 статьи 27.

Когда один претендент и он соответствует квалификационным требованиям, то нужно признавать конкурс несостоявшимся, и заключать служебный контракт.

30 декабря 2009 года

Помимо конкурса существует следующий вид оценки- аттестация.

Аттестация – это многоаспектное понятие:

1. Термин – с помощью него законодатель устанавливает особенности правового регулирования некоторых видов профессиональной деятельности, ГС, ГГС и МС

Как термин, аттестация, в переводе с латинского означает «свидетельство» и в Краткой Российской энциклопедия – это определение квалификации работника, качества продукции, рабочих мест, уровня знаний учащихся, отзыв, характеристика.

Пример:

• ТК – особенности регулирования труда профессорско-преподавательского состава – предполагается возможность прохождения аттестации для преподавателей (глава 52 ТК);

• аттестация судей – положение о квалификационной аттестации судей в РФ, которым определен порядок прохождения судей СОЮ, арбитражных и военных судов и присвоения им соответствующих квалификационных классов (ст. 2 и 19 Закона «О статусе судей»);

• ПП Совета Министров от 20 августа 1993 года от №876 «О мерах по обеспечению устойчивой работы авиационного, морского, речного и автомобильного транспорта»

• Ст. 11 ФЗ-114 «О службе в таможенных органах РФ»

• Ст. 48 ФЗ-79 «Аттестация гражданских служащих»

• Ст. 18 ФЗ-25 «Аттестация муниципального служащего»

Особенность аттестации состоит в том, что в данных ФЗ устанавливается периодичность аттестации, как правило, 1 раз в 3 года. Специфика в том, что аттестация заключается в оценке профессионального уровня гражданского и муниципального служащего, но в отличие от конкурса она происходит на основе профессиональной служебной деятельности.

Данное понятие очень тесно связано с другими понятиями и по своему характеру относится к производным от понятия ГС, МС, должность ГС или МС, гражданский или муниципальный служащий.

В отличие от конкурса оценка происходит не на стадии поступления, а связана с этапом прохождения ГС (ч. 5 ст. 12 ФЗ-58). Следовательно, происходит оценка уже собственно самих государственных служащих, уже обладающих соответствующим статусом.

В отличие от конкурса, где происходит оценка профессионального уровня претендентов, их соответствия квалификационных требованиям, предметом оценки аттестации становится професиональная служебная деятельность, хотя в законе, в ст. 48 прямо об этом не говорится. Абз. 1 п. 2 Положения «О проведении аттестации государственных гражданских служащих , утв. УП от 1 февраля 2005 года №110.

В положении указаны и другие цели:

• Аттестация призвана способствовать формирования кадрового состава

• Повышению профессионального уровня гражданских служащих

• Аттестация является организационно-правовым средством реализации принципа профессионализма и компетентности гражданских служащих

• Аттестация может проводиться и в других целях, в частности: она призвана способствовать решению вопроса о преимущественном праве гражданского или муниципального служащего при сокращении должностей в государственном или муниципальном органе; решение вопросов, связанных с оплатой труда гражданских служащих (абз. П. 2 Положения). В этих 2 случаях говорим о внеочередной аттестации.

Поменялся срок аттестации, старое положение и закон устанавливали неопределенный срок, не реже 1 раза в 4 года и не чаще 1 раза в 2 года.

Оценивается служащий специально созданной аттестационной комиссией, это специальный субъект, причем ч. 9-17 ст. 48 ФЗ-79 говорит о ней как вспомогательном субъекте, который существует для того, чтобы представитель нанимателя по ее результатам принял решение, публичный характер устанавливает определенные ограничения для представителя нанимателя, он в самом общем виде не может принять решение, которое противоречило бы решению аттестационной комиссии. Комиссия работает на постоянной основе. Законодатель устанавливает обязательный состав (ч. 10) комиссии:

• представитель нанимателя либо уполномоченное им лицо,

• представители подразделения по вопросам ГГС и кадров

• как правило участвует представитель юридического отдела

• руководитель подразделения, где служащий осуществляет свою деятельность

• представитель соответствующего органа по управлению государственной службой (в СО – это управление кадров и наград?).

• представители научных и образовательных учреждений (как в конкурсной, так и внеконкурсной комиссии) – участвуют по приглашению органа управления ГС, запросу представителя нанимателя, называются независимыми экспертами, должны быть специалистами по вопросам ГС. Число независимых экспертов должно составлять не мене ¼ от общего числа членов комиссии.

• Состав аттестационной комиссии для проведения аттестации гражданских служащих, исполнение должностных которых связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, формируется с учетом положений законодательства РФ о государственной тайне.

• Комиссия формируется так, чтобы исключить конфликт интересов

Ее решение является правовым основанием для принятия представителем нанимателя соответствующего решения (ч. 16, 17).

