Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_primenenia_norm_ugolovno-protsessualnogo_prava_pri_rassledovanii_prestupleniy_2012

Безусловно, во многих случаях органы следствия будут интересовать именно сведения о правомерных действиях, зафиксированные на ЭНИ, а не следы преступной деятельности на данных носителях, т.е. данные носители будут изучаться как доказательство-документ.

Анализ новой редакции части 8 ст. 166 УПК РФ показывает, что она прямо не относит ЭНИ к вещественным доказательствам, что позволяет рассматривать их в необходимых случаях и как документы.

При производстве выемки и обыска могут обнаруживаться и изыматься как предметы, так и документы. Статьи 182, 183 УПК РФ разграничивают данные объекты. Следовательно, и при производстве данных следственных действий ЭНИ могут признаваться документами.

Формулировка ст. 84 УПК РФ позволяет рассматривать в качестве документов любые носители сведений, полученные, истребованные или предоставленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ.

Таким образом, полагаем отсутствие прямого указания в УПК РФ на то, что ЭНИ являются документами, не может препятствовать признанию их таковыми в необходимых случаях.

3. Копирование ЭНИ.

Согласно новой редакции ст.ст. 182, 183 УПК РФ при производстве данных следственных действий по ходатайству владельца изымаемых ЭНИ с них осуществляется копирование информации. Копирование осуществляется на другие ЭНИ, предоставляемые законным владельцем изымаемых ЭНИ, в присутствии понятых. Не допускается копирование, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.

Таким образом, право требовать копирования информации предоставляется владельцу ЭНИ.

Представляется, что данное положение УПК РФ может входить в противоречие с общеправовыми требованиями, устанавливающими правовой статус информации и ее носителей. В силу ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» право на доступ к информации имеет обладатель информации, под которым понимается лицо создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора разрешать или ограничивать доступ к информации. Согласно ч. 5 ст. 11 Федерального закона «Об

411

информации, информационных технологиях и о защите информации» право собственности на материальные носители, содержащие документированную информацию, устанавливается гражданским законодательством. В соответствии со ст. 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом.

Следовательно, лицо обладающее правами на информацию может не являться владельцем носителей данной информации. Такое положение становиться все более распространенным для организаций и граждан, которые используют услуги специализированных организаций по хранению информации (так называемые удаленные «облачные» технологии обработки информации). В этом случае обладатель информации может в договоре предусмотреть полномочия владельца ЭНИ только по хранению информации и предоставлении ее обладателю, но запретить другие операции с ней, в том числе копирование.

При буквальной реализация указанных норм УПК РФ обладатель информации не может обратиться к следователю с просьбой о копировании информации.

Следовательно, задача защиты прав участников процесса обеспечивается только в случае совпадения в одном лице обладателя информации и владельца носителя информации.

4. Использование специалиста.

В криминалистической литературе было фактически общепризнано, что все операции с носителями компьютерной информации желательно осуществлять с участием специалиста1. Теперь эта рекомендация стала нормой закона в отношении обыска и выемки. Возникает вопрос насколько в практической деятельности следователя мы готовы

1 Крылов В.В. Расследование преступлений в сфере информации. М., 1998. С. 242; Криминалистика: учебник / под ред. Н.П. Яблокова. М., 2010. С. 658.

412

выполнить данную рекомендацию.

Как указывалось выше, фактически по любой категории дел может понадобиться изъятие ЭНИ, наличие их в месте обыска не всегда можно предвидеть, поэтому следователю необходимо иметь специалиста при производстве обысков при расследовании всех видов преступлений.

Общепринятым считается, что носитель специальных знаний в уголовном процессе должен иметь профессиональное образование или специальную подготовку по профилю подлежащих применению знаний1. Видимо правоохранительные органы в настоящее время не располагают необходимым количеством специалистов с подготовкой в области компьютерных технологий.

Представляется, что возникшую проблему можно решать, в том числе, используя имеющихся специалистов криминалистов. Данные специалисты должны будут пройти краткосрочную соответствующую профессиональную подготовку, позволяющую правильно изымать, фиксировать и сохранять ЭНИ. По большинству уголовных дел, где ЭНИ не выступает в качестве средства совершения преступления, указанных знаний будет достаточно.

