Глава IV. Решения как правоприменительный акт

§ 1. Выбор нормы права к установленным фактическим

обстоятельствам - второй этап принятия решения.

Усмотрение при принятии решения

Второй этап принятия решения состоит в применении норм права к установленным фактическим обстоятельствам и принятии решения по существу дела или отдельному правовому вопросу. В § 2 гл. I дана общая характеристика этапов правоприменительной деятельности, выражающейся в решении, поэтому здесь рассматриваются те случаи применения права к фактическим обстоятельствам дела, которые связаны с предоставлением правоприменителю выбора решения по усмотрению, что зачастую определяется необходимостью учесть конкретные обстоятельства дела, в том числе выраженные в законе в оценочных понятиях.

Различная степень правовой регламентации признаков состава преступления, наличие оценочных понятий в уголовном законе, неполный перечень смягчающих вину обстоятельств или обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, последствия преступления, вид, размер причиненного ущерба требуют от лиц, ведущих производство по делу, установления различных фактических обстоятельств, которые должны быть или могут быть учтены при принятии решения по делу.

Конкретные обстоятельства имеют правовое значение в ходе производства по делу в тех случаях, когда с их наличием закон связывает возможность выбора одного из указанных в законе процессуальных решений. Так, установленные по делу обстоятельства имеют значение юридических фактов при решении, например, таких процессуально-правовых вопросов, как прекращение уголовного дела или уголовного преследования (ст. 25, 28 УПК РФ); применение меры пресечения и выбор ее вида (ст. 97, 99 УПК); выбор следственного действия (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК); изменение территориальной подсудности дела (ст. 35 УПК); отсрочка исполнения приговора (ст. 398 УПК) и др.

Предоставленная в указанных случаях следователю, суду возможность выбора решения выражается в законе в словах "может", "вправе" и в перечислении условий, при которых возможен этот выбор, или в оценочных признаках, содержащихся в норме УК РФ или УПК РФ, или в указании на то, что решение по конкретному вопросу принимается "в случаях необходимости" или "по усмотрению...".

Выбор решения в таких случаях определяется тем, что условия, при которых должно последовать то или иное решение, не указаны в гипотезе нормы в исчерпывающем перечне, а выражены в такой форме, которая ставит вывод о наличии или об отсутствии условий для выбора одного из возможных решений в зависимость от оценки правоприменителем конкретных обстоятельств данного случая.

Эти требования разъясняет в своих Постановлениях Пленум Верховного Суда РФ. Например, обращая внимание судов на необходимость полного и всестороннего установления фактических обстоятельств происшествия и других обстоятельств, имеющих существенное значение по делу, Пленум подчеркивает зависимость вывода о характере ущерба от конкретных обстоятельств дела. Вопрос о том, является ли материальный ущерб существенным, должен разрешаться судом в каждом отдельном случае с учетом всех конкретных обстоятельств дела <1>. Суды должны не ограничиваться в приговорах общей ссылкой на то, что виновным причинен значительный материальный ущерб, а указывать конкретный размер ущерба и мотивы, по которым ущерб признан в данном случае значительным (ст. 158, 159, 160 УК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре" // БВС РФ. 1996. N 7. С. 2 - 8; Постановление Президиума Верховного Суда РФ // БВС РФ. 2005. N 3. С. 17.

Во всех случаях, когда законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела, приводя их общую характеристику в гипотезе нормы, выбор решения зависит от правильного установления и оценки правоприменителем конкретных обстоятельств дела.

Между тем на практике не всегда учитывается возможность выбора решения, не всегда правильно используется предоставленное право выбора. Так, в результате недостаточного установления обстоятельств, имеющих значение для дела, или неправильной их оценки принимается необоснованное с фактической стороны решение, или при конкретных фактических обстоятельствах избранное решение не отвечает тем целям, для достижения которых оно принимается.

Примером этого является решение о мере пресечения и выбор ее вида. Законность и обоснованность такого решения определяется, прежде всего, установлением достаточных оснований полагать, что неназначение меры пресечения приведет к негативным последствиям, указанным в ч. 1 ст. 97 УПК, а именно: обвиняемый, подозреваемый: а) скроется от дознания, предварительного следствия; б) может продолжать преступную деятельность; в) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора.

Как свидетельствует изучение практики применения мер пресечения, следователи и суды не уделяют внимания обоснованию предположений о том, что подозреваемый, обвиняемый скроется от следствия, суда, может уничтожить доказательства и т.п., т.е. не дают должной оценки данных для принятия решения об избрании меры пресечения в конкретном случае.

Обычно в постановлении, определении об избрании меры пресечения повторяются перечисленные в законе основания, например указывается, что подозреваемый может скрыться от следствия или суда или что обвиняемый может уничтожить доказательства, без подтверждения наличия этих оснований какими-либо доказательствами.

Некоторые суды, принимая решение об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу, в постановлении указывают даже на то, что сторона защиты не представила суду доказательств, свидетельствующих о невозможности содержания подозреваемого (обвиняемого) под стражей. Тем самым суды перекладывают бремя доказывания возможности применения иной, более мягкой меры к подозреваемому (обвиняемому) на сторону защиты, что является нарушением принципа презумпции невиновности и, следовательно, противозаконно.

