§ 4. Правовые модели принятия решений

В правилах принятия решений в уголовном судопроизводстве можно выделить несколько типов правовых предписаний, или правовых моделей, которые, во-первых, адресованы разным субъектам правоприменения, во-вторых, различаются фактическими основаниями для их принятия и уровнем доказанности этих оснований и, наконец, правовыми выводами (собственно решениями), которые должны (или могут) последовать за установленными фактическими обстоятельствами. Эти правовые последствия могут быть абсолютно определенно предписаны законодателем, а могут предоставлять правоприменителю право на усмотрение при выборе решения.

Наиболее важные нормативные правила, регулирующие процесс принятия решений, закреплены в принципах уголовного судопроизводства. Разделение функций между судом и сторонами, особые полномочия суда определяют различие тех решений по делу, которые правомочен принять только суд (ст. 29 УПК РФ), и распределение полномочий на принятие решений между следователем (ст. 38), руководителем следственного органа (ст. 39), прокурором (ст. 37), органом дознания (ст. 40), дознавателем (ст. 41). Принципы процесса определяют весь ход производства по делу, а следовательно, их соблюдение необходимо не только для решений, заканчивающих производство по делу, но и для всех промежуточных решений.

Здесь в первую очередь следует назвать принцип презумпции невиновности, который призван обеспечивать всестороннее исследование обстоятельств дела, предостерегать от предвзятого подхода при исследовании показаний, особенно показаний подозреваемого, обвиняемого.

Обращение к конкретным делам и принятым по ним решениям убеждает в том, что признание приговора незаконным и необоснованным зачастую объясняется тем, что путь к этому решению "не был истинным", так как промежуточные решения по ходу расследования и разбирательства дела в суде (например, о мере пресечения, об отказе в ходатайствах стороне защиты) принимались вопреки презумпции невиновности, с предвзятым отношением к подозреваемому, обвиняемому.

Как указывал М.С. Строгович, презумпция невиновности обвиняемого не исходит из соображений о большей или меньшей вероятности виновности обвиняемого вообще или данного обвиняемого в отдельности. Вообще количественные критерии для понимания и применения презумпции невиновности не подходят.

Презумпция невиновности есть именно презумпция, т.е. предположение: не высказывание о вероятности чего-либо, а положение, утверждение, принимаемое как истинное до его исследования и подтверждения, установления его достоверности или опровержения.

Обвиняемый считается невиновным до того, как вопрос о его виновности будет исследован и разрешен судом. И это положение сохраняется в стадиях апелляции и кассации, пока не будет доказано обратное, пока виновность обвиняемого не будет установлена вступившим в законную силу приговором суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984. С. 78.

Презумпция невиновности определенным образом должна влиять и на деятельность правоприменителя и после вступления в законную силу приговора суда.

При рассмотрении дел в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам суд применяет логический прием "от противного", т.е. предполагает невиновность осужденного, пока имеющиеся в деле материалы не убедят его в обратном.

Основание решения составляют два главных элемента - фактический, который включает рассмотренные и оцененные доказательства и вывод об обстоятельствах, установленных (не установленных) на основе этих доказательств, и правовой - выраженный в уголовно-процессуальном и уголовном законах. Правильное соотношение этих элементов обусловливает законность и обоснованность решения.

Доказательственный материал дела (или, как теперь принято называть, доказательственная база) должен быть необходимым и достаточным для того, чтобы составить фактическое основание решения.

Фактический материал дела - это, по выражению М.А. Гурвича, "юридическое сырье", из которого формируется фактическое основание решения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 9.

Фактическое основание решения представляет собой ту совокупность фактического материала дела, которая в результате его проверки и оценки признана судом допустимой, достоверной и достаточной для принятия решения.

Именно исследование и оценка судом фактических материалов дела получают отражение в мотивировке решения, когда в нем указывается, какие доказательства положены в основу решения, а какие и почему отвергнуты.

Несоответствие между фактическими обстоятельствами, установленными по делу, и выводами суда, изложенными в приговоре, служит основанием к отмене приговора (ст. 380 УПК РФ).