С.С. Чернова

Процессуальный порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления

Задержание лица по подозрению в совершении преступления существенно ограничивает личную свободу и неприкосновенность гражданина, гарантированные Конституцией РФ. Данная мера является одной из самых распространенных мер уголовно-процессуального принуждения, предусмотренных УПК РФ.

В УПК РФ сформулировано понятие задержания, так в п. 11 ст. 5 УПК РФ указано, что «задержание подозреваемого – это мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания,

1 Селина Е.В. Применение специальных познаний в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 29; Телегина Т.Д. Использование специальных знаний в современной практике расследования преступлений. М., 2011. С. 18.

413

дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления».

Согласно п. 15 ст. 5 УПК РФ, моментом фактического задержания является момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Кроме того, термин «фактическое задержание» употребляется и в ч. 2 ст. 46 УПК РФ – «подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания». Таким образом, законодатель признает существование на практике двух этапов задержания лица по подозрению в совершении преступления: задержание фактическое (физическое), когда человек фактически ограничивается в свободе (поимка, захват, доставление в полицию), и задержание юридическое, при котором фактическое задержание получает процессуальноправовое оформление в виде протокола задержания в порядке ст. 91 УПК РФ.

Необходимость деления задержания лица по подозрению в совершении преступления на фактическое и юридическое бесспорна и продиктована следственной практикой. Вместе с тем, такое деление не решает до конца всех вопросов, возникающих при применении меры процессуального принуждения – задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Так, некоторые правоприменители считают возможным применить задержание лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела1. Свою позицию они объясняют тем, что на возможность юридического задержания лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела указывается в ст. 91 УПК РФ, поскольку одними из оснований задержания подозреваемого являются:

1. Лицо застигнуто при совершении преступления или

1 Всего опрошено 26 сотрудников органов внутренних дел (следователи, дознаватели, оперативные уполномоченные полиции, участковые уполномоченные полиции). Из них считают возможным применить задержание лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела – 5 человек (оперативные уполномоченные полиции – 4 человека, участковые уполномоченные полиции – 1 человек).

414

непосредственно после его совершения.

Речь идет о пресечении преступления и случаях, когда лицо застигнуто непосредственно после его совершения, то есть о совершенном преступлении компетентным органам еще не известно или ими только получено сообщение о совершенном преступлении;

2. Потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление.

Такого участника уголовного процесса, как «очевидец преступления» закон не содержит, в ходе предварительного расследования такие лица должны быть допрошены в качестве свидетелей. Об очевидцах можно вести речь только при проведении проверки сообщения о преступлении, то есть еще до возбуждения уголовного дела.

Однако следует заметить, что уголовно-процессуальное задержание по УПК РФ является разновидностью мер уголовно-процессуального принуждения, которые не могут быть применены до возбуждения уголовного дела. Прямо этот запрет в УПК РФ не закреплен, но в основе выделения стадии возбуждения уголовного дела в российском уголовном судопроизводстве как раз и лежит невозможность ограничения конституционных прав граждан до решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Ограничение подобных прав должно иметь под собой достаточно серьезные основания, одним из которых является достоверно подтвержденный факт преступления, влекущий необходимость предварительного расследования и возможность ущемления прав граждан в интересах этого расследования1.

Следовательно, фактическое задержание лица по подозрению в совершении преступления возможно провести до возбуждения уголовного дела, а на уголовно-процессуальное задержание по УПК РФ действует общий запрет на применение мер процессуального принуждения до возбуждения уголовного дела.

В качестве обязательного условия правомерности задержания лица по подозрению в совершении преступления выступает положение ч. 1 ст. 91 УПК РФ, согласно которому задержание лица осуществляется, если за совершенное им преступление может быть назначено наказание

1 Григорьев О.Г., Кривощеков Н.В. Особенности расследования преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов: учебно-практическое пособие. Тюмень, 2010. С. 51.

415

в виде лишения свободы.

Документальным оформлением процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления в соответствии с УПК РФ является составление протокола задержания, который должен быть составлен в срок не позднее 3-х часов с момента доставления заподозренного лица в орган дознания или к следователю. Проблем, с исчислением данного срока, на практике обычно не возникает. За исключением того, что 3-х часов иногда недостаточно для принятия решения о возбуждении уголовного дела и составления протокола задержания. Протокол задержания может быть составлен сотрудниками органа дознания, дознавателем, следователем.