Такая судебная практика противоречит позиции, занимаемой Верховным Судом РФ, которая была изложена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5. Пленум Верховного Суда РФ прямо указал, что при решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу необходимо доказывать то обстоятельство, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность или скрыться от предварительного следствия или суда либо сфальсифицировать доказательства по делу, вступить в сговор со свидетелями. При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, т.е. подтверждаться достоверными сведениями <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // БВС РФ. 2003. N 12. С. 3 - 8.

На необходимость обоснования решения об избрании меры пресечения и выборе ее вида обращал внимание Верховный Суд РФ в Постановлении от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", что, однако, не оказало должного воздействия на практику.

УПК РФ предусматривает семь видов мер пресечения, которые ограничивают права и свободы подозреваемых и обвиняемых. Тем самым создается возможность учитывать при их выборе конкретные обстоятельства каждого уголовного дела, личность подозреваемого, обвиняемого, что позволит избежать необоснованного ущемления прав граждан в уголовном процессе.

Однако на практике используются главным образом только два вида мер пресечения, а именно: подписка о невыезде и о надлежащем поведении и заключение под стражу. При этом примерно треть случаев избрания мер пресечения - это содержание под стражей. Неоднократно в печати и в специальной литературе отмечалось, что в результате таких необоснованных решений о мере пресечения у нас переполнены следственные изоляторы, нарушаются санитарные нормы, не соблюдаются надлежащие условия содержания заключенных, которые должны соответствовать требованиям международных правовых актов и стандартов, а сам факт нахождения в местах заключения оказывает отрицательное воздействие на подозреваемых и обвиняемых. В первую очередь это касается несовершеннолетних обвиняемых и лиц, впервые привлеченных к уголовной ответственности за преступления, не представляющие большой общественной опасности.

Не только дознаватели и следователи, но и судьи не используют свое право применять альтернативные заключению под стражу меры пресечения.

В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. "О рассмотрении результатов обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений" установлено, что судами не в полной мере выполняются требования уголовно-процессуального законодательства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и не учитываются разъяснения, содержащиеся в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних".

Удовлетворяя ходатайства следователя об избрании в качестве меры пресечения содержания под стражей, судьи в выносимых постановлениях обычно лишь формально перечисляют указанные в ст. 97 УПК РФ основания для избрания меры пресечения, не приводя при этом конкретных данных, на основании которых суд пришел по данному делу к выводу, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться, продолжать заниматься преступной деятельностью и т.д.

Усугубляют ситуацию в сфере избрания мер пресечения введенные 7 сентября 2007 г. изменения в УПК РФ, приведшие к ослаблению прокурорского контроля и надзора при принятии решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых.

Так, если ранее следователь мог ходатайствовать перед судом об избрании данной меры пресечения лишь с согласия прокурора, в обязанность которого входило как участие в рассмотрении судом такого ходатайства, так и принципиальное решение вопроса о том, будет ли вообще такое ходатайство направлено в суд, то теперь этот порядок изменен: согласие на возбуждение ходатайства дает руководитель следственного органа, т.е. непосредственный начальник следователя, представляющий тот же самый орган следствия. Таким образом, круг лиц, ответственных за принятие решения о заключении под стражу, еще более сузился <1>.

--------------------------------

<1> См.: Об обеспечении общественных интересов при применении к подозреваемому и обвиняемому мер пресечения в виде заключения под стражу: Доклад Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. М., 2008.

Президент Российской Федерации Д.А. Медведев в своих выступлениях неоднократно говорил о необходимости сокращения количества случаев применения меры пресечения в виде заключения под стражу, прежде всего по уголовным делам, не относящимся к категории тяжких и особо тяжких преступлений. На наличие проблемы неоправданного заключения под стражу в России указывали также представители Федерального Собрания Российской Федерации, средства массовой информации, Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации В. Лукин <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новые законы и нормативные акты. 2009. N 1. С. 97 - 98.

Как отмечал заместитель Председателя Государственной Думы РФ А. Бабаков <1>, в 2007 г., по данным судебных органов, судьи санкционировали 223 тыс. случаев избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Из них, по сообщению директора Федеральной службы исполнения наказаний Ю. Калинина, 82 тыс. человек были приговорены к наказанию без лишения свободы, а это почти 40% арестованных, которые были отпущены на свободу в зале суда. Многие из них провели в камерах довольно длительное время.

--------------------------------

<1> См.: Российская газета. 2008. 10 окт.

В связи с этим обратила на себя внимание статья В.И. Радченко - первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ в отставке о том, что успешное проведение государственной политики противодействия преступности возможно только при правильной организации правоохранительной деятельности. В качестве одного из аспектов этой проблемы он называет обеспечение законности и обоснованности избрания содержания под стражей обвиняемого в качестве меры пресечения. Когда решался вопрос о том, в каком порядке суды в соответствии с требованиями Конституции РФ будут санкционировать аресты, первоначально предполагалось, что с соответствующим ходатайством в суд будет обращаться прокурор и нести соответственно всю полноту ответственности за обоснованность обращения. Однако в 2007 г. в связи с образованием Следственного комитета по делам, находящимся в производстве следователей, прокурор вообще не участвует в решении об избрании меры пресечения. Между тем ситуация в этой сфере требует серьезного анализа и усиления прокурорского надзора. Борьба с преступностью, пишет В.И. Радченко, требует продуманного подхода. "Закручивание гаек столь же бесперспективно, как и безбрежное всепрощенчество. Выработка и последовательное проведение единой стратегии в этой сфере без поспешных решений, основанных на эмоциях или впечатлениях от единичных случаев, - это единственный путь к социальному оздоровлению" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.И. Радченко "Хорошо сидим. Почти четверть мужского населения уже прошла тюремные университеты" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", 2008, N 4.