Закон устанавливает различные правила принятия решений. Правила принятия решения могут быть выражены в абсолютно определенных нормах, когда правило поведения правоприменителя при наличии указанных в законе обстоятельств определено законодателем. Например, решение, которое должно быть принято при наличии повода и основания к возбуждению уголовного дела, предписано законодателем, и иное решение не допускается (отказ в возбуждении дела). Эта определенность предписания выражена в тексте закона: "При наличии повода и основания... возбуждают уголовное дело" (ч. 1 ст. 146 УПК РФ).

Лицо или орган, исполняющие такую норму, не наделены правом выбора способа поведения. При определенных фактических обстоятельствах они обязаны действовать в соответствии с предписанием нормы. Задача в данном случае состоит в том, чтобы установить фактические обстоятельства дела и выбрать норму, которая предписывает определенное решение при таких обстоятельствах.

В случаях, когда в законе указан точный перечень обстоятельств, при которых решение должно быть принято, установление этих обстоятельств определяет решение. Правильность решения зависит от того, насколько точно и объективно установлены эти обстоятельства. Незаконность решения в подобных случаях может быть следствием неустановления фактических оснований решения, указанных в абсолютно определенной норме, или неправильного применения нормы закона к установленным обстоятельствам. Так, для решения о возбуждении уголовного дела надо установить данные, "указывающие на признаки преступления" (ст. 140 УПК РФ); для привлечения лица в качестве обвиняемого необходимо "наличие достаточных доказательств" для обвинения лица в совершении преступления (ст. 171); обвинительный приговор постановляется при условии доказанности виновности подсудимого в совершении преступления (ст. 302).

Определенность и категоричность предписаний о том, какое решение должно быть принято, выражены в законе словами "обязан", "должен", "не вправе" или описанием того действия, которое должно следовать за установлением конкретных обстоятельств, например, "дело подлежит прекращению" (ст. 24 УПК РФ), "предварительное следствие приостанавливается" (ст. 208 УПК РФ).

Ошибка в принятии решений в случаях абсолютно определенного предписания закона обусловлена чаще всего тем, что отсутствуют достаточные доказательства, необходимые для ответа на вопрос, установлены ли обстоятельства, которые в соответствии с уголовным и уголовно-процессуальным законами имеют юридическое значение и влекут определенные юридические последствия. Основные трудности принятия решений при абсолютно определенных предписаниях закона о том, какое решение должно быть вынесено, состоят в установлении фактических обстоятельств дела и в ответе на вопросы, что установлено, содержат ли установленные факты признаки преступного деяния, имеется ли в деянии обвиняемого состав преступления и достаточно ли данных по делу для того, чтобы принять решение на том уровне знания об обстоятельствах дела, которое имеется на момент принятия решения, и т.п.

Абсолютно определенные нормы могут содержать запреты на принятие решения. Например, это нормы, запрещающие привлекать в качестве обвиняемого иначе как на основаниях и в порядке, которые установлены законом; признать лицо виновным в совершении преступления и подвергнуть его наказанию иначе как по приговору суда (ст. 14 УПК РФ); выносить обвинительный приговор, основанный на предположениях (ст. 302); при рассмотрении дела в кассационном порядке выносить решения, содержащие "поворот к худшему" (ст. 378).

В связи с тем, что в ряде норм уголовно-процессуального закона категорически предписаны решения, которые должны следовать за установлением (или неустановлением) указанных в законе фактических обстоятельств, неизбежно возникает вопрос, включают ли такого рода решения характерный для природы любого решения признак - наличие выбора у лица, принимающего решение.

По нашему мнению, то обстоятельство, что закон предписывает, какие именно правовые последствия должны наступить при наличии определенных фактов, не меняет в целом природы решения. В самом деле, условием принятия процессуальных решений, таких, как привлечение в качестве обвиняемого, обвинительный приговор, служит "наличие достаточных доказательств", "доказанность" виновности подсудимого. Поэтому прежде чем принять решение по правовому вопросу, определить правовые последствия, наступающие при определенных обстоятельствах, надо эти обстоятельства установить. Для этого следователь должен оценить по своему внутреннему убеждению имеющиеся в деле доказательства и ответить на вопрос, есть ли "достаточные доказательства", дающие основание для привлечения лица в качестве обвиняемого, а суд, прежде чем вынести обвинительный приговор, должен ответить на вопрос, доказана ли виновность подсудимого в совершении преступления.