Важность составления протокола задержания состоит в том, что именно с момента его составления лицо (если уголовное дело возбуждено не в отношении него или если к нему не применена мера пресечения) приобретает статус подозреваемого.

Необходимо отметить, что в протоколе задержания следует указывать именно формулировки оснований задержания, перечисленные в УПК РФ, а не фактические данные, подтверждающие их. Это следует из смысла ст. 92 УПК РФ, в которой не сказано, что в протоколе задержания надо кроме оснований указывать и фактические данные. Кроме того, в соответствии со ст. 92 УПК РФ в протоколе должны быть отражены и мотивы задержания.

Так же в протоколе задержания делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены его права, предусмотренные уголовнопроцессуальным законодательством.

Таким образом, в протоколе задержания указываются: дата и время составления протокола, дата, время, место, мотивы и основания задержания, результаты личного обыска подозреваемого и другие обстоятельства его задержания. Протокол подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.

Анализ ст. 184 УПК РФ показал, что при задержании лица по подозрению в совершении преступления, личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления. Такой подход законодателя привел, по нашему мнению, к отсутствию единообразия в правоприменительной практике. Так, Г.В. Федоров, А.В. Дроздов в ходе проведенного ими исследования установили, что «в некоторых областях составляются два процессуальных документа – протокол

416

задержания и протокол личного обыска», при этом содержание протокола личного обыска дублируется в протоколе задержания. В отдельных случаях, чтобы избежать дублирования, должностные лица в соответствующем пункте протокола задержания отмечают: «смотри протокол личного обыска»1.

Составление единого документа, в котором отражены и результаты следственного действия (личный обыск) и результаты процессуального действия (задержание лица по подозрению в совершении преступления), на наш взгляд, является не правильным, поскольку у них разные: процессуальный порядок производства (при составлении протокола задержания лица по подозрению в совершении преступления участие понятых по УПК РФ не требуется, а при проведении личного обыска их участие является обязательным и т.п.); целевая направленность; процессуальная форма оформления и т.д.

На основании изложенного, считаем целесообразным, предложить законодателям внести соответствующие изменения в УПК РФ, предписывающие результаты личного обыска задержанного, оформлять отдельным протоколом, после составления протокола о задержании лица по подозрению в совершении преступления.

Кроме того, мы считаем неприемлемым проведение личного обыска (как и задержания лица по подозрению в совершении преступления) до возбуждения уголовного дела. На наш взгляд, ограничение прав лица должно иметь под собой достаточно серьезные основания, одним из которых является достоверно подтвержденный факт преступления, влекущий необходимость предварительного расследования и возможность ущемления прав граждан в интересах этого расследования2. Подход российского законодателя, указывающего на невозможность проведения личного обыска до возбуждения уголовного дела, позволяет в большей мере реализовать соблюдение прав участников уголовного судопроизводства и надлежащую защиту

1Федоров Г.В., Дроздов А.В. Совершенствование правовой регламентации института задержания подозреваемого в законодательстве стран СНГ // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2008. № 2. С. 86-

2Григорьев О.Г., Кривощеков Н.В. Особенности расследования преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов: учебно-практическое пособие. Тюмень, 2010. С. 51.

417

их интересов.

После составления протокола задержания и проведения личного обыска подозреваемому и его защитнику, при наличии последнего, должны быть вручены копии данного протокола, о чем в экземпляре протокола задержания, приобщаемого к уголовному делу, должна быть сделана отметка.

Например, в протоколе задержания подозреваемого С., находящемся в уголовном деле № 20100236775 сделаны отметки, что копи протокола, о задержании подозреваемого получил сам С. и его защитник К. (расследовалось СО СУ при УВД по г. Тюмени).

Следовательно, протокол задержания должен быть составлен в нескольких экземплярах. При этом количество экземпляров протокола должно определятся в каждом конкретном случае в зависимости от количества лиц, которым необходимо вручить его копию. Но их количество не может быть менее трех, так как один экземпляр всегда приобщается к уголовному делу, второй выдается на руки задержанному, третий передается сотрудникам места содержания подозреваемого. Хотя в УПК РФ и не сказано, что начальник места содержания подозреваемого должен получить копию данного протокола, представляется, что это необходимо, так как основанием для приема задержанного в место его содержания является именно протокол задержания. Помимо этого начальнику места содержания подозреваемого необходимо знать данные подозреваемого, время, с которого исчисляется срок задержания, и т.д., которые отражены только в протоколе задержания.