<1> Радченко В. Хорошо сидим // Российская газета. 2008. 2 сент.; см. также: Чайка Ю. Прокурорское слово и дело // Российская газета. 2009. 25 февр.

Как уже отмечалось, большинство предусмотренных УПК РФ мер пресечения, не связанных с заключением под стражу, используется крайне редко. Они составляют приблизительно 3% общего числа случаев применения мер пресечения в уголовном судопроизводстве <1>. На практике явно недостаточно используется залог, особенно по делам об экономических преступлениях, что при наличии к тому основания и правильном определении суммы залога могло бы успешно заменить заключение подозреваемых и обвиняемых под стражу.

--------------------------------

<1> См.: Соловьев А.Б., Токарева М.Е. Проблемы совершенствования общих положений уголовно-процессуального законодательства России (от УПК РСФСР 1960 г. к УПК РФ 2001 г.). Ереван, 2008. С. 240.

В связи с этим заслуживает внимания законодательное регулирование и практика применения мер пресечения, в том числе и не связанных с заключением под стражу, в частности, домашнего ареста и залога, в зарубежных государствах.

Требуют дальнейшего изучения и использования решения ЕСПЧ по жалобам на избрание в качестве меры пресечения содержания под стражей, в которых подробно анализируются основания, которые должны учитываться при избрании меры пресечения.

Учитывая необходимость приведения практики решения по вопросам мер пресечения в соответствие с законом, Верховный Суд РФ в настоящее время разрабатывает четкие правила избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу, с тем чтобы не заключались под стражу подозреваемый, обвиняемый, когда нет оснований полагать, что он скроется от следствия или иным путем будет препятствовать расследованию, судебному разбирательству. По словам Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева, в настоящее время готовится постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором судьям будет дано разъяснение, когда в качестве меры пресечения следует избирать содержание под стражей, а когда достаточно применения подписки о невыезде, домашнего ареста или залога <1>.

--------------------------------

<1> См.: Выступление Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева на VII Всероссийском съезде судей 25 марта 2009 г. // Российская юстиция. 2009. N 1.

В законе положения о решениях по отдельным вопросам, в том числе о производстве следственных действий, не выражены в строгих и однозначных терминах. В УПК есть формулировки: "в отдельных случаях", "по усмотрению", "в связи с оценкой конкретных обстоятельств" и др. Например, выделение уголовного дела в отдельное производство "допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела..." (ч. 2 ст. 154 УПК РФ).

Предоставляя следователю в конкретном случае право решить, имеются ли достаточные основания для производства обыска без получения разрешения суда, закон указывает, что от конкретных обстоятельств дела зависит признание того, что обыск без разрешения суда производился в случае, "не терпящем отлагательства" (ст. 182 УПК РФ).

Решения по многим процессуальным вопросам требуют учета конкретных обстоятельств дела. Только таким путем можно установить, есть ли необходимость в назначении экспертизы, производстве обыска, следственного эксперимента и т.п.

Конкретные обстоятельства, установленные по делу, могут иметь значение для решения вопроса об относимости, допустимости, достоверности доказательств. Оценка достоверности показаний свидетеля может зависеть от конкретных обстоятельств дела (например, мог ли свидетель в конкретных условиях видеть или слышать то, о чем он рассказывает, каково его отношение к обвиняемому, потерпевшему и др.).

Обстоятельства по конкретному делу важны и для принятия решения об отсрочке или о рассрочке исполнения приговора. Здесь, в частности, могут иметь значение такие факты, которые свидетельствуют о том, что немедленное отбывание наказания способно повлечь за собой особо тяжкие последствия для осужденного или его семьи ввиду наличия "исключительных обстоятельств" (например, пожар, стихийное бедствие и т.п.). Конкретные обстоятельства в указанных случаях служат основанием решения, они имеют значение юридических фактов, составляющих предмет доказывания.

Проблеме усмотрения следователя (уголовно-процессуальный аспект) посвящены диссертация П.Г. Марфицина и его монография <1>. Рассмотренные в этих работах положения относятся не только к следователю, но и к другим субъектам процесса, которым предоставлено право принимать решения "по усмотрению".

--------------------------------

<1> См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект); Он же. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2002.

Автор исследует правоприменительную деятельность следователя, в которой он реализует свои полномочия, указанные в ст. 38 УПК РФ, путем совершения действий и принятия решений. При этом автор сосредоточил свое внимание на предоставленном законом праве следователя действовать "самостоятельно", "по усмотрению", в том числе направлять ход расследования, выбирать действия и принимать решения по своему усмотрению (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ).

Следователь, руководствуясь ст. 17 УПК РФ, оценивает доказательства, приходит к убеждению об установленных обстоятельствах дела и в соответствии с ними, в порядке, установленном законом, принимает решение (ст. 91, 114, 115, 154 и др. УПК РФ).