Утвердительный или отрицательный ответ на эти вопросы определяет, какое из решений должно быть принято. О том, что принятие решения всегда включает выбор, свидетельствует, на наш взгляд, конструкция статей закона, которая предусматривает несколько возможных решений по поставленному правовому вопросу в зависимости от установленных обстоятельств. Так, в стадии возбуждения уголовного дела по поступившему сообщению о преступлении должно быть принято одно из трех возможных решений (ч. 1 ст. 145 УПК РФ). В соответствии со ст. 221 УПК РФ прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело и принимает по нему одно из решений, предусмотренных п. 1 - 3 ч. 1 ст. 221.

В ст. 236 УПК РФ указаны различные виды решений, которые могут быть приняты судьей на предварительном слушании.

Наиболее категорично определены в законе виды решений по вопросу о невиновности или виновности обвиняемого. В ст. 302 УПК РФ закреплено: "Приговор суда может быть оправдательным или обвинительным". Для конкретного дела, рассмотренного судом, возможно только одно правильное решение - постановление обвинительного или оправдательного приговора (мы не рассматриваем случаи прекращения производства по делу), но для того, чтобы решить, какой именно приговор должен быть вынесен в данном случае, или, иначе говоря, выбрать правильное решение, судьи должны сопоставить свои выводы об установленных обстоятельствах по делу с условиями вынесения оправдательного или обвинительного приговора.

Таким образом, и для тех случаев, когда законодатель не предоставляет альтернативы в выборе способа действия применительно к установленным обстоятельствам, решение в целом не утрачивает такого свойства, как выбор. Действительно, до того, как выяснены обстоятельства дела, до проведения судебного следствия судьи должны исходить из того, что результатом рассмотрения и разрешения ими дела может быть или обвинительный, или оправдательный приговор. Какой именно приговор должен быть постановлен в конкретном случае, судьи решают после рассмотрения дела. Выбор одного из возможных решений определяется тем внутренним убеждением, которое сложилось у судей в результате оценки собранных и исследованных доказательств, их достоверности и достаточности для того, чтобы считать определенное обстоятельство установленным или не установленным.

Обращение к судебной практике показывает, что неправильное решение о том, какой приговор должен быть вынесен в конкретном случае, объясняется зачастую неполно и неправильно проведенным следствием, неустановлением вины подсудимого в совершении преступления. Ошибочность решения в подобных случаях - результат неправильного суждения о доказанности или недоказанности фактических обстоятельств дела, которые были сформулированы в обвинительном заключении, или нарушения уголовно-процессуального закона при установлении фактического обстоятельства дела или выборе нормы уголовного закона <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2007 год // БВС РФ. 2008. N 9. С. 21; Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2007 год // БВС РФ. 2008. N 10. С. 23.

Наряду с абсолютно определенными нормами уголовно-процессуальный закон содержит нормы с относительно определенными гипотезой и диспозицией. Эти нормы, регулирующие принятие ряда процессуальных решений, дают возможность учесть конкретные обстоятельства данного случая и выбрать применительно к ним один из перечисленных в законе или вытекающих из него вариантов решения.

При выборе такого рода решений закон оставляет больший или меньший простор для усмотрения лиц, принимающих решения, что обусловлено необходимостью учитывать особенности конкретной обстановки, своеобразие ситуации. Законодатель определяет общие условия, те границы, в которых правоприменительный орган может проявить свое "усмотрение" в выборе решения.

Для этих решений правовые предписания сформулированы таким образом, что они дают возможность учесть конкретные обстоятельства дела и в зависимости от оценки этих обстоятельств выбрать решение <1>.

--------------------------------

<1> О выборе решений с учетом конкретных обстоятельств дела, оценочных категорий в УК РФ и УПК РФ см. гл. IV настоящей работы.