2. Комплексный правовой институт

Мы будем руководствоваться совокупностью правовых норм, которые регулируют организацию и проведение аттестации.

Законодатель использует разные по природе нормы:

• диспозитивные и императивные,

• по содержанию: общие и особенные (ст. 48 ФЗ-79 – императивная), специальные и исключительные

Правовые последствия несоблюдения императивной нормы (ст. 48):

• Не проводится

• Проводится не сроки

Это неисполнения нормы, соответствующие лица привлекаются к дисциплинарной ответственности

Диспозитивная норма - в ч. 6 ст. 48 «По соглашению сторон служебного контракта с учетом результатов годового отчета о профессиональной служебной деятельности гражданского служащего также может проводиться внеочередная аттестация гражданского служащего».

При коллизии специальной нормы и общей нормы применяется специальная норма и т.д.

В ФЗ-79, в ч. 17 ст. 48 предусматривает: «При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской». П. 4 ч. 1 ст. 33 – основание, эта бланкетная норма, отсылает к пп. Б, п. 1, ч. 1 ст. 37 – служебные контракт расторгается в случае несоответствия вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Есть ряд общих норм ТК, которые необходимы нам проведении аттестации. Например, ч. 2 ст. 82 – увольнение РК, являющихся членам ПФС, проводится с учетом мнения ППО. Ч. 3, ст. 82 – при проведении аттестации в состав ее входит представитель профсоюзного органа.

Исключительные нормы: ч. 1 ст. 48 аттестация гражданского служащего проводится …, исключение из этой нормы - ч. 3 «Аттестации не подлежат гражданские служащие, замещающие должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)", в случае, если с указанными гражданскими служащими заключен срочный служебный контракт». Ч. 8 чи. 48 – «Гражданский служащий, находящийся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, проходит аттестацию не ранее чем через один год после выхода из отпуска».

В отличие от прежних норм законодательства о ГГС, ФЗ-79 устанавливает, что аттестация – предмет ведения ФОГВ, то есть мы руководствуемся только федеральным законодательством.

П. 1 Положения прямо определяет, что «Настоящим положением определяется порядок аттестации, как в ФОГВ, так и в государственном органе субъекта РФ.

Государственный орган в сфере правового регулирования аттестации дожжен принять только правовой акт, но по характеру он не является нормативным, это акт реализации. Больше никаких полномочий законодатель не предусматривает.

Взаимосвязь аттестации и других правовых норм

Ч. 7 ст. 49 – При проведении аттестации учитываются соблюдение гражданским служащим ограничений, отсутствие нарушений запретов, выполнение требований к служебному поведению и обязательств

Дисциплинарная ответственность – в случае не проведения аттестации или неявки РК на нее

Служебный контракт – по результатам аттестации могут расторгнуть контракт.

Ст. 47 регламентирует должностной регламент – при аттестации проводится проверка всего этого.

Представитель нанимателя должен:

• сформировать аттестационной комиссии, утвердить график проведения аттестации

• составляется список служащих, которые пройдут аттестации

• в его решение должно быть распоряжение о подготовке документов, которые необходимы для работы аттестационной комиссии

3. аттестация – правоотношение, урегулированное соответствующими правовыми нормами, которые регулируют организацию и проведение аттестации

вспомогательные субъекты:

• ч. 2 ст. 44, п. 10 ч. 1 ст. 44 – кадровая служба

• аттестационная комиссия

отношения возникает между аттестационной комиссией и аттестуемым, представителем нанимателя и т.п.

это всегда по своему характеру аттестация – это сопутствующее трудовому или служебному правоотношение.

По результатам аттестации трудовое отношение либо прекращается, либо изменяется, либо отношение продолжается дальше. Могут возникнуть иные отношения, связанные с аттестацией (индивидуальные трудовые споры, повышение квалификации или переподготовка, включение в кадровый резерв).

На практике возникает интересная ситуация – на гражданскую службу поступил главный бухгалтер 18 лет назад и на тот момент требовалась или высшее или среднее профессиональное образование.

Есть 2 полярных точки зрения по этому вопросу:

1. органы прокуратуры – нужно соблюдать требование закона – высшее профессиональное образование, надо увольнять за несоответствие

2. бухгалтер была принята до принятия ФЗ, она проходила периодически аттестация. Порядок применения единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, утв. Постановлением Мин труда и соц развития от 9 февраля 2004 года №9 № «Об утверждения порядка применения Единого …» - п. 8 дает право комиссии в исключительном порядке лиц, которые не имеют специальной подготовки или стажа работы, обладающих достаточным практическим опытом , качественно и в полном работе выполняющих свои обязаны, признавать их соответствующими должности