Очевидно, что от понимания и умения следователя использовать предоставленную ему самостоятельность в выборе решения о действии или решения данного правового вопроса зависит эффективность его деятельности.

П.Г. Марфицин особо выделяет значимость в реализации "усмотрения" личностных качеств следователя, которые существенно влияют на формирование его "позиции", "убеждения", и соответственно принятия решения. Это особенно важно при применении норм, относительно определенных или включающих оценочные понятия.

Кроме того, он выделяет существенно значимую для правильного решения деятельность следователя, направленную на познание обстоятельств дела, и указывает на специфику этой познавательной деятельности, определяющей в дальнейшем выбор следователем решения, в том числе в рамках предоставленного ему права действовать по усмотрению.

К субъективным причинам, могущим повлечь неверные решения, относятся, в частности, свойства личности, несовместимые с профессией следователя: неуважение к людям, жестокость, безволие, карьеризм. Негативные качества личности могут проявиться в стремлении к формально высоким показателям работы вопреки фактическому выполнению обязанностей, в пренебрежении к требованиям закона и т.п. Поэтому моральные, нравственные ценности должны определять деятельность следователя, влиять на ее результат, в том числе на выбор решения по усмотрению.

В правовых нормах предопределяется возможность проявления усмотрения правоприменителя с прямым указанием на "усмотрение" или путем относительно определенных норм с указанием: "в случае необходимости", "в случаях, не терпящих отлагательства" и т.п.

Усмотрение следователя ограничено законом в той мере, в какой закон, с одной стороны, предоставляет свободу усмотрения, а с другой - указывает границы дозволенного, обусловленные целями при выборе следственного действия, принципами, которые не могут быть нарушены следственными действиями <1>.

--------------------------------

<1> См.: Марфицин П.Г. Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 31.

Вывод П.Г. Марфицина о границах выбора поведения, который предопределен более общими категориями права, достаточно аргументирован. В то же время вызывает возражение положение о том, что "наличие усмотрения снижает стабильность и единообразие практики применения уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к следственным и судебным ошибкам".

Эта формулировка противоречит основным положениям, содержащимся в работах указанного автора, в которых правильно подчеркивается значение усмотрения как фактора, делающего принятое решение в зависимости от его целей и конкретных обстоятельств наиболее целесообразным и справедливым для данного случая.

В ряде работ, в которых рассматриваются вопросы досудебного производства по УПК РФ, обращается внимание на то, что зачастую усмотрение следователя ориентировано не столько на закон, предоставляющий ему право выбора решения, сколько на мнение начальника следственного органа, прокурора, суда (судьи), сложившуюся практику, в том числе негативную, принятые показатели оценки работы и т.п., что приводит к незаконности и несправедливости решений.

Это подтверждают данные опросов следователей, дознавателей. Имеют место единичные случаи несогласия следователей и начальников следственных отделов с указанием надзирающего прокурора и обращение с жалобой к вышестоящему прокурору.

Выбор решения возможен на каждом этапе правоприменительного процесса, а именно при ответе на вопрос о том, установлены ли конкретные фактические обстоятельства; при выборе нормы, определяющей, какие обстоятельства и на каком уровне должны быть установлены и какие правовые последствия влекут эти обстоятельства, наконец, при выборе такого правового решения, которое следует из установленных обстоятельств и вариантов решения, указанных в законе.

П.Г. Марфицин, определяя сферу законного усмотрения следователя, пишет: "Во-первых, это сложность обстоятельств, которые важно принять во внимание при оценке конкретной жизненной ситуации". Законодатель дает самые общие правила оценки, но устанавливает правила, обеспечивающие обстоятельную, беспристрастную и разностороннюю оценку (например, оценку доказательств).

Указанный автор подчеркивает связь оценки доказательств по определенным правилам и оценку "сложности конкретной жизненной ситуации", которая процессуальными правилами не предусмотрена.

Это и понятно: конкретные обстоятельства, которые должны быть оценены и учтены при выборе решения, не могут быть во всех случаях исчерпывающе определены и перечислены законодателем.

В законе, в том числе в уголовном и уголовно-процессуальном, наряду с выражениями и понятиями, которые имеют строго однозначное обыденное или профессиональное значение, широко применяются понятия, имеющие оценочный характер.

Законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела, не указывая их в виде строго и определенно выраженных в законе юридических фактов, а давая им общую характеристику с применением оценочных слов и выражений в гипотезе норм <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н. О программировании процесса применения норм права // Вопросы кибернетики и права. М., 1967. С. 96; Каминская В.И. О структурном анализе норм уголовно-процессуального права // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1971. Вып. 14. С. 31 и др.

Законодатель прибегает к включению в норму закона оценочных признаков, как правило, тогда, когда вывод об их наличии (отсутствии) требует их анализа в совокупности с рядом других обстоятельств конкретного случая.

Типичным примером оценочных понятий или, как их иногда называют, оценочных признаков в нормах уголовного права служит указание на "особую жестокость" <1>, "существенный вред", "тяжкие последствия", "малозначительность деяния", "грубое нарушение общественного порядка" и др. Принятие правильного решения в таких случаях в значительной мере зависит от того, насколько полно в ходе процессуальной деятельности были выяснены конкретные обстоятельства данного случая, дающие основания оценить их в указанных в законе понятиях.