При этом если для решений, которые регулируются абсолютно определенными нормами, обстоятельства, которые должны быть установлены полно, точно зафиксированы в нормах уголовно-процессуального или уголовного закона (признаки преступления, основания уголовной ответственности), то для норм, регулирующих принятие решений рассматриваемого типа, характерны относительно определенные гипотезы. Гипотеза нормы дает возможность правоприменителю учесть обстоятельства конкретного дела, которые не типизированы в законе путем перечисления конкретных признаков, имеющих строго определенное правовое значение, а даны в форме общей характеристики юридических фактов. Правоприменительный орган решает, имеются ли в конкретных обстоятельствах дела те признаки, свойства, которые в общем виде сформулированы в гипотезе нормы. Такого рода гипотезы имеются и в нормах материального, и в нормах процессуального права. В зависимости от того, признает ли правоприменительный орган, что конкретные обстоятельства дела содержат признаки, которые общим образом сформулированы в норме или в оценочных признаках, он "вправе" выбрать один из предусмотренных законом способов действия.

Среди правил принятия решений этого типа можно выделить несколько подгрупп в зависимости от степени определенности, с которой в норме выражены условия принятия решения.

В гипотезе нормы могут сочетаться признаки абсолютно определенные и относительно определенные.

Так, называя процессуальные условия, при которых может быть принято решение о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон или о прекращении уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, УПК РФ отсылает к ст. 76 и 77 УК РФ, которые указывают на обстоятельства, свидетельствующие о примирении сторон или о деятельном раскаянии. При этом прекращение дела по указанным основаниям есть право, а не обязанность лиц, ведущих производство по делу, поэтому реализация этого права зависит от их оценки установленных обстоятельств по делу.

В связи с этим необходимо обратить внимание на различие в законе правил о прекращении уголовного преследования в ст. 25, 28 УПК РФ и ст. 27 УПК РФ. Там, где речь идет о прекращении уголовного преследования ввиду однозначного вывода, следующего из оценки рассмотренных доказательств ("непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления") или прямого указания закона ("вследствие акта об амнистии"), законодатель предписывает прекращать уголовное преследование ("преследование прекращается" - п. 1, 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). Там, где надо оценить определенные обстоятельства (например, примирение, заглаживание вреда, деятельное раскаяние), от установления которых зависит прекращение уголовного дела (ст. 25, 28 УПК РФ), соответствующие должностные лица или суд в соответствии с законом вправе прекратить уголовное дело, если они признают, что имеют место указанные выше обстоятельства. Как определил Конституционный Суд РФ, "указание в ст. 25 УПК РФ на то, что суд вправе, а не обязан прекратить уголовное дело, не предполагает возможность произвольного решения судом этого вопроса исключительно на основе своего усмотрения. Рассматривая заявление потерпевшего о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, орган или должностное лицо не просто констатируют наличие или отсутствие указанных в законе оснований для этого, а принимают соответствующее решение с учетом всей совокупности обстоятельств конкретного дела, включая степень общественной опасности совершенного деяния, личность обвиняемого, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. Таким образом, по буквальному смыслу действующего уголовно-процессуального законодательства прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон зависит от конкретных обстоятельств уголовного дела, исследование и оценка которых являются прерогативой судов общей юрисдикции" <1>.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. N 519-О-О.

Право выбора распространяется на решение вопросов о применении (или неприменении) меры пресечения, о виде меры пресечения.

Гипотеза может указывать только цель действия, предоставляя право выбрать одно из правовых средств, которое, исходя из конкретных обстоятельств дела, наиболее эффективно будет способствовать достижению этой цели. Решение зависит от оценки правоприменителем обстоятельств конкретного дела. Так принимается большинство решений о производстве следственных действий, о круге лиц, участвующих в следственных действиях, о месте рассмотрения дела судом и др.

Подчеркивая, что выбор решения зависит от оценки лицом конкретных обстоятельств дела, которые не могут быть перечислены в законе, законодатель указывает, что решение о проведении следственного действия принимается "при необходимости", "в необходимых случаях".