После проведения вышеуказанных действий, лицо приобретает статус подозреваемого и работа дознавателя, следователя сводится к следующему:

1) сообщение прокурору о произведенном задержании. В соответствии с ч. 3 ст. 92 УПК РФ о произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого. Значит, этот срок должен исчисляться с момента составления протокола задержания. В связи с тем, что в протоколе задержания должна иметься отметка об уведомлении прокурора, о задержании подозреваемого, представляется, что указанное сообщение должно быть направлено прокурору одновременно с составлением

418

протокола задержания или сразу после его составления; 2) уведомление родственников (командования воинской части,

посольства или консульства и т.д.) о задержании подозреваемого. В соответствии со ст. 96 УПК РФ дознаватель, следователь не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии – других родственников или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому. В связи с тем, что в протоколе задержания должна иметься отметка об уведомлении родственников подозреваемого, представляется, что данное уведомление должно быть произведено одновременно с составлением протокола задержания или сразу после его составления. При этом если задержанный является: военнослужащим, уведомляется командование воинской части (ч. 2 ст. 96 УПК РФ); сотрудником органа внутренних дел, уведомляется начальник органа, в котором проходит службу указанный сотрудник (ч. 2 ст. 96 УПК РФ); членом общественной наблюдательной комиссии, образованной в соответствии с законодательством РФ, уведомляется секретарь Общественной палаты РФ и соответствующая наблюдательная комиссия (ч. 2.1 ст. 96 УПК РФ); гражданином или подданным другого государства, уведомляется посольство или консульство этого государства (ч. 3 ст. 96 УПК РФ).

Способ уведомления должен определяться в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Но независимо от способа уведомления, оно во всех случаях должно быть произведено в установленный в законе срок, за исключением случаев, когда в интересах предварительного расследования с санкции прокурора принято решение о сохранении в тайне факта задержания (п. 4 ст. 96 УПК РФ).

Вместе с тем, оформляя протокол задержания, следователи, дознаватели зачастую не указывают, кого из близких родственников лица они уведомили о задержании и не указывают, в какой период времени это произошло.

Например, в уголовном деле № 20090006516 в протоколе задержания подозреваемого Г., в соответствующей графе обозначено, что о задержании Г. уведомлены «его родственники», без пояснения кто именно, а графа о времени уведомления отсутствует (расследовалось Ишимским МСО СУ Следственного комитета при

419

прокуратуре РФ по Тюменской области); в уголовном деле № 20100236775 в протоколе задержания подозреваемого С., нет пояснений, кем ему является Н., указанный в качестве близкого родственника (расследовалось СО СУ при УВД по г. Тюмени);

3) допрос подозреваемого. Подозреваемый, который задержан в соответствии со ст. ст. 91, 92 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК РФ), то есть с момента ограничения свободы передвижения, так как именно такое значение придается моменту фактического задержания в п. 15 ст. 5 УПК РФ. Но, на наш взгляд, было бы более правильным исчислять этот срок не с момента фактического задержания подозреваемого, а с момента составления протокола задержания в связи с тем, что этот момент более четко фиксируется в материалах уголовного дела. Но пока в законодательстве таких изменений нет, в соответствии с п. 15 ст. 5 и ч. 2 ст. 46 УПК РФ стоит считать, что подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента реального ограничения свободы передвижения данного лица;

4) решение вопроса о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу. В соответствии с ч. 3 ст. 108 УПК РФ, если ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу возбужденное в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном ст.ст. 91, 92 УПК РФ, то постановление и материалы, подтверждающие его обоснованность, должны быть предоставлены судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания. Значит, учитывая, что срок задержания не может превышать 48 часов с момента непосредственного ограничения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, возбуждаемого в отношении задержанного, должно быть предоставлено судье не позднее, чем через 40 часов с момента непосредственного ограничения свободы передвижения задержанного.

Установление данного срока призвано обеспечить принятие решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении задержанного до истечения срока задержания, так как на принятие данного решения требуется определенное (иногда

420