--------------------------------

<1> Согласно выборочным данным, из числа квалифицированных убийств свыше 48% составляют совершенные с особой жестокостью. В то же время в связи с различным толкованием этого признака на практике допускается немало ошибок, и не случайно, поскольку они относятся к категории "оценочные" // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Л.Л. Кругликова. М., 2001. С. 281.

Бесспорно, что совершенствованию деятельности следователя, и в частности умения выбирать решение, способствует опыт расследования, обобщенный в ведомственных приказах, указаниях, рекомендациях, обзорах следственной и судебной практики.

Вместе с тем принятые статистические показатели, выступающие в качестве критерия оценки деятельности, могут приводить к таким негативным последствиям, как сокрытие жалоб, заявлений граждан о совершенных преступлениях, отказ в удовлетворении ходатайств участников процесса в целях соблюдения сроков следствия, невозвращение в суд дел, поступивших к прокурору в порядке ст. 237 УПК, и др.

Применение усмотрения предполагает осознание следователем законности и целесообразности в выборе решения, соответствие конкретного решения назначению всего уголовного судопроизводства.

Пределы (границы) усмотрения следователя должны определяться юридическим критерием законности и обоснованности, иное ведет к произволу при выборе решения.

В выборе действия, решения по усмотрению важную роль играет субъективный фактор - личность следователя, его образование, культура, нравственные принципы и т.п. Внимание к этим факторам - один из путей повышения эффективности следствия.

Судьи используют право усмотрения, когда в норме УПК или УК содержатся оценочные признаки. Так, например, для соблюдения правил справедливого судебного разбирательства важное значение имеет правильное решение вопроса о возможности оглашения в суде показаний не явившихся свидетелей или потерпевшего. Закон дает закрытый перечень обстоятельств, при которых суд может принять решение об оглашении показаний, в п. 1 - 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ. Кроме того, в п. 4 указывается на "иные чрезвычайные обстоятельства, препятствующие явке в суд". Является ли конкретное обстоятельство по конкретному делу "чрезвычайным", должен определять суд, исходя из исключительности тех обстоятельств, которые прямо перечислены в законе. Любое расширение случаев оглашения показаний не явившегося свидетеля или потерпевшего может привести к нарушению прав тех участников процесса, которые в судебном разбирательстве лишены возможности задать вопросы, направленные на опровержение оглашенных показаний. Оглашение показаний потерпевшего, свидетеля при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями в суде также должно быть признано недопустимым без согласия на это другой стороны <1>.

--------------------------------

<1> Имеется ничем не обусловленное противоречие между ч. 1 и ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Последняя не соответствует требованиям справедливого судебного разбирательства.

Для определения того, есть ли в конкретных обстоятельствах признаки, выраженные законодателем в общей форме, необходимо сравнить эти обстоятельства с понятиями и признаками, содержащимися как в уголовном, так и в уголовно-процессуальном законе.

Для решения о признании лица потерпевшим должно быть предположительно установлено, что преступлением лицу причинен моральный, физический или имущественный вред. Физический и имущественный вред имеют определенные объективные показатели, потому для признания такого вреда надо установить наступление или возможность наступления такого вреда, после чего лицо признается потерпевшим.

Моральный вред не выражается в четких, однозначных показателях, поэтому его установление требует выявления совокупности обстоятельств.

Нормы уголовного закона указывают основания для признания лица потерпевшим, если совершено преступление против чести и достоинства лица, поэтому правильное процессуальное решение о признании лица потерпевшим принимается на основании конкретной нормы уголовного закона, указывающей на объект преступления. Моральный вред служит основанием для признания лица потерпевшим и в тех случаях, когда причинение такого вреда не было непосредственной целью преступления, но само преступление или его последствия нанесли физическому лицу моральный вред (переживания, страхи и т.п.), а юридическому лицу - вред его деловой репутации (ст. 42 УПК РФ).

Вопрос о признании лица понесшим материальный вред обычно решается исходя из конкретных обстоятельств дела и отношения к происшедшему лица, заявляющего ходатайство о признании его потерпевшим.

Во всех тех случаях, когда законодатель предоставляет правоприменителю право учесть при выборе решения конкретные обстоятельства дела, имеет место известная конкретизирующая деятельность правоприменителя. В этом смысле нормы с оценочными признаками называют ситуационными. Однако эта конкретизация не вызывается пробелами в праве и не является восполнением права, а выступает как один из путей реализации права.

Закон требует вынесения обоснованных решений и приведения в документе-решении его обоснования в виде мотивов решения. В этом смысле возможна аналогия между свободной оценкой доказательств по внутреннему убеждению и усмотрением при принятии решения. И в том и в другом случае свобода означает отсутствие заранее предписанных правил как оценки отдельных доказательств, так и выбора решения применительно к конкретным обстоятельствам. Вместе с тем и оценка доказательств по внутреннему убеждению, и выбор решения "по усмотрению" должны иметь объективные основания в виде фактических обстоятельств, установленных в процессе доказывания.

Критерием правильности избранного решения будет не субъективная уверенность лица, принявшего решение, в его правильности, а его фактическая обоснованность и соответствие правовому обоснованию и назначению данного решения.

Можно назвать и другие решения по процессуальным вопросам, основания которых выражены в оценочных признаках. Так, согласно ст. 357 УПК РФ пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен. Какая именно причина считается "уважительной", закон не указывает, предоставляя решение вопроса правоприменителю.