Ответ на вопрос, есть ли такая "необходимость" в конкретном случае, дает лицо, принимающее решение. При этом оно должно исходить из сущности и назначения следственного действия и конкретных обстоятельств дела, по которому принимается данное решение. Так, вопрос о назначении судебной экспертизы, о привлечении специалиста для участия в следственных действиях, о приглашении педагога для участия в допросе несовершеннолетнего обвиняемого решается по усмотрению следователя или прокурора.

Необходимо остановиться на вопросе об усмотрении правоприменителя при принятии решения. Усмотрение как один из элементов правоприменительной деятельности привлекало и привлекает внимание ученых и практиков в сфере уголовного и гражданского судопроизводства, государственного управления <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах: доклад для Киевского съезда Русской группы международного союза криминалистов // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1904; Дубовицкий В.Д. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984; Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972.

С.И. Ожегов, раскрывая понятие усмотрения, указывает: "Усмотрение - решение, заключение, мнение"; усмотреть - увидеть, заметить; то же, что уследить, установить, обнаружить, признать" <1>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 729.

Это понятие может быть правильно применено в уголовном судопроизводстве при условии, что усмотрение не отождествляется с неограниченной свободой правоприменителя, иными словами, с произволом при принятии решения.

Большой интерес вызывает работа А. Барака, посвященная судейскому усмотрению <1>. Усмотрению следователя посвящена работа П.Г. Марфицина <2>; усмотрению прокурора в уголовном процессе - работа Ж.К. Коняровой <3>. В них наиболее полно рассмотрены теоретические и практические аспекты усмотрения на досудебных стадиях.

--------------------------------

<1> См.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

<2> См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект).

<3> См.: Конярова Ж.К. Усмотрение прокурора в уголовном процессе. Ижевск, 2005.

Надо обратить внимание на то, что выбор решения по усмотрению в условиях публичного начала уголовного преследования (за исключением дел частного и частно-публичного обвинения) не оставляет правоприменителю права решать вопрос о целесообразности решения, если для этого есть предусмотренные законом основания.

Однако в ряде исследований, посвященных принятию решений в досудебных стадиях, указываются факторы, которые влияют на принятие решений.

Приведенные в работе П.Г. Марфицина результаты опроса следователей свидетельствуют о влиянии ведомственных показателей на принятие ими решений.

1. Почти все респонденты заявили, что они постоянно ориентируются на ведомственные показатели в работе и с учетом этого строят свою деятельность.

2. На вопрос: "Готовы ли Вы поступиться положением закона в пользу лучших показателей в работе?" - дали положительный ответ 8,6% респондентов.

3. На вопрос: "Допускаете ли Вы при заполнении аналитических карточек внесение недостоверной информации?" - положительно ответили 2,6%.

4. На вопрос: "Допускаете ли Вы отражение в аналитических показателях необъективных данных?" - положительно ответили 71%. Из них 25% указали, что хотя бы один раз сделали это умышленно.

5. С безразличием к сложившейся практике корректировки ведомственных показателей работы отнеслись 67,2% опрошенных <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марфицин П.Г. Указ. соч. С. 302, 303.

Уклонением от принятия решения является нерассмотрение или несвоевременное рассмотрение заявлений граждан о совершенном преступлении <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2005 год // Российская газета. 2006. 15 июня.

П.И. Люблинский, разграничивая понятия "произвол" и "усмотрение", отмечал, что граждане боятся не усмотрения судьи, а его произвола, они протестуют не против власти судьи определять справедливость в конкретных случаях, а против чрезмерности ее и постановления в зависимость от нее основных прав граждан, что характерно для полицейского государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 15.

В правовом государстве усмотрение может иметь место только в рамках правового регулирования, когда закон предоставляет право усмотреть, увидеть, установить какие-либо обстоятельства в конкретном деле, с учетом которых правоприменитель вправе выбрать решение, отвечающее общим целям деятельности и своему назначению.

А. Барак обращает внимание на то, что при выборе решения по усмотрению судье следует опираться на идеи справедливости, добрые традиции, фундаментальные ценности, знание которых включает в первую очередь принятые принципы, такие, как равенство, справедливость, мораль <1>.

--------------------------------

<1> См.: Барак А. Указ. соч. С. 294.