В одном случае занятость прокурора в процессе по другому делу не была признана судом уважительной причиной для восстановления пропущенного срока принесения кассационного представления, а в другом - пропуск защитником срока подачи жалобы ввиду того, что с протоколом судебного заседания длительное время знакомился осужденный, признан уважительным.

Необходимо указать и на то, что условия некоторых решений, принимаемых по ходу следствия, также не выражены в строгих и однозначных терминах, а ограничены указаниями: "в отдельных случаях", "по усмотрению" и др. Например, выделение уголовного дела в отдельное производство "допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела..." (ч. 2 ст. 154 УПК РФ).

Предоставляя следователю в конкретном случае право решить, имеются ли достаточные основания для производства обыска, без получения разрешения суда, закон указывает, что от конкретных обстоятельств дела зависит признание того, что обыск без разрешения суда производился в случае, "не терпящем отлагательства" (ст. 182 УПК РФ).

Для определения, есть ли в конкретных обстоятельствах признаки, выраженные законодателем в общей форме, необходимо сравнить эти общие признаки с другими понятиями и признаками, содержащимися как в уголовном, так и в уголовно-процессуальном законе.

Таким образом, предоставляя правоприменительным органам право учесть при выборе решения конкретные обстоятельства дела, законодатель ставит принятие решения в зависимость от оценки этих обстоятельств правоприменителем. В то же время законодатель направляет на путь правильного решения, в частности, указывая цели, которые должны быть при этом достигнуты с соблюдением определенных принципов.

В применении норм с оценочными понятиями имеется объективная и субъективная стороны. Объективную составляют действительные свойства того или иного явления, которые выявил правоприменитель. Субъективная сторона проявляется в том, что субъект толкует общее понятие, содержащееся в законе, и оценивает, имеются ли в конкретном случае те признаки, свойства, которые содержит оценочное понятие. Этот вывод должен быть обоснован в решении. Ошибки, которые имеют место при применении оценочных понятий, могут относиться к неправильному раскрытию оценочного понятия, неправильному установлению фактических обстоятельств, неправильному выводу о наличии (или об отсутствии) в конкретном случае признаков, выраженных в оценочном понятии.

Важную роль в направлении практики в сторону единообразного понимания и применения оценочных понятий играют постановления и определения Конституционного Суда РФ, решения Верховного Суда РФ по конкретным делам, постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам, возникающим в судебной практике, а также постановления и решения ЕСПЧ.

В постановлениях и решениях ЕСПЧ разъясняются оценочные понятия, признаки, содержащиеся в нормах Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Эти разъяснения должны учитываться и при применении соответствующих Конвенции норм УПК РФ <1>, содержащих понятия, требующие оценки конкретных обстоятельств данного дела.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения / Под ред. В.А. Туманова и Л.М. Энтина. М., 2002. С. 55 - 120, 205 - 213; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // БВС РФ. 2003. N 12.

Европейский суд разъяснил, что опасность того, что лицо скроется, не может быть оценена лишь на основании строгости возможного наказания; она должна рассматриваться с учетом прочих имеющих отношение к делу обстоятельств, которые могут либо подтвердить наличие опасности, либо быть настолько незначительными, чтобы применить предварительное заключение. В данном контексте следует принимать во внимание, в частности, характер привлекаемого лица, его нравы, имущество, связи в государстве, в котором ведется уголовное преследование, и международные контакты.

При рассмотрении вопроса об обоснованности выбора в качестве меры пресечения лишения свободы Европейский суд по правам человека применительно к каждому случаю выявляет по крайней мере четыре обстоятельства.

В первую очередь Суд устанавливает, с какой целью принято решение о лишении подозреваемого (обвиняемого) свободы.

Далее Суд проверяет, было ли обоснованное подозрение или обоснованное, в соответствии с требованием закона, привлечение лица в качестве обвиняемого.

Далее Суд решает, были ли основания полагать, что лишение свободы было необходимо для защиты какого-нибудь важного общественного интереса, прежде всего интересов государства. УПК РФ устанавливает правило, в силу которого суд должен быть убежден в том, что иная мера, кроме заключения под стражу, не будет обеспечивать интерес правосудия. Суд должен оценить то, как велось следствие и судебное разбирательство, не было ли неоправданных задержек в производстве по делу, которые привели к неоправданно длительному применению меры принуждения <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Г. Дикова "Право на освобождение обвиняемого под залог (в свете практики ЕСПЧ)" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокатская практика", 2009, N 3.

<1> См.: Диков Г. Право на освобождение обвиняемого под залог (в свете практики ЕСПЧ) // Адвокатура, государство, общество. М., 2008. С. 39 - 55.

При оценке риска того, что обвиняемый скроется, следует оценивать такие обстоятельства, как характер и поведение обвиняемого до возбуждения дела и после этого, его моральные установки, семейное положение, его имущество, его международные связи и др.

Важно в решении об избрании меры пресечения указать не только обстоятельства, в связи с которыми суд избирает меру пресечения, но и те конкретные обстоятельства, в силу которых суд считает, что эти обстоятельства имеют или могут иметь место (например, факты, которые свидетельствуют о том, что обвиняемый может скрыться, запугать свидетелей и др.). Суды в своих решениях часто ссылаются на личность обвиняемого, не указывая, какие именно конкретные факты свидетельствуют о том, что эта "личность", находясь на свободе, продолжит свою преступную деятельность или скроется от правосудия.

Обращает на себя внимание тот факт, что решения об избрании или продлении содержания под стражей содержат стандартные формулировки, не отражая суть конкретного дела и особенности обстоятельств, наличие которых приводит к избранию такой меры пресечения. Между тем практика ЕСПЧ требует, чтобы именно применительно к обстоятельствам конкретного дела и личности обвиняемого решался вопрос о мере пресечения.

Европейский суд по правам человека исходит из того, что "любая система, при которой предварительное заключение применяется автоматически, сама по себе несовместима с требованиями пункта 3 статьи 5 Конвенции. Национальные органы должны сами продемонстрировать существование конкретных фактов, которые перевешивают презумпцию индивидуальной свободы. Перемещать бремя доказывания на задержанного в таких ситуациях значит отрицать главное правило статьи 5 Конвенции, которое состоит в том, что лишение свободы есть исключительная мера, которая применима только в ряде четко определенных обстоятельств" <1>.

--------------------------------

<1> См., например: дело Рохлиной против России. Постановление от 7 апреля 2005 г.

При оценке того, правильно ли решается судом вопрос о продлении срока содержания под стражей, ЕСПЧ учитывает, как велось следствие и судебное разбирательство, не было ли неоправданных задержек и волокиты. Здесь оцениваются такие факторы, как сложность дела (объем материалов, количество свидетелей, необходимость запроса документов из разных стран, необходимость перевода документов и др.). Нельзя не учитывать также безосновательные замены следователя, объявление судом перерывов (иногда продолжительных) в рассмотрении дела.

Вопрос о том, является ли период содержания под стражей разумным, не может быть рассмотрен абстрактно. Обоснованность содержания обвиняемого под стражей должна оцениваться в каждом конкретном деле. Длительное содержание под стражей может быть оправданно, только если имеются особые указания на общее требование общественных интересов, которые независимо от презумпции невиновности перевешивают положение об уважении свободы каждого <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Европейского суда от 24 июля 2003 г. по делу Смирновы против Российской Федерации // Европейский суд по правам человека и Российская Федерация: постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. / Отв. ред. Ю.Ю. Берестнев. М., 2005. С. 86.

В ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод записано: "Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию". Такое же правило содержит ст. 9 УПК РФ.

Европейский суд считает, что жестокое обращение подпадает под действие ст. 3 Конвенции, если при этом достигнут минимальный уровень жестокости. Оценка этого минимального уровня является условной: она зависит от многих факторов, таких, как характер и обстоятельства такого обращения, его продолжительность, физические и психологические последствия, а в некоторых случаях - и от пола, возраста и состояния здоровья потерпевшего <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Европейского суда по делу Костелло-Робертс против Соединенного Королевства (Castello-Roberts v. United Kingdom) от 25 марта 1993 г. // Европейский суд по правам человека и Российская Федерация: постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. / Отв. ред. Ю.Ю. Берестнев. С. 186.

Применительно к конкретному случаю необходимо установить, имело ли место бесчеловечное или унижающее достоинство обращение, предусмотренное ст. 3 Конвенции, "было ли разумно обосновано подозрение; был ли подозреваемый или обвиняемый лишен эффективных средств правовой защиты в государственном органе".

Под жестоким обращением Европейский суд понимает обращение, которое при определенных обстоятельствах может считаться унижающим человеческое достоинство, если такое обращение вызывает у потерпевшего страх, душевные муки и чувство неполноценности, что может сломить его физические и моральные способности к сопротивлению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Европейский суд по правам человека и Российская Федерация: постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. / Отв. ред. Ю.Ю. Берестнев. С. 187.

Длительность судебного разбирательства дела должна оцениваться в свете его конкретных обстоятельств. При этом во внимание следует принимать критерии, заложенные в прецедентном праве Европейского суда, в частности сложность дела, поведение заявителей и тех властей и органов, в чьем ведении оно находилось <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 384.

Соотношение формально определенных и оценочных понятий в норме закона имеет серьезное теоретическое и практическое значение в правоприменительной деятельности.

Бесспорно, что наличие формально определенных понятий, признаков, включенных в описание условий принятия решений, служит одной из важных гарантий законности, предупреждает от возможного проявления субъективизма при решении правовых вопросов. Однако при наличии только формально определенных понятий и признаков правоприменитель был бы в ряде случаев лишен возможности учесть особенности конкретного дела, личности обвиняемого, потерпевшего, что приводило бы к вынесению необоснованных и несправедливых решений.

Поскольку нормы с оценочными признаками предоставляют наибольший простор для усмотрения применяющего право, они содержат и определенную опасность проявления субъективизма в решениях. Поэтому следует обратить особое внимание на те правовые гарантии, цель которых - предупредить возможность проявления субъективизма в решениях, обеспечить их объективную правильность. Законодатель помогает правильной оценке тем, что, давая в норме общую (в оценочных понятиях) характеристику оснований для решения, наряду с этим приводит перечень юридических фактов, которые подпадают под общую характеристику.

Так, рассматривая ходатайства обвиняемого или его защитника о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, надо сделать вывод о значении установления конкретного обстоятельства и в зависимости от этого удовлетворить заявленное ходатайство или отказать в этом, мотивируя свое решение.