Определяя содержание судейского усмотрения, А. Барак указывает, что правоприменитель действует в рамках того выбора, который закон ему оставляет, когда закон допускает ту или иную степень свободы в принятии решения, возможность применения усмотрения <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 88, 89.

Право усмотрения выражено в законе в таких оценочных категориях, как, например, "в необходимых случаях", "в исключительных случаях", при обстоятельствах, "не терпящих отлагательства", и др.

В отечественном законодательстве не допускается противопоставление решения законного и целесообразного, поскольку целесообразность решения при его обоснованности заключена в законе.

Иное имеет место, например, во Франции, где прокуроры в 55% случаев отказывают в возбуждении уголовного дела ввиду того, что неизвестно лицо, совершившее преступление, в 28% случаев - в связи с нецелесообразностью привлечения лица к ответственности и только в 17% случаев уголовные дела возбуждаются.

Выбор решения по целесообразности проявляется в Англии, США, Японии, где предварительное расследование по любому делу не признается необходимым, в том числе по организационным и материальным причинам, что не исключает непосредственного обращения граждан, пострадавших от преступления, в суд, а не в административные органы, ведущие предварительное расследование. В Российской Федерации, наоборот, законность воплощена в принципе публичности, что обязывает возбуждать уголовные дела при наличии законных повода и основания <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Головко Л.В. Принцип неотвратимости ответственности в современном российском уголовном праве и процессе // Государство и право. 1999. N 3. С. 61.

Законодатель "направляет" усмотрение правоприменителя путем выражения в процессуальном законе правил допустимости доказательств, принципов деятельности, процессуальных средств достижения цели деятельности, общих требований, которым должны отвечать принятые решения, а также путем указания правоприменителю, в каких случаях он обязан принять решение, а в каких ему предоставлено право принять решение и выбрать его с учетом условий, указанных в законе.

В правила выбора решения включены оценочные понятия. Признание невозможности избежать оценочных категорий в праве приводит А.Э. Жалинского к выводу о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и установления определенных рамок его принятия (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться) <1>. П.И. Люблинский, исследуя проблему усмотрения в уголовном процессе, обращал внимание на то, что следует разграничивать "объем предоставления усмотрения" и "сферу (область) процессуального усмотрения" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Жалинский А.Э. О соотношении функционального и догматического подходов к уголовному праву // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в действиях органов внутренних дел. М., 1987. С. 25, 26.

<2> См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 15 - 22.

Судейское усмотрение обычно рассматривается в двух аспектах: усмотрение по отношению к закону и усмотрение в пределах закона. К первому относится право суда толковать и понимать закон, основываясь на судебных прецедентах как источниках права <1>, ко второму - усмотрение при свободной оценке доказательств и наличии в нормах права оценочных категорий, позволяющих оценить обстоятельства конкретного случая и выбрать решение в границах, установленных законом, учитывая при этом решения Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, решения ЕСПЧ. Обоснование убеждения отражается в мотивировке решения как в отношении оценки доказательств, признания обстоятельств дела доказанными (или недоказанными), так и в отношении применения права - как материального, так и процессуального. При изменении мотивировки решения могут использоваться правовые позиции, выраженные в решениях указанных судов, что несколько повышает обоснованность решения. В этом смысле решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, ЕСПЧ не заменяют закон, которым обязан руководствоваться правоприменитель, но служат "прецедентами" для понимания и применения закона.

--------------------------------

<1> Этот аспект усмотрения наиболее характерен для системы так называемого общего права, когда судебный прецедент выступает источником права, а толкование закона судьей имеет обязательное значение.

Вместе с тем право регулирует принцип свободной оценки доказательств, условия выбора решения, устанавливает определенные границы выбора, требует приведения в решении его оснований и мотивов, что говорит о том, что усмотрение в правоприменении носит условный и ограниченный характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основания, признаки, значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. С. 90 - 95.

При определении соотношения усмотрения нижестоящего прокурора и вышестоящего прокурора Ж.К. Конярова считает, что принятие решения вышестоящим прокурором - "это соотношение своих (правильных) представлений о справедливом, разумном с представлением других субъектов (нижестоящих прокуроров) об этих категориях" <1>.