Решая вопрос об удовлетворении или отклонении ходатайств, следователь или суд должны исходить из того перечня имеющих значение для дела обстоятельств, который указан в ст. 73 УПК РФ, а также из того, какие обстоятельства составляют основание для конкретного действия или решения (например, что должно быть установлено для выделения дела, для прекращения дела и т.п.).

Таким образом, правильное понимание и применение оценочного понятия, содержащегося в одной норме, требует обращения и к другим нормам закона, раскрытия смысла оценочного понятия исходя из совокупности норм.

Например, основаниями отмены приговора в кассационном порядке служат нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК РФ). Закон дает общую характеристику этих нарушений, не используя термин "существенные нарушения уголовно-процессуального закона", как это было в ст. 345 УПК РСФСР. Это нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Такое определение требует оценки каждого нарушения закона по признакам, указанным в ч. 1 ст. 381 УПК РФ <1>. Наряду с общим определением нарушений уголовно-процессуального закона законодатель указывает такие нарушения, которые в любом случае являются основанием отмены или изменения судебного решения (ч. 2 ст. 381), что позволяет относить их к существенным нарушениям закона. Сейчас для характеристики нарушений закона, влекущих отмену приговора, используется понятие "существенные (фундаментальные) нарушения".

--------------------------------

<1> Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отменила приговор областного суда Хакасской автономной области по делу Д. Из материалов дела следовало, что обвинительное заключение в отношении Д. не рассматривалось прокурором области в соответствии с требованиями ст. 213 и 214 УПК РСФСР и не утверждено им. Поэтому дело было незаконно рассмотрено в распорядительном и судебном заседаниях. Довод протеста о том, что прокурор Хакасской автономной области, направляя дело для рассмотрения в суд и подписывая препроводительное письмо, по ошибке не утвердил обвинительное заключение, не имеет существенного значения, так как выполнение прокурором и судом требований уголовно-процессуального закона обязательно. Одним из оснований возвращения судом дела прокурору служит то, что обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК (п. 1 ч. 1 ст. 237).

Конституционный Суд РФ, основываясь на Конвенции о защите прав человека и основных свобод и п. 2 ст. 4 Протокола N 7, счел возможным пересмотр вступившего в законную силу приговора, влекущий за собой ухудшение положения осужденного, а также пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, "если в ходе предыдущего разбирательства было допущено имеющее фундаментальный, принципиальный характер существенное нарушение, повлиявшее на исход дела".

В Постановлении N 5-П от 11 мая 2005 г. <1> (как и ранее в Постановлении от 17 июля 2002 г.) Конституционный Суд РФ выразил свою правовую позицию, состоящую в том, что при наличии существенных (фундаментальных) нарушений приговор, вступивший в законную силу, отменяется и дело направляется на новое судебное разбирательство. При этом Конституционный Суд предложил законодателю указать в УПК РФ перечень существенных (фундаментальных) нарушений закона, влекущих отмену приговора. Изменения в ст. 405 УПК РФ внесены 14 марта 2009 г. <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2191.

<2> См.: Российская газета. 2009. 18 марта.

В тексте ч. 3 ст. 405 УПК РФ в редакции от 14 марта 2009 г. не раскрывается понятие "фундаментальные нарушения", как не раскрывается оно и в указанных выше решениях Конституционного Суда РФ. Более того, наряду с перечнем конкретных нарушений уголовно-процессуального закона, которые отнесены к фундаментальным, закон содержит и оценочные понятия "лишение" или "ограничение" прав, которые повлияли на законность приговора, определения или постановления суда.

Следовательно, в одних случаях принятие решения об отмене приговора, определения или постановления суда будет основываться на прямом указании в законе нарушений, которые в любом случае влекут отмену приговора (например, п. 2, 3, 4, 5 ч. 2 ст. 381 УПК РФ), поскольку они являются фундаментальными процессуальными нарушениями. В иных случаях суду необходимо решить, привело ли допущенное процессуальное нарушение к лишению участника судопроизводства возможности осуществления своих прав, гарантированных УПК РФ, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничило его права.

Из текста ч. 3 ст. 405 УПК РФ следует, что вывод о фундаментальности нарушения в случаях, когда закон не устанавливает перечень таких нарушений, требует ряда оценочных суждений в отношении установленных нарушений процессуального закона, а именно был ли участник процесса лишен своих прав или существенно ограничен в них в результате допущенных нарушений закона. При этом вывод о существенности (фундаментальности) нарушения требует прямого вывода о том, что допущенное нарушение повлияло на законность приговора или определения суда. Эта связь между выявленным нарушением и признанием незаконности решения должна быть выражена в мотивировке решения суда надзорной инстанции. Требование определенности в указании того, что допущенное процессуальное нарушение повлияло на принятое решение и поэтому оно подлежит отмене, обусловлено особенными условиями отмены вступившего в законную силу решения (устанавливающего правовую определенность в разрешении спора), тем более ввиду принесения представления или жалобы по мотивам отмены приговора в целях поворота к худшему в отношении квалификации преступления и меры наказания. Следует отметить, что отмена приговора ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона в кассационном порядке регулируется менее строго. Здесь отмена приговора возможна и тогда, когда эти нарушения "могли повлиять" на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора (ч. 1 ст. 382 УПК РФ).