--------------------------------

<1> Конярова Ж.К. Указ. соч. С. 104.

Автор противопоставляет два субъективных "усмотрения", отдавая предпочтение усмотрению вышестоящего прокурора, между тем прокурор свое мнение и решение должен основывать на фактических материалах дела, требованиях закона и т.п., что не предполагает во всех случаях правильного усмотрения вышестоящего прокурора, чем и обусловлена возможность обжалования решения прокурора вышестоящему прокурору и в суд.

Уголовно-процессуальный закон включает правила, в силу которых возможность принятия решения управомоченными лицами поставлена в зависимость от отсутствия возражений другого участника правоотношения. Прекращение дела вследствие амнистии не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает (ч. 2 ст. 27 УПК РФ).

По ряду вопросов, подлежащих решению, закон не перечисляет возможных вариантов, предоставляя в пределах, указанных в законе или вытекающих из него, право выбора правоприменителю.

В тех случаях, когда принятие решения законодатель ставит в зависимость от воли участника процесса (например, возбуждение дел частного и частно-публичного обвинения), можно говорить о проявлении диспозитивности в использовании процессуальных прав, что определенным образом ограничивает право должностного лица принять решение (ст. 147 УПК РФ). Однако начало диспозитивности в уголовном процессе действует в весьма ограниченных пределах, с тем чтобы возможность участников процесса распоряжаться своими правами не препятствовала органам государства принимать все предусмотренные законом меры к раскрытию преступлений, наказанию виновных и защите прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений (например, гл. 40 и 40.1 УПК РФ).

В ст. 25 и 28 УПК РФ прекращение уголовного дела или уголовного преследования - право, а не обязанность прокурора или суда. В кассационной жалобе, направленной в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ, потерпевшие просили отменить обвинительный приговор в отношении Ф. в части его осуждения по ч. 2 ст. 116 УК РФ, а дальнейшее производство по делу в силу ст. 76 УК РФ прекратить за примирением сторон. Как указала в своем Определении Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, по смыслу уголовного закона разрешение вопроса о применении или неприменении норм права (ст. 76 УК) является не обязанностью, а правом суда. Кассационная инстанция, отказав в удовлетворении жалобы, указала, что суд первой инстанции принял правильное решение, исходя из того, что примирение осужденного Ф. с каждым из потерпевших не было достигнуто и он не загладил причиненный им вред. Суд не установил у потерпевших добровольности волеизъявления на прекращение уголовного дела по указанному основанию. Потерпевшие связывали свою просьбу о прекращении дела не с примирением с ними Ф. и заглаживанием им причиненного вреда, а с необходимостью обеспечить свою и своих родных безопасность. Кассационная инстанция признала приговор законным, обоснованным, справедливым <1>. Важно подчеркнуть, что при ситуационных нормах правоприменитель применяет закон, но не может подменять деятельность правотворческого органа, а поэтому не может вырабатывать более детальные по сравнению с общей нормой правила поведения; он не развивает нормы права, не дополняет, не совершенствует их и не уточняет их содержание <2>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2008. N 7. С. 23 - 24.

<2> См.: Смирнов А.В., Манукян А.Г. Толкование норм права: Учебно-практическое пособие. М., 2008. С. 49.

Нормативные правила, регулирующие принятие решений, различаются как по степени определенности условий принятия решений (гипотеза), так и по характеру предписываемых правоприменительному органу действий (диспозиция), чем определяются границы усмотрения лица, принимающего решение.

Усмотрение при принятии процессуальных решений в таких случаях заключается в предоставлении права принимать решение исходя из установленных по делу обстоятельств в пределах вариантов, содержащихся в законе или вытекающих из общих или относительно определенных указаний закона. Нормы, регулирующие принятие решений таким способом, называют ситуационными и обычно выражают в формуле "суд (прокурор) вправе...".

Выбор правильного решения во всех названных случаях зависит в конечном счете от соблюдения правил доказывания и от оценки обстоятельств конкретного дела. При этом оценка включает в ряде случаев и вывод, носящий в известной мере характер прогноза о последствиях принятого решения (например, при выборе меры пресечения, не связанной с лишением свободы).

В судебной деятельности усмотрение судей проявляется не только в решениях, которыми заканчивается производство в суде, но и в так называемых промежуточных решениях, которые принимаются судьей (судом) в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции или в вышестоящем суде.

Рассматривая жалобу гр. С.В. Бровченко на нарушение его конституционных прав ст. 377 и 388 УПК РФ, Конституционный Суд РФ в Определении от 12 июля 2005 г. выдвинул ряд важных положений, касающихся принятия решений по ходатайствам, заявленным участниками процесса, в том числе "принципа разумности" при принятии решения.

"Уголовно-процессуальный закон (часть третья статьи 15, часть вторая статьи 159, статья 274 УПК РФ) исключает возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств. По смыслу содержащихся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями статей 45, 46 (часть 1), 50 (часть 2) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство как не соответствующее требованиям закона является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиции разумности является избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого ходатайствует сторона защиты" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 42. Ст. 4348.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. подчеркивается, что гарантии соблюдения конституционных принципов правосудия ведут соответственно к тому, что "рассмотрение судом находящегося в его производстве дела в силу указанных конституционных принципов предполагает наличие у него возможности выбора решения (выделено нами. - П.Л.), исходя из действующего законодательства, обстоятельств конкретного дела, позиций участников судопроизводства и их обоснования" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2006. 3 мая.

Изучение теории и практики принятия решений в уголовном процессе с использованием различных методов, в том числе теоретико-правового, сравнительно-правового, логического, социально-правового, статистического, применительно к указанным правовым моделям принятия решений дает возможность выявить причины, которые приводят к вынесению решений, не отвечающих назначению уголовного судопроизводства. Обращение к следственной и судебной практике показывает, что нарушение закона при принятии решения или неиспользование права на принятие решения в соответствии с конкретными обстоятельствами, выраженного в оценочных категориях в УК и УПК, обусловлены в одних случаях противоречиями, неточностями закона, в других - незнанием закона или, что более опасно, пренебрежением к требованиям закона. Как указано выше, противоречащие закону решения зачастую принимаются в целях улучшения показателей работы или в корыстных целях <1>.

--------------------------------

<1> По данным Следственного комитета при прокуратуре РФ, в 2008 г. уголовному преследованию подвергались 11 тыс. лиц, обладающих особым правовым статусом, в том числе судьи, прокуроры, следователи, адвокаты.

В 2008 г. возбуждено около 2000 уголовных дел в отношении следователей, обвиняемых в фальсификации доказательств, мздоимстве. Возбуждены уголовные дела в отношении 29 судей, в основном за неправосудные решения, служебный подлог, получение взяток (см.: Приговоры неприкасаемым. Число уголовных дел против персон с иммунитетом за год выросло в три раза // Российская газета. 2009. 6 февр.).

Среди приоритетных направлений совершенствования судейского правоприменения в системе новых социальных и экономических отношений справедливо отмечается необходимость повышения уровня юридического мышления, изменения судейского менталитета.

Правоприменитель в уголовном судопроизводстве должен владеть базовыми общетеоретическими понятиями, одним из которых является проблема правопонимания, имеющая прямой выход на практическую реализацию права. В процессе принятия решения правоприменитель должен опираться не только на отраслевое законодательство, но и на правовые позиции Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и ЕСПЧ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2006; Терехин В.А. Приоритетные направления судебной реформы в современной России // Российская юстиция. 2008. N 8. С. 6 - 8.

В практике принятия решений в уголовном судопроизводстве до сих пор допускается немало ошибок, связанных с проблемами толкования закона, преодоления пробелов в законе, коллизии норм, а также вызванных юридической некомпетентностью, порождающей правовой нигилизм. Неуважительное отношение к праву проявляют те, кто по долгу службы обязан стоять на защите правопорядка. Отмечается развитие опасной тенденции, связанной с аберрацией профессионального правосознания, которое нередко генерирует преступные установки и ориентации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сауляк О.П. Правовой нигилизм как инвариант отечественного правосознания // Российская юстиция. 2009. N 9. С. 2 - 3.